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editada
en el Perú
por Palestra Editores
Cultura Chimú (entre los años 1000 y 1460 d.C.)
REGLAS INSENSATAS
Las inconsistencias conceptuales,
estratégicas y políticas del Código Civil
REGLAS INSENSATAS
Las inconsistencias conceptuales,
estratégicas y políticas del Código Civil
Freddy Escobar Rozas
Primera edición, julio, 2021
Primera edición Digital, julio, 2021
© 2021: Freddy Escobar Rozas
© 2021: Pontificia Universidad Católica del Perú
Departamento Académico de Derecho
Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica
© 2021: Palestra Editores S.A.C.
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Diagramación y Digitalización:
Gabriela Zabarburú Gamarra
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2021-07318
ISBN: 978-612-325-193-2
ISBN Digital: 978-612-325-196-3
Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright.
Un barco frágil de papel,
Parece a veces la amistad
Pero jamás puede con él,
La más violenta tempestad
Porque ese barco de papel
Tiene aferrado a su timón
Por capitán y timonel
Un corazón
(A. Cortez)
Dedicado a
Javier Neves Mujica
Contenido
INTRODUCCIÓN
CONCEPTOS, ESTRATEGIAS Y POLÍTICAS
CONCEPTOS
1. Noción
2. Funciones
3. Barreras
4. Aplicación legal
5. Límites
ESTRATEGIAS
1. Noción
2. Elementos
3. Adaptabilidad
4. Aplicación legal
5. Límites
6. Límites (continúa)
7. Límites (continúa)
POLÍTICAS
1 Noción
2. Eficiencia
3. Autonomía
4. Aplicación legal
5. Límites
Bibliografía
INCONSISTENCIAS CONCEPTUALES
INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DEL CONTRATO
1. Teoría
2. Regla
3. Interpretación sistemática
4. Reflexión
Derecho de propiedad
1. Teoría
2. Regla
3. Abusos
4. Pertenencia
5. Dedfensa
6. Reflexión
CONSENTIMIENTO, OFERTA Y ACEPTACIÓN
1. Teoría
2. Reglas
3 Acuerdo
4. Reflexión
OBJETO DEL CONTRATO
1. Teoría
2. Reglas
3. Elementos del contrato
4. Efectos del contrato
5. Confución
6. Reflexión
CONTRATO Y TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD
1. Teoría
2. Reglas
3. Caos
4. Orden
5. Coherencia
6. Refelxión
Bibliografía
INCONSISTENCIAS ESTRATÉGICAS
CONDICIÓN POTESTATIVA V. OPCIÓN
1. Teoría
2. Propósito
3. Regla
4. Refugio
5. Reflexión
PACTO DE RESERVA V. COMPROMISO DE CONTRATAR
1. Teoría
2. Propósito
3. Regla
4. Refugio
5. Reflexión
CESIÓN DE CONTRATO V. CLÁUSULA POR PERSONA A NOMBRAR
1. Teoría
2. Propósito
3. Reglas
4. Refugio
5. Refelxión
PACTO DE MEJOR COMPRADOR V. OPCIÓN
1. Teoría
2. Propósito
3. Regla
4. Refugio
5. Reflexión
Bibliografía
INCONSISTENCIAS POLÍTICAS
INVITACIÓN A OFRECER
1. Teoría
2. Propósito
3. Regla
4. Incremento de costos de transacción
5. Incremento de riesgo de incumplimiento
6. Desconexión con la realidad
7. Vulneración de la autonomía
8. Reflexión
OFERTA AL PÚBLICO
1. Teoría
2. Propósito
3. Regla
4. Alteración del mensaje
5. Pérdidas
6. Vulneración de la autonomía
7. Solución
8. Reflexión
CONTRATO POR ADHESIÓN
1. Teoría
2. Propósito
3. Regla
4. Riesgo de pérdidas no esperadas
5. Incremento de costos de transacción
6. Vulneración de la autonomía
7. Reflexión
INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO PREDISPUESTO
1. Teoría
2. Propósito
3. Regla
4. Racionalidad
5. Reflexión
CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN
1. Teoría
2. Propósito
3. Reglas
4. Ocultamiento de información
5. Vulneración de la autonomía
6. Retorno del sentido común
7. Reflexión
RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO
1. Teoría
2. Propósito
3. Reglas
4. Efecto indemnizatorio
5. Escenarios
6. Solución
7. Reflexión
CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL
1. Teoría
2. Propósito
3. Regla
4. Multiplicidad de situaciones
5. Riesgo de sustitución
6. Incongruencia
7. Solución
8. Reflexión
Bibliografía
Introducción
En el mundo occidental los Códigos Civiles cumplen una función determinante para la existencia y evolución de organizaciones sociales innovadoras y cooperativas, pues regulan los aspectos fundamentales que sostienen las estructuras de dichas organizaciones: derechos de propiedad, contratos e interferencias.
El Código Civil de 1984 es, en cierto sentido, un código moderno para su época, en la medida en que regula fenómenos relativamente recientes en términos históricos (p.e. contratos masivos).
El Código Civil de 1984 no es, sin embargo, un código coherente, estratégico o sensible a la razón.
En efecto, el Código emplea conceptos “disfuncionales”, esto es, conceptos que presentan ambigüedades y contradicciones. El Código, por otro lado, contempla soluciones incoherentes, que permiten y prohíben, a la vez, ciertas decisiones o actividades. El Código, finalmente, contiene preceptos que (i) limitan de manera injustificada la autonomía de las personas o (ii) incrementan de forma innecesaria los costos de transacción.
¿Por qué razón el Código presenta los problemas antes referidos? Existen diversas explicaciones. Quizás la más importante se encuentre relacionada con la decisión de elegir determinados modelos normativos contradictorios. Como sabemos, algunos libros del Código se sustentan en el Code, esto es, en un código de “corte liberal”; mientras que otros libros del Código se sustentan en el Codice, esto es, en un código de “corte fascista”. Considerando este dato de la realidad, no sorprende que el Código presente inconsistencias estructurales.
No es, empero, objeto de este trabajo analizar las diversas razones por las que el Código presenta problemas de naturaleza conceptual, estratégica y política; sino más bien denunciar dichos problemas y sugerir, en caso corresponda, soluciones alternativas.
El libro propone la siguiente ruta. El primer capítulo describe las herramientas con las que el lector puede analizar los problemas que presenta el Código, a saber: (i) qué son y para qué sirven los conceptos; (ii) qué son y para qué sirven las estrategias; y, (iii) qué son y para qué sirven las políticas. El segundo capítulo describe diversos problemas conceptuales del Código. El lector advertirá cómo el Código construye ciertas instituciones centrales (p.e. propiedad, objeto del contrato) sobre conceptos “disfuncionales” (esto es, contradictorios, ambiguos). El tercer capítulo describe diversos problemas estratégicos del Código. El lector advertirá cómo el Código permite obtener determinados resultados “prohibidos” a través del empleo de esquemas regulados sin que exista fraude a la ley. El cuarto capítulo describe diversos problemas políticos del Código. El lector advertirá cómo el Código (i) avasalla la autonomía e (ii) incrementa los costos de transacción.
Los problemas descritos en los capítulos indicados no son los únicos que el Código presenta, sino solamente los más relevantes a los ojos del autor. Por consiguiente, con las herramientas antes descritas, el lector podrá encontrar problemas adicionales y sugerir, en caso corresponda, soluciones alternativas.
Lima, julio de 2021.
Este libro existe por la generosidad
de personas maravillosas que
han contribuido con ideas,
aliento, contención e interés.
Mi eterno agradecimiento a:
Bárbara Castro Segura, Matías Escobar Castro,
Miranda Escobar Castro, Ximena Benavides Reverditto,
Sergio García Long, Guillermo Cabieses Croveto, Elvira Martínez Coco, Betzabé Marciani Burgos, Alberto Rebaza Torres,
Gilberto Mendoza del Maestro, Pedro Grández Castro
y Alejandra Quintanilla Gutierrez.
Mi sincera gratitud a los árbitros anónimos que revisaron y
enriquecieron con sus sugerencias este trabajo.
CONCEPTOS,
ESTRATEGIAS Y POLÍTICAS
“Humans are beings who must ask themselves
questions that they are unable to answer.”
Wolfram Eilenberger (2020)
Conceptos
1. NOCIÓN
Los conceptos son representaciones mentales (de acciones, emociones, eventos, objetos, propiedades, seres, situaciones, etc.) que conforman la “arquitectura intelectual” a través de la cual podemos advertir y comprender los diversos fenómenos de la existencia (Burge, 1993, p. 310)1. Gracias a dichas representaciones la formación de los pensamientos resulta posible2.
Los conceptos poseen una estructura definitoria, pues contemplan las condiciones necesarias y suficientes para su aplicación (Margolis y Laurence, 1999, p. 9). El concepto de “soltera”, por ejemplo, especifica las condiciones necesarias y suficientes para su aplicación: “mujer”, “adulta” y “no casada”.
Los conceptos poseen dos elementos: (i) el contenido y (ii) la forma. El primero corresponde al referente representado (p.e. una acción). El segundo corresponde al símbolo empleado para exponer al referente en cuestión (Gardner, 2006, p. 11). Por consiguiente, es posible que las mismas ideas sean expuestas a través de distintas formas: palabras, números, diagramas, gráficas, etc.
Por ejemplo, la idea económica de “acción negligente”3 puede ser presentada de dos formas:
Palabras:
“No adoptar la precaución X con el fin evitar el evento Y, a pesar de que el costo de tal precaución es menor a la pérdida (esperada) producida por tal evento”.
Fórmula:
“B < PL
Donde:
B = costo;
P = probabilidad de pérdida (en ausencia de precaución);
L = magnitud de la pérdida”
No existe certeza respecto al origen de los conceptos. Algunos sostienen que son innatos. Otros, por el contrario, sostienen que son adquiridos. Los primeros afirman que existen dos tipos de conceptos: (i) aquellos que pueden ser descompuestos; y, (ii) aquellos que no pueden ser descompuestos. El concepto complejo de “cuadrado negro” puede ser descompuesto en dos conceptos simples: “cuadrado” y “negro”. Los conceptos simples de “cuadrado” y negro” no pueden, en cambio, ser descompuestos. Según los defensores del “nativismo”, si existen unidades mentales que no pueden ser descompuestas, esas unidades han de ser innatas. Su aplicación efectiva depende, sin embargo, de que la sensación y la percepción “liberen” esas unidades mentales de su “estado de hibernación”. Los segundos afirman que los conceptos son polisémicos. El concepto de “construcción” puede referirse a un evento (p.e. “la construcción tomará varios meses”), a un proceso (p.e. “la construcción será compleja”) o a un resultado (p.e. “la construcción estará situada en la Av. X”). Según los defensores del empirismo, si los conceptos poseen diferentes sentidos y si esos sentidos se emplean en función de cada contexto, su origen solo puede ser convencional (Pinker, 2007, pp. 93 y ss.)4.
Tampoco existe certeza respecto a la relación entre los conceptos y las palabras (o, en general, los símbolos). Algunos consideran que, si bien los conceptos generalmente se expresan en palabras, aquéllos son independientes de éstas. Existe, por tanto, un “lenguaje de los pensamientos” autónomo e independiente. Otros, por el contrario, consideran que los conceptos se encuentran influenciados directamente por las palabras y los símbolos. El sentido concreto de los conceptos empleados depende de las palabras y de los símbolos elegidos. No existe, por consiguiente, un “lenguaje de los pensamientos” que sea autónomo e independiente: el “lenguaje de los pensamientos” es el “lenguaje de las palabras” (Pinker, 2007, p. 125).
2. FUNCIONES
Los conceptos, en tanto representaciones mentales, conforman el sustrato sobre el que se desarrollan los procesos cognitivos5. Los conceptos, en consecuencia, permiten categorizar, memorizar, razonar, decidir, etc.6.
La literatura cognitiva sugiere que los conceptos cumplen, cuando menos, tres funciones fundamentales.
La primera función consiste en facilitar la “esquematización” de la realidad. Los conceptos describen referentes (acciones, emociones, eventos, objetos, propiedades, seres, situaciones) en términos de “clases”, esto es, en términos que toman en consideración, no las características particulares de, por ejemplo, los objetos A1, A2, A3 (…) AN, sino las características (relevantes) comunes de dichos objetos7. El concepto de perro, por ejemplo, describe características (relevantes) comunes de determinados animales8. Ese concepto no toma en consideración las infinitas características particulares de cada uno de los animales que conforman la “clase”.
