Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental en actividades marítimas. Análisis jurisprudencial

Interpretación gramatical o literal y origen normativo

Este método de interpretación atiende el sentido literal de las palabras (Recaséns, 1981), sin tener otros aspectos de interpretación. Se considera importante porque ayuda a comprender la razón, estructura y significado del origen gramatical de las palabras.

A continuación se explica el origen y significado de unas palabras que se consideran clave para esta investigación: responsabilidad, daño, daño antijurídico, daño ambiental, daño ambiental internacional.

Concepto de responsabilidad

Se inicia con responsabilidad, conforme a la (Enciclopedia Espasa, 1923), tomo L, el origen etimológico, responder, “del latín respondere, estar uno obligado u obligarse a satisfacer la pena correspondiente al daño causado o a la culpa cometida. Ser o hacerse responsable de una cosa” (p. 1310). “La responsabilidad, en términos generales, es la capacidad existente en todo sujeto activo de derecho de conocer y aceptar las consecuencias de un acto suyo inteligente y libre” (p. 1311). “[…] por lo que al concepto hace, ya se tome como condición o estado de un sujeto, que se llama responsable, ya como calificativo de una acción concreta, de que su autor viene obligado a responder, está íntimamente ligado con el de imputabilidad […]” (Enciclopedia Espasa, 1923, p. 1317).

Según el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua (2016) es: Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal. 2. Cargo u obligación moral que resulta para alguien del posible yerro en cosa o asunto determinado. 3. Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente.

Como doctrina, se hace alusión al autor (García, 2007), quien refiere que dicho origen se encuentra en el artículo 15: “La Société a le droit de demander compte a tout agent public de son administration”: La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de su administración a todo agente público” (p. 95), de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, por lo que este concepto es esencial para la nueva construcción política, elementos de representación, legitimidad y responsabilidad que se encuentran vinculados.

En palabras de (Palacio, 2013):

[…] la actividad que desarrolla el Estado está limitada por dos principios: el de legalidad, en virtud del cual toda la actuación de la Administración está sometida al ordenamiento jurídico (artículos 3 y 4 de la Constitución Política), y el de responsabilidad, que impone la obligación de indemnizar al perjudicado cuando su actuación no se ajusta a la legalidad o cuando a pesar de estarlo, con ella se causa un perjuicio, artículos 6 y 90 de la Constitución Política (pp. 31-32).

El autor Luna (1981) indica que “La sumisión al derecho incluye para la administración la obligación de reparar materialmente los entuertos que su acción cause injustamente a los administrados, en el marco contractual y extracontractual” (p. 290).

Es de anotar que en Estados Unidos de Norteamérica la responsabilidad del Estado está regulada mediante una demanda por responsabilidad por daños y requiere: 1. Daños monetarios. 2. Pérdida de una propiedad o lesiones personales o muerte. 3. Negligencia, acto equivocado u omisión. 4. Que se trate de un empleado del gobierno federal. 5. Que ocurra dentro de su ámbito laboral (1. Money damage. 2. Loss of property or personal injury or death. 3. Negligent, wrongful act or omission. 4. Federal employee. 5. Scope of employment. 6. State law liability):

An action shall not be instituted upon a claim against the United States for money damages for injury or loss of property or personal injury or death caused by the negligent or wrongful act or omission of any employee of the Government while acting within the scope of his office or employment, unless the claimant shall have first presented the claim to the appropriate Federal agency and his claim shall have been finally denied by the agency in writing and sent by certified or registered mail. 28 U.S. Code § 2675 - Disposition by federal agency as prerequisite; evidence(Cornell Law School, Legal Information Institute)

De lo expuesto se deduce que la actividad del Estado no es absoluta y está limitada por los principios de legalidad y responsabilidad. Ahora bien, esta afirmación proviene de la articulación y desarrollo de la doctrina.

Se inicia con (Weber, 2013), quien expone sobre la teoría de la racionalización material del derecho; para ello se refirió a la juridización o juridificación, como una característica fundamental de la sociedad capitalista avanzada, representada en un avanzado incremento del Derecho formal escrito; y con ello la juridificación de los procesos sociales.

Para Weber, el Estado liberal de Derecho está sometido al mismo sistema jurídico que debe cumplir y respetar, entonces el soberano está sujeto al Derecho, está al arbitrio de una actividad reglada bajo la figura de la racionalización del poder. Así, Weber entendió la modernización como racionalización social y jurídica, aplicada a la economía y a los fenómenos sociales, y con mayor fuerza en el Derecho.

