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A poorly bounded concept has definitional borders which overlap neighboring concepts. The importance of differentiation is brought out nicely in the OED’s definition of ‘definition’, which (among other things) asserts that defining an object is ‘the act or product of making out, or delimiting, the outlines or characteristics of any concept or thing. The two terms (definition and differentiation) are very close in meaning” (Gerring, 1999, p. 376)
31 “The larger purpose of concept formation is not simply to enhance the clarity of communication (by showing where precisely the borders between concepts are located), but also the efficiency of communication. We are looking for a way to group instances/characteristics that are commonly found together so that we can use the concept’s label as shorthand for those instances/characteristics. The utility of a concept is enhanced by its ability to ‘bundle’ characteristics. The greater the number of properties shared by the phenomena in extension, the greater the depth of a concept” (Gerring, 1999, pp. 379 y 380)
32 “(…) one of the key findings of social cognition literature is that the absence of clear concepts and categories increases the cognitive energies required to process information and thus deters individuals from learning new ideas or processing new information” (Hanson y Chen, 2004, p. 1132).
33 “La autonomía —como actividad y potestad de autorregulación de intereses y relaciones propias, desplegada por el mismo titular de ellas- puede ser reconocida por el orden jurídico estatal en dos distintas y diversas funciones. A) Puede ser reconocida como fuente de normas jurídicas destinadas a formar parte del mismo orden jurídico que la reconoce. B) Puede también ser reconocida como presupuesto de fuente generadora de relaciones jurídicas ya disciplinadas, en abstracto y en general, por las normas del orden jurídico. Aquí nos interesa considerar la autonomía privada solamente. Esta autonomía es reconocida por el orden jurídico, en el campo del Derecho privado, exclusivamente en la segunda de las funciones citadas, es decir, como actividad y potestad creadora, modificadora o extintiva, de relaciones jurídicas entre individuo e individuo; relaciones cuya vida y vicisitudes ya están disciplinadas por las normas jurídicas existentes. La manifestación suprema de esta autonomía es el negocio jurídico, el cual es precisamente concebido como acto de autonomía privada, al que el Derecho atribuye el nacimiento, la modificación o la extinción de relaciones jurídicas particulares” (Betti, 2000, p. 52).
34 En sus inicios los sistemas legales son pragmáticos. Sobre la base de la experiencia los cuerpos normativos describen una amplia gama de eventos y asignan diversas consecuencias a los actores de esos eventos. Las consecuencias en cuestión se sustentan en las ideas vigentes en torno a lo correcto o a lo beneficioso. El Código de Hammurabi muestra con particular esplendor el empleo de aquel método. Redactado hacia el año 1750 a.C. por el Rey Babilonio Hammurabi, el código describe diversas situaciones de la vida diaria, deseables y no deseables, y asigna a los actores de esas situaciones consecuencias que responden a la necesidad de incentivar o de desincentivar ciertas conductas. Con un lenguaje sencillo el Código de Hammurabi ofrece un amplio arsenal de herramientas para influenciar el sentido de la conducta social: premios, castigos, remedios monetarios, remedios extra-monetarios, remedios compensatorios, remedios súper-compensatorios, etc. El sistema legal más influyente en la historia occidental también es diseñado sobre la base del método del caso. Por tal razón, los abogados romanos tienen la posibilidad de arbitrar con precedentes contradictorios y los jueces romanos tienen la obligación de hallar la solución más adecuada para el caso específico objeto de litigio. Esa solución debe responder a un juicio de valor sobre lo correcto o lo beneficioso. Las recopilaciones efectuadas hacia el año 565 d.C. por orden de Justiniano, que son las que estudiamos en las Facultades de Derecho, eliminan adrede tales precedentes y presentan una colección de decisiones artificialmente coherente. Con el surgimiento de la Ilustración, el empleo del método del caso, que requiere la constante revisión de juicios valor sobre lo correcto o lo beneficioso, empieza a perder terreno en Europa continental. Gottfried Wilhelm Leibniz, abogado, matemático, filósofo, inventor, inicia a temprana edad un ambicioso proyecto personal: lograr que la disciplina legal, a la que encuentra caótica, impredecible e irracional, se convierta en una disciplina científica, capaz de ofrecer (i) orden, (ii) predictibilidad y (iii) racionalidad. El razonamiento formal deductivo pasa a ser el elemento que logrará transformar para siempre la forma de ejercer la profesión legal. Hacia finales de 1690 Leibniz finaliza la elaboración del primer código científico de la historia: el Codex Leopoldus. A diferencia del Código Hammurabi, el Codex no contempla una recopilación de múltiples situaciones de la vida ordinaria sino más bien un sistema complejo de categorías conceptuales que, aplicadas a través de silogismos, ofrecen respuestas armónicas a cualquier problema de orden legal que se presente. El Codex no es aprobado por el Emperador Leopoldo I y Leibniz decide dedicarse a tareas científicas más estimulantes. Sin embargo, el “germen” del pensamiento legal científico se instala en el pensamiento de los nuevos científicos sociales: los juristas racionales. Pronto, en diversos lugares de Europa continental, aquellos científicos comienzan a elaborar proyectos de códigos racionales, que tarde o temprano serán aprobados. De la mano de la Escuela Histórica alemana, la disciplina legal empieza a abandonar el razonamiento casuístico y a abrazar el razonamiento conceptual. El caos y la no predictibilidad de las decisiones judiciales son reemplazados por el orden y la predictibilidad de las normas. El Derecho pasa a convertirse en una disciplina que exige a sus operadores conocer “categorías conceptuales” (p.e. sujeto, objeto, relación, causa) y aplicar razonamientos formales deductivos (axiomas y silogismos). Las sociedades europeas continentales, sin embargo, pagan un precio por el orden y la predictibilidad: el progresivo abandono del razonamiento crítico sobre lo correcto y lo beneficioso. El nuevo Derecho Científico solo exige indagar la naturaleza jurídica del hecho X, a fin de asignar la consecuencia Y o Z.
35 “When the vivid fictions and metaphors of traditional jurisprudence are thought of as reasons for decisions, rather than poetical or mnemonic devices for formulating decisions reached on other grounds, then the author, as well as the reader, of the opinion or argument, is apt to forget the social forces which mold the law and the social ideals by which the law is to be judged” (Cohen, 1935, p. 811).
Estrategias
1. NOCIÓN
Las estrategias son esquemas de acción diseñados con el propósito de obtener un resultado determinado en función de (a) ciertas premisas y (b) ciertos recursos disponibles (Gray, 2018, p. 19). Las estrategias, en otras palabras, son métodos de acción articulados y racionales36 dirigidos a lograr la producción de un estado de cosas deseado.
Las estrategias son empleadas en todas las actividades humanas37. Sus orígenes, sin embargo, se encuentran vinculados a una actividad trágica (pero crítica en la historia de la humanidad): la disputa, la confrontación, la guerra38.
Textos ancestrales como la Biblia hebrea u obras clásicas como “La Odisea” (circa 800-700 a.C.), “La Ilíada” (circa 800-700 a.C), “El Arte de la Guerra” (circa 500 a.C.), “El Príncipe” (1532) o “El Paraíso Perdido” (1667) relatan cómo seres divinos y seres humanos diseñan estrategias para prevalecer en la disputa, la confrontación, la guerra.
En esos textos y obras dos estrategias resultan fundamentales: (i) la fuerza y (ii) el engaño. La Biblia es particularmente reveladora respecto del empleo de esas estrategias. La historia de Jacobo muestra que el empleo del engaño constituye una estrategia vital para prevalecer en conflictos familiares. Como sabemos, Jacobo engaña a su padre (enfermo y ciego) fingiendo ser Esau con la finalidad de recibir la bendición que, según la ley familiar, le corresponde a su hermano mayor. Años más tarde Jacobo trabaja siete años para Laban con el fin de obtener el permiso para casarse con Raquel. En la boda, sin embargo, Jacobo es engañado por Laban, que sustituye a Raquel por Lía. De este modo, Jacobo tiene que trabajar otros siete años para poder desposar a su amada Raquel. Finalmente, en un giño a la Ley del Talión, Jacobo es engañado por varios de sus hijos, que fingen la muerte de José, hijo predilecto de Jacobo, vendido como esclavo a Egipto.
La historia del éxodo, por otro lado, muestra que el empleo de la fuerza constituye una estrategia vital para prevalecer en conflictos supranacionales. A causa de la negativa del faraón de permitir que el pueblo judío realice un viaje de peregrinación de tres días, Moisés recurre a Dios para quebrar la férrea voluntad del faraón. A diferencia de los protagonistas de la historia de Jacobo, Dios opta por realizar una colosal, aunque gradual, demostración de fuerza para derrotar a su oponente. Las diez plagas que castigan de manera sucesiva a la población egipcia golpean el ánimo general de esa población, de manera que el faraón39 no tiene más remedio que acceder a la demanda de Moisés40.
El empleo de aquellas estrategias es reproducido con mayor dramatismo y poesía en las obras literarias clásicas. Homero, por ejemplo, construye dos personajes legendarios en función de cualidades estratégicas contradictorias: (i) Odiseo; y, (ii) Aquiles. El primero hace gala de inteligencia, astucia, audacia, y no tiene reparos en reconocer que el fin justifica los medios en cualquier circunstancia. El segundo, en cambio, hace gala de fortaleza (física y mental), valentía, coraje, y no tiene reparos en repudiar el engaño, la sorpresa, el fraude.
En “El Arte de la Guerra” Sun Tzu aconseja subyugar al enemigo a través de la sorpresa o del engaño. Su táctica preferida consiste en hacer exactamente lo opuesto a lo que el enemigo espera. Por tal razón, intenta conocer al enemigo a través del espionaje. Reserva el uso de la fuerza para el momento en el que el enemigo se encuentre debilitado41.
En “El Príncipe” Machiavello aconseja conservar el poder a través de la astucia, actuando en función de las circunstancias cambiantes, con prescindencia del juicio moral, y empleando la fuerza solo cuando sea necesario. Su táctica preferida consiste en engañar a los opositores, en no mostrar las verdaderas intenciones, en encubrir los planes.
En “El Paraíso Perdido” Milton describe los “debates estratégicos” de los ángeles rebeldes (Lucifer, Moloc, Belial, Rimmón, Belcebú, etc.) sobre cómo enfrentar a Dios a fin de vindicar su expulsión del paraíso. En esos debates los protagonistas, luego de analizar a detalle diversos planes de “ataque directo”, optan por la propuesta de Belcebú: enfrentar a Dios de forma indirecta, promoviendo la rebelión de los hombres a través del engaño42.
En la vida real, sin embargo, el engaño es usualmente superado por la fuerza por una sencilla razón: la ley de los retornos decrecientes43. Aquel que emplea la estrategia del engaño no puede sorprender a sus oponentes de manera indefinida, pues su palabra pierde credibilidad con el transcurso del tiempo. En consecuencia, el retorno del engaño es, por definición, decreciente. Funciona la primera vez, pero no la quinta vez44.
Las estrategias actuales no ignoran el empleo de la fuerza ni el empleo del engaño. Afortunadamente, sin embargo, el empleo de tales métodos es, cuando menos en el plano internacional, decreciente. Dos razones explican este fenómeno. Primera: el desarrollo de armas nucleares45 por partes en conflicto (explícito o implícito) desincentiva el empleo de la estrategia de la fuerza debido a que el resultado esperado es catastrófico por igual para esas partes46. Segunda: el acceso masivo a conocimiento relevante e información valiosa reduce dramáticamente la eficacia del engaño.
En los diferentes ámbitos de la actividad humana (p.e. política, negocios, deportes, música), las estrategias actuales privilegian otros métodos: la cooperación, la negociación, la narrativa, la propaganda, etc.
2. ELEMENTOS
Las estrategias se componen de cuatro elementos: (i) premisas; (ii) objetivos; (iii) recursos; y, (iv) acciones47.
Las premisas son las preconcepciones bajo las cuales se diseñan las acciones a ser realizadas para obtener el estado de cosas deseado. Las premisas pueden o no ser correctas, esto es, pueden o no responder a los verdaderos contornos de la realidad. La premisa del Zar Alejandro sobre el tipo de estrategia ofensiva empleada por Napoleón en la invasión a Rusia resulta correcta, por lo que la estrategia de repliegue que ordena finalmente prevalece. En cambio, la premisa de Stalin sobre la intención de Hitler de no agredir a Rusia resulta incorrecta, por lo que la estrategia de ataque por sorpresa del ejército alemán finalmente prevalece48.
Los objetivos son los resultados que conforman el estado de cosas deseado (p.e. lograr el fin del conflicto armado). Los objetivos pueden o no ser realizables en los hechos, dependiendo del entorno, las acciones elegidas y los recursos disponibles. El objetivo de Henry Ford, CEO de Ford, de mantener la posición dominante de mercado a través de la aplicación de la estrategia del “precio bajo” resulta irrealizable en un entorno dominado por el financiamiento. En cambio, el objetivo de Alfred Sloan, CEO de General Motors, de capturar tal posición a través de la aplicación de la “estrategia de discriminación de precios” resulta realizable en el entorno en cuestión.
Los recursos son los elementos ideales (p.e. software) o materiales (p.e. armas) que pueden ser utilizados a fin de obtener el estado de cosas deseado. Los recursos pueden ser apropiados o inapropiados, esto es, pueden ser funcionales o no a los objetivos acordados. Para evitar que las cortes declaren que, en los hechos, la Standard Oil Company posee un monopolio que requiere ser legalmente combatido (p.e. a través del levantamiento del velo societario), John D. Rockefeller decide emplear el “trust” (fórmula contractual usualmente empleada para proteger los intereses de las personas que no pueden administrar sus bienes) con el fin de evadir los efectos de los remedios ordenados por las cortes (p.e. levantamiento del velo societario) y mantener el control centralizado de todas las operaciones integradas tanto horizontalmente como verticalmente. Sin embargo, para evitar que el “trust” permita evadir la aplicación de los remedios “anti-monopolio”, el Congreso de los Estados Unidos aprueba la Sherman Antitrust Act. Una fórmula contractual resulta inapropiada para evadir el control legal del monopolio. Una norma legal resulta apropiada para anular los efectos de una fórmula contractual que intenta evadir el control en cuestión49.
Las acciones son las formas de proceder elegidas para obtener el estado de cosas deseado. Las acciones pueden dividirse en acciones programáticas y acciones tácticas. Las primeras son las que determinan la dirección a seguir, mientras que las segundas son las que se realizan en los hechos con los recursos disponibles. Las acciones pueden ser eficaces o ineficaces, dependiendo de si producen o no el resultado deseado50. La acción de Gavrilo Princip (disparar contra el Archiduque Franz Ferdinand) es “eficaz” en la medida en que ocasiona la muerte del sucesor del trono del Imperio Austrohúngaro y genera el conflicto que permite liberar a Bosnia y Herzegovina del control del Imperio Austrohúngaro51. Por el contrario, la acción de los encargados de la seguridad del Archiduque Franz Ferdinand (modificar la ruta de retorno de la expedición real) es “ineficaz” en la medida en que, por error táctico52, expone a este último a Gavrilo Princip53.
3. ADAPTABILIDAD
Las estrategias pueden fracasar por diversas razones: (i) las premisas pueden ser erróneas; (ii) los medios pueden ser inadecuados; (iii) los objetivos pueden ser irreales; (iv) las acciones pueden ser defectuosas.
Para evitar el fracaso, las estrategias deben ser flexibles, adaptables, revisables. La historia militar, así como la historia de los negocios nos recuerdan constantemente que la inflexibilidad usualmente conduce al fracaso.
Cuando Napoleón emprende la invasión a Rusia, un objetivo fijo guía cada una de sus tácticas: derrotar al ejército enemigo e imponer al Zar Alejandro condiciones políticas favorables a Francia. Luego de meses de persecución, el 7 de septiembre de 1812 Napoleón finalmente logra lo que esperaba: enfrenta al ejército ruso en la Batalla de Borodino y lo derrota. A pesar de ello, Napoleón pronto tiene que emprender la penosa tarea de retornar a Francia sin poder imponer al Zar Alejandro sus condiciones políticas. En su afán por aplicar de manera inflexible su estrategia militar preferida (enfrentamiento directo seguido de aniquilación), Napoleón no advierte que el plan del Zar Alejandro consiste en obligarlo (i) a perseguir al ejército ruso por gran parte del vasto territorio del imperio; (ii) a consumir provisiones; y, (iii) a agotar a sus hombres y caballos. Cuando finalmente el Zar Alejandro concede la batalla buscada por Napoleón, el ejército francés solo cuenta con dos tercios del número inicial de hombres. La victoria de la Batalla de Borodino deja aún más debilitado al ejército en cuestión, de modo que Napoleón no tiene los recursos necesarios para forzar al Zar Alejandro a firmar un tratado que recoja las demandas francesas54.
Cuando Henry Ford enfrenta el desafío de producir automóviles para consumo masivo, apuesta por la “estrategia del precio bajo”. Por eso ofrece el “Modelo T”, simple, sencillo, convencional, que representa el paradigma de la igualdad. Hacia 1923 sus ventas alcanzan la impresionante cifra de dos millones de unidades. Pocos años más tarde hacen su aparición dos competidores astutos: General Motors y Chrysler. Para diferenciarse, estos competidores ofrecen diversos modelos, a distintos precios. Así, satisfacen las demandas de los diferentes estratos del mercado de consumidores. Ante el desafío de superar la amenaza de la competencia, Henry Ford insiste en aplicar su estrategia inicial, por lo que incrementa la producción del “Modelo T” y lo ofrece a precios aún más bajos. Sin embargo, gracias al notable desarrollo del mercado financiero los consumidores ya no deciden necesariamente en función del precio sino en función de otras características, a saber: calidad, versatilidad, diseño, estilo, etc. Hacia 1933 sus ventas alcanzan la modesta suma de 325,000 unidades; en tanto que las de Chrysler y de General Motors alcanzan las sumas de 400,000 unidades y 650,000 unidades, respectivamente55.
Como afirma Welch:
Strategy [is] not a lengthy plan. It [is] the evolution of a central idea through continually changing circumstances (…) Any cookbook approach is powerless to cope with the independent will, or with the unfolding situations of the real world (Freedman, 2013, p. 504).
4. APLICACIÓN LEGAL
El sistema legal tiene un objetivo fundacional: preservar la cooperación pacífica de los integrantes del grupo social56.
Para alcanzar ese objetivo, el sistema legal requiere enfrentar y resolver dos tipos de desafíos, a saber: (i) desafíos valorativos y (ii) desafíos funcionales.
Los desafíos valorativos exigen responder de manera positiva a los requerimientos de naturaleza política, económica y moral del grupo social (p.e. ejercicio de las libertades, creación de riqueza, redistribución de riqueza, solución pacífica de conflictos)57. El grado de satisfacción de dichos requerimientos constituye una función de la aceptación del ideal de cooperar en paz58.
Los desafíos funcionales exigen desarrollar los atributos necesarios para prevalecer frente a otros “sistemas normativos” (p.e. religión, moral): (i) coherencia; (ii) universalidad; (iii) inmunidad; y, (iv) adaptabilidad. El grado de eficacia de dichos atributos constituye una función de la eficacia del sistema en cuestión.
¿Cómo enfrenta el sistema legal los desafíos valorativos y funcionales?
El sistema legal enfrenta cada desafío valorativo a través de la construcción de un conjunto de reglas dirigido a la satisfacción de las necesidades que explican tal desafío. Por ejemplo, para resolver de forma satisfactoria el desafío vinculado a la creación de riqueza, el sistema legal construye un conjunto de reglas en torno al “principio de autonomía privada” (derecho contractual); mientras que para resolver de forma satisfactoria el desafío vinculado a la redistribución de riqueza, el sistema legal construye un conjunto de reglas en torno al “principio de capacidad contributiva” (derecho tributario)59.
El sistema legal, por otro lado, construye diversas herramientas “ad-hoc” dirigidas a resolver de modo satisfactorio los desafíos funcionales que se presentan. Veamos en qué consisten esas herramientas60.
La coherencia exige que el sistema legal se encuentre conformado por normas que no generen “respuestas incompatibles”. ¿Qué herramientas emplea el sistema legal para ser coherente? En términos generales, ese sistema emplea tres herramientas: (i) interpretación; (ii) jerarquía; y, (iii) especialidad. La primera herramienta establece reglas interpretativas que intentan erradicar los significados contradictorios de las normas. La segunda herramienta establece (a) que la norma constitucional prevalece sobre la norma legal; y, (b) que la norma legal prevalece sobre la norma reglamentaria. La tercera herramienta establece que la norma especial prevalece sobre la norma general. El empleo de estas tres herramientas permite, al menos en teoría, suprimir las contradicciones internas del sistema legal. De este modo, este sistema ofrece soluciones confiables y, por lo tanto, desincentiva el empleo de los sistemas alternativos.
La universalidad exige que el sistema legal se encuentre conformado por normas que generen respuestas para todas las situaciones legalmente relevantes. ¿Qué herramienta emplea el sistema legal para ser universal o completo? En términos generales, dicho sistema emplea la herramienta de la analogía. Esta herramienta permite aplicar la Regla 1 prevista para la situación regulada Xa (“SR”) a la situación no regulada Xb (“SNR”). De este modo, el sistema legal ofrece respuestas para todas las situaciones (reguladas y no reguladas) y, por lo tanto, desincentiva el empleo de los sistemas alternativos.
La inmunidad exige que el sistema legal se encuentre conformado por normas que no sean vulnerables a ataques subversivos, esto es, provenientes desde el interior del propio sistema. ¿Qué herramienta emplea el sistema legal para ser inmune? En términos generales, dicho sistema emplea la herramienta de la prohibición del fraude. Esta herramienta permite impedir que la acción X se realice al amparo de la letra de la Regla 1 (“regla de cobertura”) si es que vulnera la ratio legis de la Regla 2 (“norma defraudada”). De este modo, el sistema legal elimina el riesgo de ataques subversivos o internos, ofrece seguridad y certeza y, por lo tanto, desincentiva el empleo de los sistemas alternativos.
La adaptabilidad exige que el sistema legal responda a los cambios de los desafíos valorativos de forma eficiente, sin necesidad de poner en marcha el complejo proceso que supone aprobar modificaciones normativas. En otras palabras, la adaptabilidad exige que el sistema legal responda de manera satisfactoria, con las mismas normas, los requerimientos sociales en contextos marcados por los cambios de paradigmas. ¿Qué herramienta emplea el sistema legal para ser adaptativo? En términos generales, ese sistema emplea la herramienta de los estándares61. Esa herramienta establece que el criterio legal aplicable ha de ser fijado, no ex ante, sino ex post, a través de la “interpretación valorativa” del operador legal. Por lo tanto, este operador puede definir el criterio en cuestión en función de los requerimientos valorativos vigentes, tomando en consideración los cambios de paradigmas experimentados una y otra vez por la sociedad. De este modo, el sistema legal se protege contra el riesgo de obsolescencia, ofrece “sensibilidad” y, por lo tanto, desincentiva el empleo de los sistemas alternativos.
5. LÍMITES