La “esquematización” de la realidad resulta beneficiosa por dos razones. Primera: incentiva la capacidad de razonar en términos abstractos9. Segunda: permite comprender las complejidades de la realidad en función de un número limitado de componentes10.
La segunda función consiste en promover la creación y organización de bancos de información sobre experiencias y, por lo tanto, el desarrollo de la memoria. Los conceptos permiten (a) clasificar las situaciones que constantemente se experimentan; y, (b) almacenar de manera sistematizada el conocimiento desarrollado en tales situaciones11. De este modo, si en el futuro se presentan esas situaciones, las personas pueden emplear el conocimiento almacenado12.
La tercera función consiste en promover la eficiencia cognitiva. Los conceptos permiten razonar en términos abstractos sobre los referentes (p.e. sentimientos). En otras palabras, los conceptos permiten razonar en términos “ideales”, que suprimen las múltiples (y generalmente complejas) características diferenciadoras de acciones, emociones, eventos, objetos, propiedades o situaciones13. Al reducir de manera sensible (a) tanto los niveles de información como (b) los niveles de complejidad de los referentes, los conceptos permiten la producción de conocimiento al menor costo posible14. Las personas, en consecuencia, logran entender los aspectos relevantes de los referentes sin necesidad de procesar enormes cantidades de información irrelevante15.
3. BARRERAS
En teoría los conceptos cumplen diversas funciones que “facilitan” el desarrollo eficiente de los procesos cognitivos. En realidad, sin embargo, los conceptos poseen una eficacia funcional limitada. Veamos por qué.
Las representaciones mentales, por un lado, no pueden capturar con precisión la totalidad de las características que poseen los referentes. El concepto de amor, por ejemplo, no puede capturar con precisión la totalidad de las características que posee ese sentimiento ni sus diversos “grados de intensidad”16.
El mismo concepto puede generar construcciones opuestas:
Abraham Lincoln, in a speech at Baltimore in 1864, recognized both the difficulty of defining ‘freedom’ and the fact that the Civil War between the North and the South was based, in a way, on a misunderstanding related to that word. ‘The world’, he said, ‘has never had a good definition of the word liberty’ (…) In using the same word, we do not mean the same thing (Leoni, 1991, p. 25).
Las representaciones mentales, por otro lado, son “contextuales” por dos razones. Primera: usualmente emplean palabras y éstas son, per se, contextuales17. Imaginemos que B indica a C lo siguiente: “debes estar a las 7.00 pm”. ¿Puede C presentarse a las 7:15 pm? La respuesta es: “depende”. Si B es el profesor de historia que dictará la conferencia, es obvio que C no puede presentarse a esa hora. En cambio, si B es el amigo que ofrecerá una fiesta, es obvio que C sí puede presentarse a esa hora. El contexto, por tanto, determina el sentido de las palabras empleadas por B. Segunda: usualmente se realizan en determinado ambiente situacional (p.e. negociación de un contrato, resolución de disputa arbitral). Ese ambiente, sin embargo, no es “neutral”; ese ambiente genera “narrativas opuestas”18. ¿Por qué? Pues porque las personas tienen relación con, o interés en, ese ambiente (p.e. parte que negocia el contrato, árbitro que resuelve la disputa) y, en base a tal relación o interés, deciden resaltar unos aspectos e ignorar otros19 (“emotional framing effect”)20.
Aplicados en el plano de la realidad social, los conceptos pierden, pues, precisión y certeza. Como indica Pinker:
(…) the ability to frame an event in alternative ways is not just a reason to go to court but also the source of the richness of human intellectual life (…) it provides the materials for scientific and literary creativity, for humor and wordplay, and for the drama of social life. Does stem-cell research destroy a ball of cells or an incipient human? Is the American military incursion into Iraq a case of invading a country or of liberating a country? Does abortion consist of ending a pregnancy or of killing a child? Are high tax rates a way to redistribute wealth or to confiscate earnings? (Pinker, 2007, pp. 4 y 5).
La imprecisión y ambigüedad de los conceptos no solamente genera problemas de orden semántico o teórico; también genera problemas legales y económicos.
El 11 de septiembre de 2001 se produce el atentado terrorista más grave de la historia de los Estados Unidos de América. A las 8:46 a.m. un primer avión impacta en la torre norte del World Trade Center. A las 9:03 a.m. un segundo avión impacta en la torre sur del World Trade Center. ¿El resultado? Más de 2,900 personas fallecidas, decenas de edificios destruidos o seriamente dañados, y pérdidas patrimoniales por USD 10 billones.
Algunas semanas después Larry Silverstein, arrendatario de las torres destruidas, exige a Swiss Reinsurance Co. el pago de una indemnización ascendente a USD 7 billones en aplicación del contrato suscrito para asegurar el World Trade Center contra “eventos” que generen su destrucción. Swiss Reinsurance Co. cuestiona la cantidad demandada, alegando que, en aplicación del contrato indicado, solo corresponde el pago de una indemnización ascendente a USD 3.5 billones. Pronto el litigio se inicia y ambas partes contratan firmas de abogados de primer nivel21.
Si ambas partes convienen en que existe un contrato de seguro que aplica al caso, ¿por qué una exige USD 7 billones y la otra ofrece USD 3.5 billones? La respuesta radica en la interpretación del concepto de “evento”. El contrato de seguro establece que Swiss Reinsurance Co. pagará la suma de USD 3.5 billones por “evento destructivo”.
Los abogados de Larry Silverstein consideran que en este caso se producen dos “eventos”: (i) la destrucción de la Torre Norte a causa del impacto de un avión; y, (ii) la destrucción de la Torre Sur a causa del impacto de otro avión. Por lo tanto, corresponde el pago de una indemnización de USD 7 billones. Los abogados de Swiss Reinsurance Co. consideran, por el contrario, que en este caso se produce un solo “evento”: un atentado planificado con el propósito de destruir, en dos fases, la totalidad del World Trade Center. Por lo tanto, corresponde el pago de una indemnización de USD 3.5 billones22.
Así como la intervención militar en Irak puede ser conceptualizada como (a) un caso de invasión; o, (b) un caso de liberación, la destrucción del World Trade Center puede ser conceptualizada como (x) una catástrofe provocada por un evento (la ejecución de un plan); o, (y) una catástrofe provocada por dos eventos (la colisión sucesiva de dos aviones contra dos torres)23.
Como indica Pinker:
What, exactly, is an event? An event is a stretch of time, and time, according to physicists, is a continuous variable –an inexorable cosmic flow, in Newton’s world, or a fourth dimension in a seamless hyperspace, in Einstein’s. But the human mind carves the fabric into the discrete swatches we call events. Where does the mind place the incisions? Sometimes, as the lawyers for the World Trade Center leaseholder pointed out, the cut encircles the change of state of an object, such as the collapse of a building. Sometimes, as the lawyers for the insurers pointed out, it encircle the goal of a human actor, such as a plot being executed (…) The language of thought allows us to frame a situation in very different and incompatible ways. The unfolding story of the morning of September 11 in New York can be described of as one event or two events depending on what we choose to focus on and what we choose to ignore (Pinker, 2007, pp. 3 y 4).
4. APLICACIÓN LEGAL
El sistema legal, como cualquier otro sistema (sea positivo o normativo), emplea conceptos, pues requiere operar con representaciones que permitan la estructuración de reglas24.
Los conceptos legales cumplen, cuando menos en teoría, dos de las tres funciones esenciales anteriormente descritas.
En efecto, en primer lugar, los conceptos legales facilitan la esquematización de la “realidad jurídica” en la medida en que describen los referentes en términos de “clases”. El concepto de “persona jurídica”, por ejemplo, comprende a todas las entidades ficticias que poseen subjetividad. En segundo lugar, los conceptos promueven la “eficiencia cognitiva” en la medida en que describen los referentes con abstracción de sus infinitas características particulares. El concepto de “contrato”, por ejemplo, comprende a todos los acuerdos con carácter patrimonial, con abstracción de características tan variadas como: función, objeto, plazo, contenido, etc.