Respecto a este punto, conviene citar a (Ibagón, 2014a), quien señala: “[…] sobre el principio de Estado de Derecho permiten hacer un análisis de la actuación del Estado como actuación racional […]” Continúa con una exposición de la doctrina alemana sobre los casos en los cuales la “Discrecionalidad administrativa” es “reducida a cero” y concluye que en Colombia ni la jurisprudencia ni la doctrina empelan este término. Debe indicarse que en Colombia por la vía judicial se han desarrollado los conceptos de discrecionalidad, Sentencia C-040 de 1995. “La discrecionalidad debe ser ejercida con sujeción al principio del buen funcionamiento del servicio, teniendo en cuenta los principios de eficiencia y eficacia de la Administración Pública”, y de arbitrariedad, Sentencia C-040 de 1995. “Es caprichosa, no sujeta necesariamente a los propósitos que han de informar la vinculación a las tareas de la función pública”.

En Colombia, la discrecionalidad en materia de Derecho Administrativo tiene consagración legal expresa en la legislación previa a la Constitución de 1991, como lo era el Código Contencioso Administrativo, vigente con el Decreto 01 de 1984, Artículo 36 (Decreto 01, 1984), derogado: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” Decreto derogado por la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual transcribe literalmente la misma norma derogada al artículo 44 (Muriel, 2011).

Al respecto (Muriel, 2011) dice: “[…] el principio de proporcionalidad es concordantemente también un principio de Derecho Administrativo dentro de un Estado de Derecho, democrático y social [...]”, principio desarrollado por la Corte Constitucional (p. 2).

En el mismo documento (Muriel, 2011), en el texto ¿La concesión portuaria como una modalidad de privatización? cita a (Remmert, 1995), quien realiza un estudio sobre el principio de proporcionalidad en la Ley Fundamental y el desarrollo en la jurisprudencia contenciosa administrativa prusiana.

Conforme al análisis que hace Ibagón (2014a), el principio de proporcionalidad es un mandato trial, conforme al cual determinadas actuaciones judiciales deben ser idóneas, necesarias y proporcionadas. Para determinar la idoneidad, los derechos fundamentales y/o los bienes colectivos no deben colisionar y el medio elegido debe fomentar el fin buscado por la medida y así ser proporcional.

Lo expuesto permite concluir que para la configuración del principio de proporcionalidad es necesario analizar tres postulados inescindibles, como lo son la idoneidad, la necesariedad y la proporcionalidad. Y también que las medidas que se tomen no deben vulnerar derechos fundamentales y colectivos.

Para Muriel (2011), con base en el Derecho alemán, el principio de proporcionalidad no solo tiene vigencia para la salvaguarda de los derechos fundamentales de un acto sino también para determinar la legalidad de un acto administrativo. Siendo un principio del Derecho administrativo dentro de un Estado de Derecho, democrático y social.

Sobre la proporcionalidad, Dromi (1980) dice: “[…] el obrar administrativo discrecional debe mantener el equilibrio debido entre el fin perseguido y los medios utilizados (medio que ofrece la técnica de su actividad). La proporcionalidad actúa como límite del poder de discrecionalidad […]” (p. 96).

Este principio obra como limite a la discrecionalidad del actuar administrativo del Estado, y es de vital aplicación en el Derecho Administrativo; y en materia de responsabilidad del Estado constituye un parámetro fundamental para determinar si se presentó o no la responsabilidad.

La Corte Constitucional señala que el principio de proporcionalidad, como principio de interpretación constitucional, puede adoptar la forma de dos mandatos, prohibición de exceso: “limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales”, y prohibición de defecto: “Se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.” (Corte Constitucional, Sentencia C-822, 2005).

En otro fallo se discute sobre la prohibición en exceso en el principio de proporcionalidad; en la Sentencia T 032 de 2016 se señaló:

La prohibición de exceso se constituye en un elemento fundamental de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, por cuanto éste se traduce en un límite a los poderes de aquél, y no sólo en materia del Derecho Penal –tratándose del derecho a la libertad-, sino que se extiende y/o adecua tanto al Poder Ejecutivo, como al Legislativo y el Judicial, de ahí su relación directa con la eficacia de los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad, “que exige una relación adecuada entre el daño y el beneficio que causan los actos estatales, esto es, que el beneficio de una intervención (se sobreentiende que será adecuada) supere el perjuicio”.

Argumenta la Corporación que el principio constitucional de prohibición en exceso tuvo su evolución en la doctrina constitucional alemana, en donde el Tribunal Constitucional Federal ha reconocido abiertamente que los principios de proporcionalidad y de prohibición en exceso se aplican a las actuaciones del Estado, toda vez que son pilares de un Estado de Derecho (Corte Constitucional, Sentencia T-032, 2016).

Varios elementos se pueden extraer de los distintos conceptos expuestos; la acepción gramatical de responsabilidad consiste en la imputación de una consecuencia producto de una actuación u omisión, que se materializa en el deber de responder, satisfacer frente a una obligación, y en este caso, frente a un daño originado.

Ahora bien, para comprender los conceptos de proporcionalidad y determinar si se presenta la responsabilidad del Estado resulta importante estudiar los mecanismos jurídicos de actuación de la administración, como son: los actos administrativos, los hechos administrativos, las operaciones administrativas, las vías de hecho y las omisiones administrativas (Rodríguez, 2013).

Los actos administrativos buscan modificar el ordenamiento jurídico a través de las manifestaciones de voluntad de la administración. Los hechos administrativos producen efectos jurídicos a través de fenómenos, acontecimientos o situaciones que se producen independientemente de la voluntad de la administración. Las operaciones administrativas tienen dos elementos, la decisión de la administración y la ejecución de esa decisión, y en las vías de hecho la administración incurre en una ilegalidad agravada. Las omisiones administrativas producen efectos jurídicos respecto de la administración, por las abstenciones de la administración (Rodríguez, 2013).

De lo anterior se derivan las distintas formas en que se puede traducir una responsabilidad del Estado cuando el acto administrativo no se sujeta al principio de proporcionalidad, ya sea porque no se actuó teniendo el deber de actuar, actúo por debajo de lo que le exige la norma o porque actúo más allá de lo que la norma le faculta. Estos elementos deben conocerse, toda vez que serán analizados con los casos que se pretende exponer en esta investigación como daño ambiental imputable al Estado.

Concepto de daño

Pasando al estudio gramatical de la palabra daño, y conforme a la (Enciclopedia Espasa, 1913), “proviene su origen etimológico del latín damnun, efecto de dañar o dañarse, cosa perjudicial” (p. 980), que tiene su raíz en demere, quitar: “de aquí su significación propia que es de detrimento o perjuicio en los bienes útiles y propios de la persona, ya sean estos intrínsecos a la misma, ya extrínsecos, materiales o espirituales” (Enciclopedia Espasa, 1913, p. 985). “Es toda lesión o pérdida causada por una persona en los bienes de otra” (Enciclopedia Espasa, 1913, p. 980).

De lo expuesto se puede inferir la relación que existe entre los conceptos de responsabilidad y daño, siendo este último un elemento del primero, el cual se configura como un detrimento, un perjuicio, que debe a su vez tener un responsable.

El autor (Díez-Picazo, 2000) señala que hasta finales del siglo pasado la responsabilidad civil acogida en Códigos civiles estaba fundada en la culpa, en la que se integra un juicio sobre la causalidad y sobre diligencia debida, consagrada en el artículo 1382 del Código Civil francés. Pero este concepto fue modificado vía jurisprudencial, y el fundamento de la responsabilidad recae también en el riesgo que se ha creado.

Concepto de daño antijurídico

Se observan los elementos necesarios para configurar la responsabilidad: el daño, la culpa y la relación causal entre los anteriores; no obstante, esta base es deficiente, pues en el momento de fundamentar la reparación, según parte de la doctrina, el elemento de culpa no siempre está presente para la configuración de la responsabilidad (Casas, 2002).

Señala claramente el artículo 90 de la Constitución la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos, es decir, además de ocasionar una lesión, un detrimento patrimonial, un menoscabo, este debe ser antijurídico. Lo que significa que existen daños jurídicos, o conforme a derecho, como el cobro de impuestos (Plenaria, Asamblea Nacional Constituyente, 14 de Junio de 1991), que es tratado como un daño que causa el Estado a los particulares, pero es un daño jurídico, que no tiene lugar a indemnización.

El daño debe ser antijurídico, y es aquel respecto del cual el Estado “no puede demostrar la existencia de alguna de las causales de justificación del hecho” (Navia, 2000, p. 228).

En ese orden de ideas, “Corresponde al menoscabo sobre un bien, interés legítimo o derecho que la persona no estaba en la obligación jurídica de soportar o tolerar” (Gil, 2014. p. 18).

El daño, según el prólogo hecho por Hinestrosa en el libro de (Henao, 1998):

[…] es por cierto un fenómeno inherente al ser humano, a partir de la lesión a su integridad psico-física, siguiendo con el menoscabo de su patrimonio hasta llegar a otras manifestaciones más sutiles, más refinadas o complejas de la lesión a derecho o a intereses suyos (p. 5).

La Corte Constitucional señala:

El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el Legislador. Sin embargo una interpretación sistemática de la Carta y de los antecedentes de la norma permite determinar los elementos centrales de este concepto (Corte Constitucional, Sentencia C-333, 1996).

Ahora bien, tal como reconoce la Corte Constitucional, el daño que se repara es el antijurídico, es decir, el que no se está obligado a soportar; además debe tratarse de un daño que tenga un vínculo causal con la actividad contractual o extracontractual de un ente público (Corte Constitucional, Sentencia C-043, 2004).

A lo largo de la historia jurídica se han desarrollado una serie de teorías que explican el nexo de causalidad sobre los hechos que ocasionan una modificación. Primero, la teoría de la equivalencia de las condiciones; según (Saux y Müller, 2005) fue planteada desde la filosofía por John Stuart Mill: “todo ser y acontecer tiene su causa” (Saux y Müller, 2005, p. 229), y desde el punto de vista jurídico fue desarrollada por Maximiliano Von Buri (1869): “todas las condiciones son equivalentes en la producción de un resultado, es la unión que causa todas las condiciones” […] “toda condición debe ser tenida como causa del resultado” (Saux y Müller, 2005, p. 229); es conocida como conditio sine qua non o but for rule. Esta teoría fue objeto de muchas críticas, pues su aplicación daría lugar a soluciones peligrosas (Saux y Müller, 2005, p. 229).

La segunda es la teoría de la causa próxima; Bacon “fundamentó la elección de una de las condiciones tomando un criterio sencillo: considerar causa generadora a la condición que se presente más próxima temporalmente al resultado dañoso” (citado por Saux y Müller, 2005, p. 229).

La tercera es la teoría de la condición preponderante o del equilibrio (Saux y Müller, 2005); fue desarrollada por Binding y señala: “la causa del daño es aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores favorables y adversos para su producción, influyendo de manera decisiva en el resultado” (citado por Saux y Müller, 2005, p. 230).

La cuarta es la teoría de la causa eficiente: “para establecer la condición causal de un daño es necesario evaluar el grado de incidencia de cada una de las condiciones y seleccionar la ´más eficaz´ o de ´mayor fuerza productiva´” (Saux y Müller, 2005, p. 230).

La responsabilidad del Estado puede ser contractual o extracontractual, cuyo fundamento se origina en el daño antijurídico que se produce al ciudadano o a la colectividad, daño que no están obligados jurídicamente a soportar debido a que es contrario al principio de igualdad de las cargas públicas, como se explicó anteriormente; y la imputación son los elementos de la responsabilidad del Estado.

Concepto de daño ambiental

La protección al ambiente es de consagración constitucional y legal; la relación de estos dos cuerpos normativos deviene de la teoría de diversos autores, como (Kelsen, 2009):

Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden (p. 111).

Así, y partiendo del principio de la unidad normativa, se procede al estudio de la ley 99 (1993), que en su artículo 42 itera: “[…] Se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes”; su lectura debe estar en armonía con el artículo 8º del Decreto 2811 de 1974, en el que se ilustran todos los factores que van en detrimento del medio ambiente (Decreto 2811, 1974).

Casas (2002) resalta que “[…] El daño ambiental se entiende como una afrenta a un bien jurídico colectivo (natural), cuyo uso y goce pertenecen al grupo social, y tiene como finalidad satisfacer las necesidades de carácter grupal” (p. 141).

Martín (2011) hace referencia al daño ambiental:

[…] como aquellas consecuencias de la contaminación y el deterioro de recursos naturales para un colectivo o una comunidad”. Se hace la distinción del mismo con el derecho ecológico y establece “el daño ecológico puro hace impacto propiamente en la naturaleza, sin que se considere afectación directa a las personas” (p. 18).

En este concepto se extiende la afectación o deterioro de los recursos naturales, pero en cabeza de una comunidad, es decir, no se reconoce como sujeto de Derecho al medio ambiente.

Briceño (2009) también separa los conceptos de daño ecológico y daño ambiental y argumenta que “se entiende por daño ecológico el deterioro, la degradación o modificación del medio natural causada como consecuencia de cualquier tipo de actividad”; quien lo diferencia del daño ambiental: