Responsabilidad del Estado colombiano por daño ambiental en actividades marítimas. Análisis jurisprudencial
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El daño ambiental se define como las alteraciones, efectos nocivos o molestias causadas a los bienes materiales o recursos, a la salud e integridad de las personas, y las condiciones mínimas para el desarrollo y calidad de vida, y pueden limitar el ejercicio de determinados derechos (pp. 36-39).
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Rad. 23001-23-31-000-2012-00004-01 (46107) (2014), ha señalado los presupuestos de responsabilidad por daños ambientales y ecológicos, así: La contaminación pero no en sí misma, sino cuando genera un detrimento absoluto en los derechos, bienes o intereses personales o patrimoniales “de un sujeto o sujetos determinables”, o limitación indebida, “v. gr., se obliga a una destinación natural y productiva diferente al uso del suelo de un predio, o las limitaciones a sus propiedades para poder seguir desarrollando una actividad productiva o agrícola en el mismo volumen o proporción” (p. 9).
De igual manera, no es la contaminación por sí misma, como consecuencia de una acción u omisión, sino que requiere la lesión de bienes jurídicos individualizados en el patrimonio de una o varias personas. Y además, que este detrimento sea absoluto o conlleve una limitación considerable, como se señaló en el ejemplo citado.
Concomitante a estas premisas, el Consejo de Estado añade que cuando:
[…] se trata de la realización o ejecución de obras públicas o la construcción de infraestructuras el daño ambiental puede concretarse en la afectación del uso normal de los bienes patrimoniales, o en la vulneración de un bien ambiental, de los recursos naturales, del ecosistema, de la biodiversidad o de la naturaleza (pp. 9-10).
El Consejo de Estado distingue así daños ambientales y daños ecológicos:
[…] que afectan a bien (es) ambiental (es), recurso (s) natural (es), ecosistema (s), biodiversidad o la naturaleza; (7) la concreción de los daños ambientales y ecológicos puede ser histórica, instantánea, permanente, sucesiva o continuada, diferida (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Rad. 23001-23-31-000-2012-00004-01 (46107), 2014, p. 10).
Las anteriores caracterizaciones resultan importantes, toda vez que van a ser tomadas como fuente de interpretación por los operadores judiciales cuando estén resolviendo casos en los que se discutan derechos ambientales.
En el mismo fallo se distingue entre contaminación y daño o perjuicio; citando al autor (Briceño, 2009):
Noción de contaminación comprende sólo aquello que cuantitativamente es estimable, entendido como situación o fenómeno que se mide en unidades físicas. Esto no pasa con la definición de daño o perjuicio, que es cualitativa y supone apreciar, realizar un juicio de valor y determinar los efectos jurídicos que se producen (p. 5).
La diferenciación de estos dos tipos de daños, daño ecológico y daño ambiental, siendo el primero una especie del segundo, ha sido utilizada en la doctrina judicial de Colombia y se analizarán algunos casos en el capítulo dos.
El Consejo de Estado ha distinguido entre daños producidos en el medio ambiente (daño ambiental puro) cuyo objetivo es el derecho colectivo a un ambiente sano en su dimensión colectiva, es de corte de derecho subjetivo-colectivo y los daños consecutivos del medio ambiente (daño ambiental impuro), cuando la afectación se refleja en el patrimonio jurídico de una persona; es de corte de derecho subjetivo-colectivo (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera y Subsección A. Rad.: 520012331000199800097-02 32.618, 2015).
De lo expuesto se concluye que doctrinariamente y judicialmente se distinguen varios tipos de daños: ambiental, ecológico, puro e impuro. Para efectos de esta investigación, los citados conceptos son útiles pues determinan si las actividades marítimas estudiadas generan alguno de estos tipos de daños y que causen efectos negativos sobre el medio ambiente.
Ahora bien, el daño antijurídico en su categoría ambiental es generado por el actuar positivo o negativo de las autoridades públicas y en algunas oportunidades desconociendo las obligaciones públicas colombianas domésticas e internacionales de protección del mar y las zonas costeras. Puede, en determinados casos, generar la responsabilidad estatal, consagrada en el inciso 1 del artículo 90 de la Constitución.
Para la valoración de daños ambientales, la Contraloría General de la República presentó el proyecto de ley en el año 2008 (CGR, 2008), (Muriel, 2017), en Diálogo: esta norma encuentra su fuente, entre otros aspectos normativos, en el Derecho alemán, en conceptos como rentabilidad, protección ambiental y, entre otras normas, el artículo 20 de la Ley Fundamental, la Ley de Protección de la Naturaleza y conservación de los paisajes (BNatSchG), Ley de protección contra las emisiones (BImSchG), Ley de evaluación de impacto ambiental (UVPG).
Este proyecto de ley por el cual se regula el ejercicio del control fiscal con base en los artículos 119, 267, 268, No. 9, 12, así como el artículo 272 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, en su artículo 8 contempló:
e. Valoración de Costos Ambientales: Es la evaluación de una medida tomada o una gestión desarrollada por una persona natural o jurídica, de derecho público o privado, que afecte recursos naturales o el ambiente, en la cual deberá considerarse:
1. La viabilidad ambiental.
2. La cuantificación física y económica de los impactos ambientales.
5. El desarrollo sostenible.
6. Una protección ambiental eficaz, que cumpla con el orden constitucional, los postulados del bien común, respete los fundamentos naturales de la vida, evite la contaminación y asegure el menor impacto sobre el ser humano y su salud, los animales, las plantas, la diversidad biológica, el suelo, agua, aire, clima y paisaje, el patrimonio cultural y arqueológico y la interacción entre los bienes de protección mencionados.
7. La garantía de un uso y explotación de los recursos naturales, adecuada, necesaria y razonable, útil al bien común y socialmente compatible (Contraloría General de la República, 2008).
Si se lee con detenimiento la parte del proyecto de ley sobre la valoración de los costos ambientales, se ve que era una norma con un contenido armónico, toda vez que buscaba explotación y uso de los recursos naturales y a su vez la preservación del medio ambiente; sin embargo, este proyecto de ley no alcanzó a ser ley de la República.
Este proyecto de ley, como se afirmó en Diálogo, tiene fundamento en el artículo 20 de la Ley Fundamental Alemana:
[Protección de los fundamentos naturales de la vida y de los animales]. El Estado protegerá, teniendo en cuenta también su responsabilidad con las generaciones futuras, dentro del marco del orden constitucional, los fundamentos naturales de la vida y los animales a través de la legislación y, de acuerdo con la ley y el Derecho, por medio de los poderes ejecutivo y judicial (Ley Fundamental de la República Federal Alemana, 2010) (Muriel, 2017).
De lo anterior se pudiere afirmar que la Constitución Política también entraría a considerar la protección de los fundamentos naturales, y de manera armónica se puede citar como ejemplo la protección a la vida (Const. 1991, art. 11) y el amparo de los derechos sobre la protección al medio ambiente (Const. 1991, art. 79).
Daño ambiental en el ámbito internacional
El daño ambiental a nivel internacional deviene su origen en la aplicación del principio de buena vecindad entre los Estados y la prohibición de causar daños en el territorio de otro Estado. Gomis (1998) argumenta que este principio se originó desde el laudo arbitral del caso Isla de Palmas, donde el árbitro opuso a la soberanía exclusiva de los Estados la obligación de proteger dentro de su propio territorio los derechos de los otros Estados, “sic utere tuo ut alienum non laedas” (p. 30).
Posteriormente el 11 de marzo de 1941, en la decisión arbitral del caso Trail Smelter (USA/Canadá - Trail Smelter Arbitration- ONU, RSA) el laudo manifiesta:
de acuerdo con los principios del derecho internacional ningún Estado tiene derecho a usar su territorio o permitir el uso del mismo de suerte que se cause daño por emanaciones en el territorio de otro Estado o en las propiedades de las personas que se encuentran en el mismo, siempre que produzca consecuencias serias y el daño resulte probado de forma clara y convincente (USA/Canada- Trail Smelter Arbitration- ONU, RSA, t. III, p. 1907).
Se consagró el principio de “buena vecindad entre los Estados” y la prohibición de las contaminaciones transfronterizas como regla de Derecho Internacional. En 1949 el Tribunal Internacional de Justicia, en el caso del Estrecho de Corfú, señaló que todo Estado tiene la obligación de no permitir la utilización de su territorio para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados (Gomis, 1998).
Luego de estos antecedentes jurisprudenciales se emitió el Principio 21 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Estocolmo 1972, en el cual los Estados “tienen la obligación de asegurarse de que las actividades llevadas a cabo dentro de la jurisdicción, o bajo su control, no perjudiquen al medio de otros Estados o zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional” (Naciones Unidas, 1972), por lo que se consagró que su vulneración produce los daños transfronterizos (Naciones Unidas, 2003).
Con posterioridad, en 1999 se encuentra un fallo del Tribunal Correccional de París, en el que decidió el caso conocido como la marea negra, como consecuencia de un accidente de un barco petrolero llamado Erika. Este fallo es importante, toda vez que reconoció el perjuicio material de los afectados y a su vez reconoció el daño ecológico puro sufrido en la naturaleza directamente (Martín, 2011).
Así mismo, se resalta el interés por parte del Estado colombiano expuesto en la Opinión Consultiva OC-23/17 (2017), en la que se señaló que las afectaciones ocasionadas al medio ambiente marino con ocasión de la ejecución de obras de infraestructura, pueden afectar de manera ostensible la vida, los ecosistemas, flora marina, fauna marina, causar impacto en el turismo; afectaciones que podrían ser irreparables.
Se concluye que el concepto de daño ambiental a nivel internacional ha tenido un progresivo avance y ha dado alcance al reconocimiento de los daños producidos a la naturaleza, es decir, se reconoce el medio ambiente como un derecho autónomo de reparación, por lo cual se puede afirmar con esta última sentencia analizada, que le da categoría de sujeto de derechos al medio ambiente, representado en ecosistemas, naturaleza, etc.
Territorio en la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre el concepto de territorio ha afirmado que la definición jurídica de territorio está conformada por las tierras y los recursos naturales que ella contiene. Este pronunciamiento ha sido apoyado por la Organización Internacional del Trabajo en el artículo 13.2 del Convenio No. 169 (1989) sobre pueblos indígenas y tribales. Al respecto indica (Jaquenod, 2014):
[…] Como en cualquier pueblo, los impedimentos al acceso y disponibilidad de tierras implican también obstáculo para utilizar y disfrutar los recursos naturculturales necesarios para su subsistencia, las actividades tradicionales (recolección, cultivo, caza y pesca), acceso a sistemas tradicionales de salud, y desarrollo de actividades sociales y culturales […] La falta de garantías para los pueblos indígenas y tribales a vivir en su ancestral entorno (territorio), implica una serie de consecuencias adversas, pero fundamentalmente está el riesgo de desprotección que conlleva privaciones para una existencia digna, no solamente violación al ejercicio de los derechos humanos en general, sino básicamente, a la integridad personal e identidad cultural. Todo ello, en conjunto, genera malestar a los miembros de estas comunidades a quienes se les priva el acceso a territorios, perjudica la preservación de formas de vida, usos, costumbres, tradiciones y lengua (pp. 333-334).
Así, cuando se presenten conflictos con terceros, los pueblos indígenas y tribales, el Estado tiene la obligación de protegerlos y reparar a través de sistemas procesales adecuados. Ver los casos: -Pueblo Yukpa de la Sierra del Perijá. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2009. –Comunidad Moiwana vs Surinam. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2005.
Se observa que las restricciones impuestas por autoridades al acceso al territorio o a los recursos llamados naturculturales afectan de forma profunda las raíces y desarrollo de una comunidad, por lo que requieren el amparo del Estado.
Resultado intermedio
El daño antijurídico es el que está representado en el perjuicio que una persona sufre cuando no está obligada a soportarlo, toda vez que conforme a lo analizado, podría considerarse que sería contrario al principio de la igualdad frente a las cargas públicas. Además de la antijuridicidad del daño, se requiere que este sea imputable al Estado.
El daño ambiental es la afectación, perjuicio, detrimento de aquellos intereses jurídicos que son protegidos legalmente por su íntima relación con el bienestar de las comunidades y de cada individuo como miembro de esa sociedad, en la cual se debe respetar y proteger todo lo que permita el desarrollo en un ambiente sano.
A nivel internacional, se ha reconocido el daño ambiental puro, es decir, aquel que tiene el medio ambiente representado en ecosistemas, naturaleza, bosques, humedales, océanos, como sujetos de protección autónoma, independientemente de la repercusión en el ser humano (Fallo de París marea negra).
Nociones fundamentales
Antes de continuar con la interpretación sistemática se analizarán ciertos conceptos clave para la comprensión de esta investigación. De igual forma, se expondrá la caracterización de la zona costera en Colombia para destacar su importancia.
Se inicia con el concepto de Playa Marítima: Zona de material no consolidado que se extiende hacia tierra desde la línea de la más baja marea hasta el lugar donde se presenta un marcado cambio en el material, forma fisiográfica o hasta donde se inicie la línea de vegetación permanente, usualmente límite efectivo de las olas de temporal (Decreto 2324, 1984).
Se continúa con el concepto de Bajamar, en el cual es necesario distinguir entre Bajamar [como] “la máxima depresión de las aguas o altura mínima” [y] terrenos de Bajamar, “los que se encuentran cubiertos por la máxima marca y quedan descubiertos cuando esta baja” (Decreto 2324, 1984).
Como parte de esta explicación entra en consideración el siguiente concepto, tomado de (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. 11001-03-06-2010-00071-00, 2014):
Las playas y los terrenos de bajamar son zonas geográficas cuya ubicación y extensión dependen de distintas variables geomorfológicas, topográficas, bióticas y otras de naturaleza física, que cambian de un lugar a otro, y que incluso en el mismo sitio pueden modificarse según la época, ya sea por causas naturales o por factores de origen humano (antrópico) (p. 9).
Entonces, queda claro que las nociones de playa marítima y terrenos de bajamar constituyen bienes públicos, conforme al Código Civil, artículo 674:
Bienes públicos y de uso público. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.
Si bien no señala las playas como bienes de la unión o bienes públicos, dicha conclusión se puede extraer de la lectura complementaria del artículo 679 del C.C:
Prohibición de construir en bienes de uso público y fiscales. Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales, y demás lugares de propiedad de la Unión.
Del anterior análisis normativo se afirma que las playas marítimas y las zonas de bajamar son catalogadas como bienes inalienables e imprescriptibles del Estado, es decir, que no les serían aplicables la figura jurídica de la accesión, conforme a lo consagrado en el Decreto 2324 de 1984, artículo 166.- Bienes de uso público:
Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes solo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la Ley y a las disposiciones del presente Decreto. En consecuencia tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni el subsuelo.
En este mismo sentido se encuentran las sentencias de la Corte Constitucional (1992), (T-605, 1992), (T-95, 1994), (T-294, 2004), (T-1186, 2004), del Consejo de Estado (2001) y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (2005).
Así como el artículo 719 del C.C. modificado por el artículo 83 del Decreto Ley 2811 de 1974, y Ochoa (2011), consideran que: “las playas son de uso público. Una franja de hasta 30 metros desde la ribera es de uso público y no de propiedad particular” ( p. 88).
Según el DNP, el territorio colombiano abarca aproximadamente 2.070.408 km2, del cual 55% (1.141.748 km2) corresponde a tierras emergidas, continentales e insulares, y 45% a territorio marino (589.560 km2 en el Caribe y 339.100 km2 en el Pacífico) (Departamento Nacional de Planeación, 2008, p. 11).
Velásquez (2003) manifiesta:
[…] los espacios oceánicos de Colombia se calculan aproximadamente en 928.600 kilómetros cuadrados, representados cerca del ochenta y dos por ciento de la superficie continental del país, con adicionalmente mil seiscientos kilómetros de costa en el Caribe y mil trescientos en el litoral Pacífico (p. 15).
Otras cifras, según el informe del Estado de los ambientes marinos y costeros en Colombia en el año 2005 citado en el informe de gestión 2014 del MADS, señalan que:
Colombia es una de las cinco naciones con mayor diversidad marina en el mundo gracias a sus condiciones biogeográficas. Es considerado un país privilegiado, porque cuenta naturalmente con costas en dos océanos y con gran variedad de ecosistemas marinos y costeros. De los 2.070.408 km2 de área que posee el país, 928.660 km2 (45%) están representados en territorio marino (Invemar, 2006, p. 33).
El documento sobre la Política Nacional del Océano y de los Espacios Costeros (PNOEC, 2015) ratifica que Colombia cuenta con una superficie marina de 928.660 km2, que equivale a 44,8% de la extensión total del territorio; y en los citados documentos anteriores señala que corresponde a 45%; esta diferencia de 0.2% no afecta la investigación (Ministerio del Medio Ambiente, 2015).
Conviene saber que […] la superficie marina:
[…] se encuentra dividida en 589.560 km2 y 339.100 km2 entre la zona Caribe y Pacífica y con líneas de costa de 1.600 y 1.300 km2, respectivamente. Adicionalmente, en sus zonas costeras marítimas e insulares posee ecosistemas estratégicos como los arrecifes coralinos con 300.000 hectáreas y las zonas de manglares con 378.938 hectáreas. […] distribuidos en doce (12) departamentos, que en sus municipios costeros cuentan con una población aproximada de 4,5 millones de habitantes […] (PNOEC, 2015, p. 17).
Ahora bien, a nivel mundial la superficie del mar ocupa más de trescientos millones de kilómetros, lo que equivale a las tres cuartas partes de la superficie del planeta que es aproximadamente quinientos diez millones de kilómetros cuadrados (Zacklin, 1975).
Como tercer concepto, “zona costera”, conforme el MMA, hoy Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a través de la Política Nacional Ambiental para el Desarrollo Sostenible de los Espacios Oceánicos y las Zonas Costeras e Insulares de Colombia (PNAOCI, 2000), adoptado por el Consejo Nacional Ambiental en diciembre de 2000, tiene por objeto propender por el desarrollo sostenible de los espacios oceánicos y las zonas costeras, que permita mediante su manejo integrado contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de la población colombiana, al desarrollo armónico de las actividades productivas y a la conservación y preservación de los ecosistemas y de los recursos marinos y costeros (PNAOCI, 2000). Se define la zona costera así:
La zona costera colombiana es un espacio del territorio nacional definido con características naturales, demográficas, sociales, económicas y culturales propias y específicas. Está formada por una franja de anchura variable de tierra firme y espacio marítimo en donde se presentan procesos de interacción entre el mar y la tierra; contiene ecosistemas muy ricos, diversos y productivos dotados de gran capacidad para proveer bienes y servicios que sostienen actividades como la pesca, el turismo, la navegación, el desarrollo portuario, la explotación minera y donde se dan asentamientos urbanos e industriales. Es un recurso natural único, frágil y limitado del país que exige un manejo adecuado para asegurar su conservación, su desarrollo sostenible y la preservación de los valores culturales de las comunidades tradicionalmente allí asentadas (p. 10).
La (PNAOCI, 2000) dice: “La zona costera, adicionalmente, es un recurso objeto de grandes apetencias humanas, aceleradas en los últimos años como consecuencia del desarrollo agroindustrial, urbano, turístico, demográfico, portuario, situaciones de orden público, etc., aprovechada en forma indiscriminada e irracional” (p. 11).
A continuación se presenta una gráfica que contiene la delimitación de la zona costera continental colombiana, de acuerdo con la Política Nacional Ambiental para el Desarrollo Sostenible de los Espacios Oceánicos y las Zonas Costeras e Insulares de Colombia (MMA, 2001).
Gráfica 1. Perfil y delimitación de la zona costera insular colombiana de acuerdo con la Política Nacional Ambiental para el desarrollo sostenible de los espacios oceánicos y las zonas costeras e insulares de Colombia (MMA, 2001)
Fuente: (Alonso, Sierra-Correa, Arias-Isaza, y Fontalvo, 2003, p. 33).
Interpretación sistemática
La interpretación sistemática “se adapta el significado de una disposición al significado ya establecido por otras disposiciones jerárquicamente superiores” (Figueroa, 2010, p. 149).
Aplicando este tipo de interpretación en la presente investigación, se puede hacer el análisis de la norma constitucional analizada, artículo 90, con otras normas de la misma C.P. y que, por ende, tienen la misma jerarquía.
Con la expedición de la C.P. de Colombia de 1991, en donde el sujeto y fin es la persona humana, no es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano en su dimensión social, visto en la tensión individuo-comunidad, la razón última de la nueva Carta Política (Corte Constitucional, Sentencia T-1306, 2000).
Es a partir del ser humano, su dignidad, su personalidad jurídica y su desarrollo (artículos 1º, 14 y 16 de la Constitución), como adquieren sentido los derechos, garantías y los deberes, la organización y funcionamiento de las ramas y poderes públicos (Corte Constitucional. Sentencia T-02, 1992). También la defensa del ambiente, en tanto que este es el entorno vital del hombre, y la sentencia T-411 de 1992 ha indicado la existencia de una Constitución ecológica, así:
Preámbulo (vida), 2º (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8º (obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 67 (la educación para la protección del ambiente), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del país), entre otros.