Desafíos migratorios: realidades desde diversas orillas

Como ya se dijo, la vulneración de los derechos fundamentales por omisión absoluta del Estado puede determinarse con la ayuda del esquema de la coherencia y la determinación del contenido de cada derecho social fundamental puede llevarse a cabo mediante un modelo del caso extremo siendo la diferenciación indispensable para fijar el alcance de cada uno de estos derechos. Es así como en el ejemplo se parte del supuesto de que la instauración de la corte europea de justicia, la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han contribuido a la promoción de derechos sociales tomando la forma de derechos supranacionales, especialmente para los ciudadanos más vulnerables (Arango, 1997, 34).

En realidad, lo que se está imponiendo es una concepción universalista del derecho y una concepción universalista de la justicia, que le han restado validez jurídica y política al constitucionalismo local. Se evidencia una crisis en la legitimidad, crisis en la validez y crisis en la eficacia, y la carta constitucional consagra normas abiertamente contradictorias, como por ejemplo el Estado social y el Estado neoliberal; la primacía del interés general sobre el interés particular, que rara vez tiene aplicación. La teoría y la praxis constitucional constituyen dos mundos que no se compaginan, mientras por el contrario evidencian serias fisuras, que caracterizan el relativismo de los derechos sociales fundamentales.

La Constitución Política de Colombia escasea de un procedimiento de forma —en términos taxativos— del fenómeno migratorio, solo se limita a delimitar el concepto de extranjero y nacional; solo se puede ver un desarrollo, en el trabajo que la Corte Constitucional ha realizado, a través de la acción de tutela, como el mecanismo más efectivo para la protección o reconocimiento de los derechos humanos. Esto ha permitido profundizar en temáticas fundamentales propias del fenómeno migratorio (el acceso a la justicia, derecho a la vida, derecho a la salud, derecho al trabajo, derecho a la nacionalidad), concatenando postulados del derecho interno e internacional, en función al bloque de constitucionalidad, como forma de atacar una realidad mas no como una necesidad propia del desarrollo de este tema migratorio.

Por lo tanto, la atención de los derechos fundamentales para el caso de los migrantes demanda la postulación de una política de discriminación positiva; “la migración forzosa es una tragedia de la humanidad y una consecuencia del desamparo del desarrollo económico, social y político. Huir y querer preservar la vida no es un lujo, ni solamente un instinto” (González Pérez, 2016). Tanto en el derecho interno como en el derecho internacional, la discriminación positiva resulta ser una herramienta clave en la consolidación de una efectiva estrategia para la disminución de las discrepancias, especialmente frente a estos grupos migrantes.

Aunque la timidez jurídica, en los países desarrollados para la plena configuración de los derechos sociales, como derechos fundamentales, exigible en los estrados judiciales es manifiesta; el rápido progreso alcanzado en sus políticas públicas en aras de la igualdad ha conseguido que tal retraso jurídico sea más que tolerable (Rodríguez, 2008, p. 244).

Considerando el Estado de bienestar, como una vertiente del Estado social y a través de la extensión entre otros del sistema de seguridad social a todos los ciudadanos, sin límites de ingresos, con la pretensión de universalidad serían evidentes implicaciones jurídicas, formalizadas en un entramado de derechos prestacionales, que viabilizan la exigencia ciudadana por vía judicial del cumplimiento del Estado social, obligándolo a la creación de infraestructuras, instituciones y prestaciones en pro de sus ciudadanos (Rodríguez, 2008, p. 244).

Gran parte de la tradición constitucional iberoamericana en materia de derechos sociales se caracteriza por la repetición de tópicos que, a la luz de la experiencia internacional y de la ya considerable acumulación de precedentes nacionales, han demostrado ser formulaciones de tipo ideológico, antes que argumentos sólidos de dogmática jurídica. Las normas que establecen derechos sociales son solo normas programáticas, que no otorgan derechos subjetivos en el sentido tradicional del término, o que no resultan justiciables. De este modo, se traza una distinción entre el valor normativo de los denominados derechos civiles —o derechos de autonomía, o derechos-libertades—, que sí se consideran derechos plenos, y los derechos sociales, a los que se asigna un mero valor simbólico o político, pero poca virtualidad jurídica (Abramovich y Courtis, 2002, p. 19).

Asumir la problemática de la vulneración de los derechos sociales fundamentales nos obliga a recurrir a la teoría argumentativa para demostrar que la desigualdad fáctica materializada en incapacidades, pobreza, déficit del mercado, impiden el reconocimiento de un derecho social fundamental, lo anterior significa que aunque un derecho social fundamental esté claramente reconocido, y mediante la argumentación normativa se pueda individualizar; esto no significa que pueda tener eficacia, pues finalmente recursos financieros o situaciones de carácter personal pueden llevar a la ineficacia o inexistencia de los derechos sociales fundamentales o de otros derechos.

A partir de este momento, los tres problemas que se formularon al comienzo sobre la existencia, el contenido y la eficacia de los derechos fundamentales se trasladan al Estado en la siguiente forma: la obligación de dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales; la obligación de equilibrar los desequilibrios fácticos mediante medidas sociales eficaces, es decir, dar plena vigencia al derecho fundamental de la igualdad fáctica y, tercero, la obligación de proteger la dignidad de todos los humanos a partir del libre desarrollo de su personalidad sin menoscabo de la protección al derecho a la vida, a la inalienabilidad corporal.

Frente al tercer problema, se evidencian las condiciones materiales de los derechos sociales fundamentales, pues el Estado ante la obligación de protección mencionada no actúa para todos de modo fáctico positivo y dicha omisión se constituye en condición suficiente para que se produzca un daño al titular del derecho social fundamental e indirectamente un daño frente a otros derechos fundamentales.

Conclusiones

La justiciabilidad de los derechos sociales está vinculada con la falta de especificación concreta del contenido de estos derechos. Cuando un tratado internacional de derechos humanos habla de los derechos de los migrantes y los contenidos que esta misma conlleva. Evidentemente, la exigencia de un derecho en sede judicial supone la determinación de un incumplimiento, extremo que se torna imposible si la conducta debida no resulta inteligible.

La determinación del contenido de todo derecho de categoría constitucional se ve afectado por el mismo inconveniente, que radica, en el fondo, en la vaguedad característica del lenguaje natural en el que se expresan las normas jurídicas y que requiere la tarea de especificación de su contenido y límites, a partir de distintos procedimientos para la determinación de su significado —principalmente, la reglamentación legislativa y administrativa—. El desarrollo de una dogmática de los derechos sociales, tanto en sede nacional como internacional, constituye una tarea en muchos casos pendiente, que ofrecerá elementos de especificación más detallada del contenido de los derechos sociales.

Las supuestas distinciones entre derechos civiles y derechos sociales (derechos de primera y segunda generación) no son tan tajantes, pues la principal diferencia reside en la distinción entre obligaciones negativas y positivas, según la cual los derechos civiles se caracterizarían por establecer obligaciones negativas para el Estado, mientras que los derechos sociales exigirían obligaciones de tipo positivo. En el primer caso, se dice, el Estado cumpliría su tarea con la mera abstención, sin que ello implique la erogación de fondos, y por ende, el control judicial se limitaría a la anulación de aquellos actos realizados en violación a aquella obligación de abstención. Contra la exigibilidad de los derechos sociales, aun cuando tengan reconocimiento constitucional, se dice que como se trata de derechos que establecen obligaciones positivas, su cumplimiento depende de la disposición de fondos públicos, y que por ello el poder judicial no podría imponer al Estado el cumplimiento de conductas de dar o hacer.

Todos los derechos, llámense civiles, políticos, económicos o culturales, tienen un costo y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas. Los derechos civiles no se agotan en obligaciones de abstención por parte del Estado: exigen conductas positivas, tales como la reglamentación —destinada a definir el alcance y las restricciones de los derechos—, la actividad administrativa de regulación, el ejercicio del poder de policía, la protección frente a las interferencias ilícitas del propio Estado y de otros particulares, la eventual imposición de condenas por parte del poder judicial en caso de vulneración. El Estado dispone de muchos recursos para la protección del derecho de propiedad: a ello se destina gran parte de la actividad de la justicia civil y penal, gran parte de la tarea policial, los registros de la propiedad inmueble, automotor y otros registros especiales, los servicios de catastro, etc. Todas estas actividades implican un costo para el Estado, sin el cual el derecho no resultaría inteligible y su ejercicio carecería de garantía.

Resulta no solo importante sino urgente e impostergable el lograr la plena vigencia y efectividad de los derechos sociales sin límites y restricciones, a fin de lograr lo más pronto posible la tan ansiada justicia social, que hoy más que nunca la humanidad reclama. No cabe ya seguir considerando a los derechos económicos, sociales y culturales como promesas políticas, sino que deben ser considerados como normas jurídicas obligatorias.

Referencias

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Notas

* Abogada de la Universidad de La Sabana, magíster en Derecho Penal de la Universidad Libre. Investigadora del Grupo de Investigación CIFAD de la Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Bogotá.

** Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia, doctor en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Investigador de la Universidad de Boyacá.

*** Auxiliar de investigación, estudiante de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Bogotá.

1 Entiéndase como justiciabilidad al mecanismo que tiene cualquier persona para acceder a instancias judiciales nacionales o internacionales, con el fin de lograr que se le reconozca el derecho y su posible reparación.

Capítulo 2

Constitucionalismo utópico y realidades vergonzosas Refugio en el Mediterráneo

Fernanda Navas-Camargo* Jaime Cubides-Cárdenas** Natalia Pérez Cagua***

Constitución, instrumento fundamental

Una Constitución debe ser la declaración escrita de los principios de una nación. El respeto por toda la humanidad, desde el punto de vista de los derechos humanos, es la afirmación central en esas cartas fundamentales. Sin embargo, ante esa declaratoria que incorpora territorios, personas, culturas, creencias y normas de convivencia, se traza una línea divisoria que permite ubicar en un peldaño superior a aquellos que gozan de un reconocimiento de ciudadanía, frente a los que no disponen de ella pero que por motivos de diversa índole se han incorporado dentro de un territorio, ahora compartido. Se surten nuevas formas de relacionarse, y en algunos casos se comienza a ver al foráneo como un extraño indeseado. Ese proceder que no tendría por qué ser natural cobra validez cuando, al acudir a la Carta Magna de un Estado cualquiera, se encuentra que, de manera discriminada y afirmativa, en efecto, el foráneo no ha de ser tratado como igual.

Los derechos constitucionales raramente se abordan para la protección de migrantes y refugiados. En los últimos años, el número de migrantes y de solicitantes de asilo de refugio ha aumentado en cifras sin precedentes, generando una situación que ha sido tildada como crisis humanitaria. Los países europeos que tras el inicio de la oleada migrante del año 2015 se mostraban simpatizantes, paulatinamente fueron generando resistencia, y caminando así en contravía de un anhelado proceso de integración. Largas estancias en campos de refugiados a la espera de decisiones burocráticas, cuotas de recepción incumplidas y obstáculos frente al cumplimiento de principios de derecho internacional han sido una constante.

La Constitución de una nación, como ya se ha mencionado, es el principal establecimiento del reconocimiento de los derechos dentro de un territorio determinado. Su definición se ha extendido ampliamente; por ejemplo, para un sector se entiende como una combinación de gubernaculum y jurisdicción, poder y su control (Maddox, 1982); también es comprendida como el cúmulo de principios y leyes básicas de una nación, Estado o grupo social, que determinan los poderes y deberes del gobierno y garantizan ciertos derechos a las personas que lo integran (Merriam Webster Dictionary, 2018). En Europa, se dice que la Constitución debe reflejar la definición de los valores, los objetivos fundamentales y las esferas de acción de la Unión Europea y pone en marcha el mecanismo por el que pueden funcionar sus instituciones (European Parliament, 2005). Igualmente, hay autores que la definen como el manifiesto escrito de la voluntad de una nación con respecto al cumplimiento de los derechos y las leyes, y que debe cumplir como requisito el establecimiento de un territorio, la división de sus poderes y la perpetuación de los límites. Siendo necesario además que cumpla con ciertas características y factores: i) territorio, ii) población, iii) orden, y iv) soberanía reconocida (Caballero Sierra y Anzola Gil, 1995). Tales elementos como sustantivos esenciales de los Estados modernos.

Sin importar la definición que se le dé1, cada una de las Constituciones tiene como fundamento garantizar el bienestar de las personas, haciendo que todo su articulado se desarrolle en torno a estas. Siguiendo estos principios, el preámbulo de la Constitución de Francia establece que:

los franceses proclaman solemnemente su adhesión a los Derechos del Hombre y los principios de soberanía nacional definidos en la Declaración de 1789 [...] en virtud de estos principios y de la autodeterminación de los pueblos, la República ofrece a los territorios de ultramar que han expresado la voluntad de adherirse a ellos, nuevas instituciones fundadas en el ideal común de libertad, igualdad y fraternidad y concebidas para el desarrollo democrático. (French Government, 1958)

Poniendo de presente que a toda la humanidad por igual, le es deseable la vivencia plena de la libertad, misma que habría de conseguirse a partir de una institucionalidad en pro del desarrollo democrático.

En Italia, el segundo artículo de la Constitución de 1947 “reconoce y garantiza los derechos inviolables de la persona, tanto individualmente como en los grupos sociales donde se expresa la personalidad humana. La República espera que se cumplan los deberes fundamentales de solidaridad política, económica y social” (Italian Government, 1947). Siguiendo la misma corriente de pluralidad, distintas naciones hacen declaraciones más claras sobre cómo deben respetarse esos derechos.

Por ejemplo, Malta reconoce ser una República Democrática, que tiene sus bases constituyentes en el respeto de los derechos fundamentales y las libertades de los individuos (Republic of Malta, 1964). Perpetuando los mismos argumentos, Eslovenia declara sobre el quinto artículo de su Constitución que,

dentro de su territorio, el Estado protegerá los derechos humanos y las libertades fundamentales. Protegerá y garantizará los derechos de las comunidades autóctonas italianas y húngaras. Mantendrá su preocupación por las minorías nacionales eslovenas autóctonas en los países vecinos y por los emigrantes y trabajadores eslovenos en el extranjero y fomentará sus contactos con el país de origen. Deberá garantizar la preservación de la riqueza natural y el patrimonio cultural y crear oportunidades para el desarrollo armonioso de la sociedad y la cultura en Eslovenia. Los eslovenos que no tienen la ciudadanía eslovena pueden disfrutar de derechos y privilegios especiales en Eslovenia. La naturaleza y el alcance de tales derechos y privilegios estarán regulados por la ley. (Republic of Slovenia, 1991)

Esta Constitución otorga un reconocimiento especial a los ciudadanos que tienen la necesidad de encontrarse en otro país como trabajadores migrantes, en el entendido de que aquellos que se encuentran en la situación de ser migrantes tienen necesidades especiales. Sin embargo, no se dice nada sobre los que podrían ingresar al territorio como migrantes y el reconocimiento de los derechos se basa en la ciudadanía. Llama así mismo la atención esa excepcionalidad frente a la posibilidad de ser esloveno, sin ostentar su ciudadanía y el cómo se configura como una discriminación oculta.

Por su parte, Croacia establece los mismos principios de libertad, e igualdad que se manifiestan en otras Carta Magna, e incorpora la “igualdad nacional y de género, pacificación, justicia social, respeto de los derechos humanos, inviolabilidad de la propiedad, conservación de la naturaleza y del medio ambiente” (Croatian Parliament, 1990); Bosnia y Herzegovina y Montenegro también se inspiran en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en otros instrumentos de derechos humanos, indicando que “garantizarán el más alto nivel de derechos humanos y libertades fundamentales internacionalmente reconocidos. Con ese fin, habrá una Comisión de Derechos Humanos para Bosnia y Herzegovina” (Parliamentary Assembly of Bosnia and Herzegovina, 1996); “Montenegro garantizará y protegerá los derechos y las libertades. Los derechos y libertades serán inviolables. Todos estarán obligados a respetar los derechos y las libertades de los demás” (Constitutional Parliament of Montenegro, 2007).

Adicional a lo anterior, Albania declara su fe ante Dios y confirma que

con un espíritu de tolerancia y coexistencia religiosa, con el compromiso de proteger la dignidad humana y la personalidad, así como la prosperidad de toda la nación, la paz, el bienestar, cultura y solidaridad social, con la aspiración secular del pueblo albanés de identidad nacional y unidad, con una profunda convicción de que la justicia, la paz, la armonía y la cooperación entre las naciones se encuentran entre los valores más elevados de la humanidad. (Albanian Parliament, 1998)

Y reivindica la importancia de cooperación internacional como instrumento para la consecución de un cumplimiento de principios hacia la protección de derechos fundamentales. En Grecia, se establece que “el respeto y la protección del valor del ser humano constituyen las principales obligaciones del Estado” (Fifth Revisional Parliament of the Hellenes, 1975). Marruecos, se identifica a sí misma como “consciente de la necesidad de colocar su acción en el marco de los organismos internacionales, en que se integra en tanto que miembro activo y dinámico, el Reino de Marruecos subscribe los principios, derechos y obligaciones” adheridos a instrumentos internacionalmente reconocidos (Constitución del Reino de Marruecos, 2011).

A su vez, Egipto afirma gestionarse bajo un sistema político basado en “el pluralismo político y partidista, la rotación pacífica del poder, separación y equilibrio de poderes, la inevitable correlación entre poderes y responsabilidades, y el respeto de los derechos humanos y las libertades” (Constitución de la República Árabe de Egipto, 2014). Turquía hace referencia a ser “consciente de que todo ciudadano Turco tiene parte en los derechos y libertades fundamentales consignados en la presente constitución, conforme al precepto de igualdad y justicia social” (Constitución de Turquía, 1982). España, en el artículo 10 de su Constitución, se adhiere también al reconocimiento de la “dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social” (Constitución de España, 1978).

En Libia, luego de la revolución del 7 de febrero de 2011, El Consejo Nacional de Transición provisional decidió promulgar una Declaración Constitucional que sería la base del gobierno en la etapa de transición hasta que la Constitución permanente fuese ratificada por medio de un plebiscito. En dicha declaración, la segunda parte sobre derechos y libertades públicas indica: