Handbuch IT-Outsourcing
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Das reine Operating (Hosting), sprich das Betreiben des Rechenzentrums des Kunden, lässt sich eher dem Dienstvertragsrecht nach §§ 611 ff. BGB zuordnen, sofern kein Erfolgsmoment vorliegt.[402] Solche Modelle sind aber meist nicht Bestandteil von Cloud-Verträgen.
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Beim Web-Hosting (ggf. auch für das Storage-Management), der auch auf dem Host des Cloud-Anbieters gespeichert wird, wird vertreten, dass es sich hierbei nicht um einen Mietvertrag nach §§ 535 ff. BGB handelt, sondern um einen Werkvertrag nach §§ 631 ff. BGB; Der Cloud-Anbieter schuldet als Leistung lediglich, dass die Website des Kunden bei ihm irgendwo gespeichert wird und dass sie im Internet aufgerufen werden kann. Eigentliche Leistung ist daher die Aufbewahrung der Information und ihr Zurverfügunghalten für den Abruf im Internet. Dies lässt am Vorliegen eines Mietvertrages ernsthaft zweifeln. Für den Kunden ist vor allem wichtig, dass die Inhalte dauernd abrufbar sind. Wie der Cloud-Anbieter diese Leistung erbringt, ist dem Cloud-Kunden gleichgültig. Damit wird nicht primär Speicherplatz überlassen, sondern primär ein Erfolg, nämlich die Abrufbarkeit im Internet geschuldet.[403] Das Einspeichern der Website ist nur technische Voraussetzung des geschuldeten Erfolgs. Dies führt eher zur Annahme eines Werkvertrags.[404]
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Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass es im Wesentlichen auf die vereinbarten Leistungen ankommt, um diese rechtlich beurteilen zu können. Die rechtliche Betrachtung von Cloud-Verträgen richtet sich nach der konkreten Frage, welche Art von Rechenleistung der Cloud-Anbieter dem Cloud-Kunden zur Verfügung stellt. Die vertragstypologische Einordnung von Cloud-Verträgen (hierunter fallen auch Hosting-Verträge)[405] steht rein praktisch trotz zahlreicher Stellungnahmen in der Literatur noch am Anfang – Rechtsprechung, gar obergerichtliche Rechtsprechung, gibt es nur ganz selten.[406]
(b) Leistungsstörungsrecht
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Treten Mängel an der Hardware und/oder Applikationen des Cloud-Anbieters auf und lässt sich der Cloud-Vertrag grundsätzlich dem Mietvertrag gem. §§ 535 ff. BGB zuordnen, so hat der Cloud-Anbieter gem. § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB für die Mängel während der gesamten Vertragslaufzeit einzustehen. Denn nach § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB darf der Cloud-Kunde verlangen, dass der Cloud-Anbieter ihm während der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache gewährt. Gebrauchsgewährung bedeutet nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB dreierlei:[407]
– Überlassung, – Belassen und – Erhaltung der Mietsache im vertragsgemäßen Zustand.430
Der Anspruch (sofern Mietrecht unterstellt werden kann) des Cloud-Kunden beruht somit darauf, dass der Cloud-Anbieter gem. § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet ist, die Software/Application (inkl. Hardware) beim ASP und die Hardware inkl. Betriebssystem (OSS wie BS2000) beim Hosting (Datenbank– bzw. Application-Hosting) in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Dies beinhaltet auch, dass der Cloud-Anbieter die Applikationen (beim ASP) bzw. den Host im Rahmen der vereinbarten Service-Level zur Verfügung stellt. Die Mängelhaftung der §§ 535 ff. BGB ist daher grundsätzlich verschuldensunabhängig und unterscheidet u.a. nicht nach besonderen Sachkenntnissen.[408]
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Während der Vertragslaufzeit kommt die verschuldensunabhängige Sachmängelhaftung des Mietrechts zur Anwendung. In der Praxis wird deshalb z.T. vertreten, dass man die strenge Sachmängelhaftung des Mietrechts umgehen müsse.[409] Dabei vertritt die Praxis die Ansicht, dass der Cloud-Anbieter nicht dafür zur Verantwortung gezogen werden könne, wenn er die Applikation bzw. Soft- und/oder Hardware von einem Dritten erworben habe und diese dann später Mängel aufweise. Auch habe der Cloud-Anbieter oftmals nicht das Know-how Mängel an Soft- und Hardware zu beseitigen. Fraglich ist unter solch praxisrelevanten Gesichtspunkten allerdings, ob dies dem Provider gerecht würde. Diese Betrachtungsweise ändert jedoch nichts daran, dass es sich bei den Cloud-Verträgen, in denen Web- und Filespeicher zur Verfügung gestellt wird, vertragstypologisch wohl um einen Mietvertrag handelt und die Mängelhaftung des Mietvertrages nun einmal verschuldensunabhängig ausgerichtet ist.[410]
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Vorrang des Mietrechts: Aufgrund der Schuldrechtsmodernisierung ist zudem unklar, inwieweit neben besonderen Mietrechtsregelungen z.B. noch das allgemeine Schadensersatzrecht der §§ 280 ff. BGB und die Rücktrittsregelungen der §§ 323 ff. BGB anwendbar sind.[411] Der Gesetzgeber hat sich damit nicht ausdrücklich befasst. Allerdings geht aus den allgemeinen Grundsätzen des BGB wohl hervor, dass die mietrechtlichen Regelungen vor denen des allgemeinen Schuldrechts vorrangig sind. Eine Doppelregelung mit unterschiedlichen Rechtsfolgen wäre übrigens auch nicht begrüßenswert, weil dies dann u.a. zu erheblichen Rechtsunsicherheiten führen würde.[412]
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Die Abgrenzung von Haupt- und Nebenpflichten stellt sich wie folgt dar: Die Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts sollte nur hinsichtlich der Verletzung von Nebenpflichten in Betracht gezogen werden (z.B. bei fehlerhaftem Applikation-Support, Einweisung etc.). Unklar ist derzeit allerdings noch die genaue Abgrenzung von Haupt- und Nebenleistungspflichten des Cloud-Vertrages. Eine genaue Abgrenzung, wann eine Hauptpflicht und wann genau eine Nebenpflicht verletzt wurde, bleibt damit der künftigen Rechtsprechung überlassen.
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Ein Recht zur Minderung sieht Folgendes vor: Tritt ein Mangel an der Applikation bzw. Soft- oder Hardware im Rahmen einer Hauptleistungspflicht auf, kann der Anwender gem. § 536 BGB sofort eine angemessene Minderung der Vergütung vornehmen. Dieses Minderungsrecht seitens des Anwenders ist verschuldensunabhängig und fällt ihm automatisch zu, es sei denn, er hat den Mangel zu vertreten. Allerdings ist dies nur für Ausnahmefälle vorstellbar, weil er auf die Applikation bzw. Software direkt keinen Zugriff hat, da diese sich ja auf dem Server des Cloud-Anbieters befindet. Daher bleibt es wohl dem Cloud-Anbieter überlassen, das Minderungsrecht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) z.B. so einzuschränken, dass es der Cloud-Kunde nur dann geltend machen kann, wenn es unbestritten oder gerichtlich festgestellt ist.[413]
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Nach Vertragsschluss auftretende Mängel: Die verschuldensunabhängige Haftung des Cloud-Anbieters gilt grundsätzlich auch für erst nach Vertragsschluss auftretende Mängel, sofern diese bei Vertragsschluss bereits vorhanden (aber noch nicht hervorgetreten) waren.[414] Ein Haftungsausschluss oder aber eine Haftungsbegrenzung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ist aber z.B. wohl auch bei Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB möglich, da die verschuldensunabhängige Haftung für das Haftungssystem des Zivilrechts atypisch ist und regelmäßig auch in AGB abbedungen werden kann.[415]
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Dies sollte zumindest auch bei Cloud-Verträgen gelten, die im unternehmerischen Verkehr abgeschlossen werden. Ein solcher Haftungsausschluss ist für den Cloud-Anbieter auch besonders wichtig, da etwaige Mängel bei der Soft- oder Hardware üblicherweise bereits bei Abschluss des Cloud-Vertrages vorliegen. Fraglich ist demgegenüber, wie die verschuldensabhängige Schadensersatzhaftung des Cloud-Anbieters gem. § 536a BGB gegenüber dem Anwender zu behandeln und möglicherweise zu beschränken ist.
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Schadensersatz: Gemäß § 536a Abs. 1 BGB kann der Cloud-Kunde unbeschadet der Rechte aus § 536 BGB u.a. Schadensersatz verlangen, wenn die gemietete Applikation bzw. Software oder Hardware bereits bei Vertragsschluss einen Mangel aufweist oder ein solcher im Laufe der Vertragszeit wegen eines Umstandes entsteht, den der Cloud-Anbieter zu vertreten hat. Gleiches gilt, wenn der Cloud-Anbieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug gerät. Im Rahmen dieses Schadensersatzes kann der Cloud-Kunde den Minderwert des Gebrauchs der Applikation bzw. Software, den entgangenen Gewinn sowie sonstige Begleitschäden geltend machen.[416]
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Kündigung: Kommt es infolge eines Mangels der Applikation bzw. Soft- oder Hardware sogar zu einem längerfristigen Systemausfall, d.h. der Anwender des Cloud-Kunden kann die Applikation oder die Datenbank ganz oder teilweise gar nicht mehr nutzen, so ist er weiterhin berechtigt, den Cloud-Vertrag gem. §§ 543 ff. BGB außerordentlich aus wichtigem Grund zu kündigen.
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Anzeigepflicht: Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadensersatz ist, dass der Cloud-Kunde dem Cloud-Anbieter unverzüglich gem. § 536c BGB den Mangel anzeigt. Ansonsten kann er sich selbst schadensersatzpflichtig machen.
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AGB-rechtliche (Un-)Beschränkbarkeit: Zudem darf die verschuldensabhängige Haftung nicht wirksam durch AGB eingeschränkt oder sogar ausgeschlossen sein. Hier haben sich durch die Schuldrechtsmodernisierung einige Neuerungen ergeben:
– Neu ist jetzt insbesondere die Verbotsnorm des § 309 Nr. 7 lit. a BGB. Danach ist es dem Provider ausdrücklich nicht gestattet, die Schadensersatzhaftung wegen der Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit des Anwenders in AGB abzubedingen. – Ein Haftungsausschluss bzw. eine Haftungsbegrenzung bei grober Fahrlässigkeit ist nunmehr gem. § 307 Abs. 2 i.V.m. § 307 Abs. 1 BGB ebenfalls nicht zulässig (und zwar unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung zu § 9 ABG-Gesetz dann wohl auch nicht im unternehmerischen Verkehr). – Allenfalls kommt in AGB eine Haftungsbeschränkung für Schäden infolge leichter Fahrlässigkeit in Betracht. Jedoch ist hierbei zu berücksichtigen, dass bei der Verletzung von vertragswesentlichen Pflichten (sog. Kardinalpflichten) lediglich eine Begrenzung auf das vertragstypische vorhersehbare Risiko zulässig ist.[417]441
Die „sonstigen“ Leistungen des Cloud-Anbieters können je nach Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung unterschiedlich beurteilt werden. In Betracht kommt dabei vor allem dienst- oder werkvertragliche Gestaltung. Hotline, Support, Fehlerhilfe werden eher dem Dienstvertragsrecht unterfallen. Will der Cloud-Anbieter bei bestimmten Leistungsbereichen, beispielsweise der Fehlerbehebung, für einen bestimmten Leistungserfolg eintreten, kann Werkvertragsrecht anwendbar sein. Wenn das Ergebnis in der Herstellung einer beweglichen Sache besteht, kann nach § 651 BGB Kaufrecht zur Anwendung kommen.[418]
(4) Bereitstellung von Applikationen
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Bei der Bereitstellung von Applikationen, dem sog. Application Service Providing (ASP), Software as Service (SaaS) übernimmt der ASP/SaaS -Anbieter bzw. ein Cloud Anbieter i.d.R. das Hosting/Operating der Applikationen sowie sämtliche notwendige Application-Management-Services (AMS), häufig inkl. der WAN-Anbindung hin zum Kunden. Im Vordergrund des ASP steht eigentlich das Vergütungsmodell. Der Kunde zahlt nicht mehr für die einzelne Lizenz einer Applikation (Kauf), sondern nur die temporäre Nutzung dieser Applikationen über das Netz. Er bezieht quasi die Nutzung der Applikation wie Strom aus der Steckdose (wird auch als „Strommodell“ bezeichnet) und stellt somit ein IT-Service-on-demand-Produkt dar.
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Die rechtliche Betrachtung eines ASP-Modells basiert im Wesentlichen auf der vertraglichen Beziehung, da die gesetzlichen Regelung i.d.R. nicht ausreichend sind, um eine ASP-Modell wirksam zu regeln (z.B. SLA).
(5) Bereitstellen von Datenbanken
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Um das Paket seiner Leistungen abzurunden, stellt beim Cloud Computing der Kunde auch die Verwendung von Datenbanken (z.B. Oracle Database RDBMS oder IBM DB2) zur Verfügung. Dies macht großen Sinn, da die Applikationen auf die Informationen aus den Datenbanken zugreifen und mit diesen arbeiten. Bei den rechtlichen Fragen stellt sich wieder die Frage, wie die Verträge einzuordnen sind.
(a) Vertragstypologische Einordnung
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Grundsätzlich dürfte im Verhältnis Cloud-Anbieter und Cloud-Kunde bei der Bereitstellung von Datenbanken ebenfalls ein ASP-Modell vorliegen. Da der BGH dieses Vertragsverhältnis als Miete definiert hat,[419] entfallen weitgehende Ausführungen zur vertragstypologischen Einordnung.
(b) Strukturierung von Datenbanken
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Datenbanken genießen einen besonderen urheberrechtlichen Schutz, den der Gesetzgeber mit der Novellierung der EG-Richtlinie 96/9/EG umgesetzt hat.[420] Hierbei regelt der § 4 UrhG wie „Sammelwerke und Datenbankwerke“ definiert werden; den Schutz des Datenbankenherstellers (Nicht d. Hersteller der Datenbanksoftware) regeln die §§ 87a bis 87e UrhG; ferner wurde in § 23 S. 2 UrhG eine Sonderregel für die Bearbeitung und in § 55a UrhG eine Regelung für die Benutzung von Datenbanken aufgenommen. Darüber hinaus befindet sich in § 137g UrhG eine Übergangsregelung.
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Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 UrhG sind Datenbanken Sammelwerke, deren Elemente systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mithilfe elektronischer Mittel auf andere Weise systematisch zugänglich sind. Aus dem Umkehrschluss daraus ergibt sich, dass Datenbanken keine unsystematischen „Datenhaufen“ sind.[421] Der urheberrechtliche Schutz der individuellen Gestaltung von Auswahl und Anordnung von Datenbanken muss dem Schöpfungsanspruch nach § 2 Abs. 2 UrhG genügen. Hierbei spricht die EG-Richtlinie 96/9/EG von einer „Originalität im Sinne einer eigenen geistigen Schöpfung“, welche aber keine Beurteilung der Qualität oder des ästhetischen Werts der Datenbank beinhaltet.[422] Die Besonderheit gegenüber anderen urheberrechtlich geschützten Werken besteht darin, dass sich die Schöpfungshöhe nicht auf die gesammelten Daten im Einzelnen bezieht, sondern auf die Gestaltung der Datenbank, die Auswahl und die Anordnung bzw. die Struktur der Daten bezieht.[423] Ferner ist es erforderlich, dass die Datenbank nach ihrer Art und Erscheinung nur mit erheblichen Investitionen hergestellt werden kann. Unter wesentlichen Investitionen sind Beträge und Aufwände zu verstehen, die in die Beschaffung und Darstellung des Datenbankinhalts eingeflossen sind, sprich solche, die gerade für das Sammeln der Information und für das Systematisieren, Ordnen und Zugänglichmachen aufgewendet wurden.[424] Grundsätzlich gelten nach § 4 UrhG die allg. urheberrechtlichen Regelungen auch für Datenbanken. Bei Datenbanken bedarf zusätzlich gem. § 23 UrhG bereits die Herstellung einer Bearbeitung oder Umgestaltung der Einwilligung des Urhebers, während sonst grundsätzlich nur die Veröffentlichung oder Verwendung einwilligungspflichtig ist.[425]
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Beim Cloud Computing muss der Anbieter darauf achten und hierzu auch vertraglich verpflichtet werden, dass die vom Cloud-Kunden gesammelten Daten in der Datenbank geschützt werden. Zwar schafft der Investitionsschutz nach §§ 87a ff. UrhG einen „sui-generis-Schutz“ des Datenbankherstellers auf Schutz gegen unerlaubte Entnahme und Weiterverwendung von Inhalten einer Datenbank, dennoch fällt es häufig in der Praxis schwer, eine solche Entnahme von Daten tatsächlich nachzuweisen. Werden z.B. von Cloud-Kunden Adressen gesammelt und diese unrechtmäßig von einem Dritten von dieser Datenbank entnommen, so fällt es in der Praxis schwer nachzuweisen, dass diese Daten vom Dritten tatsächlich entnommen wurden.[426] Wann eine Investition wesentlich ist, wird weder von der Richtlinie noch vom Umsetzungsgesetz näher bestimmt. Bejaht wurden die Voraussetzungen in folgenden Fällen:[427]
– bei den Telefonbüchern der Deutschen Telekom,[428] – bei einer Online-Anzeigendatenbank, die aus dem Immobilienteil der Süddeutschen Zeitung abgeleitet wurde,[429] – bei einer Linksammlung mit Informationen über Eltern-Kind-Organisationen,[430] – bei einer Datenbank, die zur Vorverkaufszwecken Daten von Veranstaltern und Kunden gesammelt hat,[431] – beim sächsischen Ausschreibungsblatt,[432] – bei einer E-Mail-Adressdatenbank[433] und – bei einem Briefmarkenkatalog.[434]449
Ein Schutz der Datenbanksoftware ergibt sich nicht aus § 4 Abs. 2 S. 2 UrhG. Der urheberrechtliche Schutz von Datenbanksoftware ergibt sich aus dem Schutz von Computerprogrammen nach §§ 69a ff. UrhG.[435] Dies gilt natürlich auch für Schnittstellen und sonstige Migrationstools.
(c) Elektronische Archivierung
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Eine besondere Herausforderung stellt die elektronische Archivierung in einem Cloud Computing System dar. Die Daten werden nicht mehr in einem dedizierten Server oder Rechenzentrum gespeichert, sondern können auf weltweit verteilten Servern/Platten liegen. Dabei ist durchaus möglich, dass die Daten innerhalb von Millisekunden von einem Server in Alaska zu einem Server nach Singapur geschickt werden, sprich der Cloud-Kunde kann gar nicht mehr feststellen, wo seine Daten geographisch gesehen auf dieser Erde liegen. Insbesondere ist davon natürlich eine Bestimmung, ob die Daten im Inland oder Ausland liegen, kaum möglich (zumindest nicht ohne größeren Aufwand). Neben den datenschutzrechtlichen Herausforderungen (siehe III. Datenschutz) ist rechtlich auch die Unbestimmbarkeit des Archivierungsortes zu betrachten. Prinzipiell dürfte sich dabei eine Archivierung von steuerrechtlich relevanten Daten als schwierig gestalten. Nach § 146 Abs. 2 Satz 1 AO sind steuerlich relevante Aufzeichnungen grundsätzlich im Inland zu führen und aufzubewahren. Nur unter strengen Anforderungen ist die Archivierung im europäischen Ausland und nicht-europäischen Ausland möglich.
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Gemäß § 146 Abs. 2a AO kann die zuständige Finanzbehörde ausnahmsweise auf Antrag bewilligen, dass steuerrechtlich relevante Dokumente in einem EU-Mitgliedstaat oder einem EWR-Mitgliedsstaat mit Amtshilfeübereinkommen, wie in Island, Liechtenstein und Norwegen, archiviert werden. Gleichzeitig muss die ausländische Finanzverwaltung dem zustimmen und die deutsche Finanzverwaltung muss auf die archivierten Dokumente zugreifen können. Eine Archivierung außerhalb der EU gestaltet sich als unmöglich, wenn man den § 146 Abs. 2a AO als abschließende lex specialis Regelung ansieht. In einer globalisierten Wirtschaft wäre dies eine realitätsferne Interpretation des § 146 Abs. 2a AO. Näher liegt es, die Regelung des § 146 Abs. 2a AO als ein Privileg für den EU-Raum zu interpretieren, das durch die räumliche Nähe der Cloud-Systeme für deutsche Finanzbehörden begründet ist.[436] Eine Archivierung im nichteuropäischen Ausland steht unter den strengen Anforderungen des § 148 AO. Gemäß § 148 AO kann die Aufbewahrung im nichteuropäischen Ausland von der Finanzbehörde bewilligt werden, wenn das Aufbewahren im Inland für den Steuerpflichtigen Härten mit sich bringt und die Besteuerung nicht beeinträchtigt wird. Härten könnten in dem Verzicht auf organisatorisch sinnvolle Lösungen wie die zentrale Archivierung für einen globalisierten Konzern bestehen. Die Besteuerung wird nicht beeinträchtigt, wenn das Cloud Archiving nach den Grundsätzen der ordnungsmäßigen Archivierung organisiert ist und damit die Integrität der archivierten Dokumente gesichert ist und sie in angemessener Zeit wieder auffindbar sind. Vorbehalte der Finanzverwaltung, dass diese Funktionalitäten in weltweit vernetzen Rechnersystemen erfüllt werden, sind berechtigt.[437]
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Um eine elektronische Archivierung in einem Cloud Computing System mit Servern im nichteuropäischen Ausland zu ermöglichen, sollten die Cloud-Parteien vertragliche Regelungen vereinbaren, die die Anforderungen ordnungsmäßiger Archivierung sicherstellen. Eine Argumentationshilfe hierfür kann das handelsrechtliche Archivierungsrecht sein, wonach nicht verlangt wird, dass Buchungsbelege und Handelsbriefe im Inland aufbewahrt werden. Verlangt wird, dass die elektronisch archivierten Dokumente während der gesetzlichen Aufbewahrungsfrist von 10 Jahren verfügbar sind und jederzeit innerhalb angemessener Frist lesbar gemacht werden können, § 257 Abs. 3 Satz 1 HGB.[438]
(6) Service-Level-Agreement
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Siehe 3. Kap.
bb) Rechtliche Beziehungen innerhalb der Cloud
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Die rechtlichen Beziehungen innerhalb der Clouds sind natürlich davon geprägt, wie ein einzelner Cloud-IT-Anbieter sich innerhalb einer Cloud aufstellt oder wie verschiedene Cloud-IT-Anbieter miteinander agieren.
(1) Vertragliche Beziehung unter den Anbietern
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Bedient sich ein Cloud-IT-Anbieter weltweit verstreuter Serverfarmen, so dürften hierfür ggf. nur interne Vereinbarungen notwendig sein. Eine bedeutsame Rolle spielt natürlich hierbei der Datenschutz. Wichtig ist, dass auch bei einem weltweit agierenden Cloud-IT-Anbieter die entsprechenden Qualitäts- und Sicherheitsstandards (z.B. Datensicherung, Desaster Recovery, usw.) gewahrt werden.
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Bedient sich ein Cloud-IT-Anbieter anderer Unternehmen, die ihm entsprechende Ressourcen zur Verfügung stellen, muss er ebenfalls dafür sorgen, dass er in back2back Agreements mit seinen Subunternehmern auch die notwendigen Qualitäts- und Sicherheitsstandards mit diesem Anbieter vereinbart. Natürlich muss sich der Cloud-IT-Anbieter auch das Recht einräumen lassen, dass er seine IT-Services auch aus dem Ausland oder von einem anderen Cloud-IT-Anbieter beziehen darf.
(2) Gerichtsstand
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Die Virtualisierung des Cloud Computing ermöglicht es, Standortvorteile flexibel und dynamisch zu nutzen.[439] So könnte das eigentliche Rechenzentrum in einer kalten Region wie Alaska oder Sibirien liegen, um die Kühlkosten für Server zu sparen, während die Administration in Russland (z.B. Kasan) oder Indien (z.B. Mumbai) liegen kann, weil dort die Lohnkosten für gut ausgebildete IT-Fachleute im Vergleich zu anderen Region gering ist.
(a) Deutsche Verträge im Ausland
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Bei einem in Deutschland ansässigen Cloud-Anbieter stellt sich bei Cross-border Verträgen die Frage, ob diese Verträge auch im Ausland gelten. Grundsätzlich gelten in Deutschland geschlossene Verträge auch im Ausland, es sei denn, sie verstoßen gegen lokales zwingendes Landesrecht. Es ist aber sehr schwer, Verträge zu schließen, die in unterschiedlichen Rechtsgebieten gelten sollen. Dies lässt sich z.B. an der Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts dokumentieren. Der im deutschen Rechtsgebiet als einfachste und kostengünstigste Kaufpreissicherheit überall fast schon automatisch benutzte Eigentumsvorbehalt ist in anderen Rechtssystemen teilweise unbekannt.[440] In England ließ er sich bis in neuere Zeit nur mühsam als vermutete Trust-Konstruktion durch die so genannte Romalpa-Klausel näherungsweise verwirklichen.[441] Im moderneren UCC wird er nur als allgemeines Sicherungsrecht, nicht als echtes absolut wirkendes Eigentum, und auch das nur für eine kurze Zeitspanne, anerkannt (Sec. 2–401 (1)), nach deren Ablauf er behördlich einzutragen ist. In der Schweiz wirkt er von vornherein nur durch Eintragung in ein öffentliches Register (Art. 715 ZGB), ebenso über den einfachen Eigentumsvorbehalt hinausgehende Formen gegenüber einer englischen Kapitalgesellschaft (Sec. 395 Companies Act 1985). Hingegen kennen angloamerikanische Rechte das bei uns dogmatisch undenkbare besitzlose Pfandrecht (chattel mortgage“) sogar über wechselnde Sachgesamtheiten wie das gesamte Betriebsvermögen (floating charge“).[442] Das jedenfalls im Bereich der Sicherheiten wohl modernste Recht, der Uniform Commercial Code, hat die Unterscheidung der verschiedenen Sicherheitsrechte nach ihrer historischen Herleitung ganz aufgegeben und kennt nur noch ein allgemeines Sicherungsrecht, den security interest, das lediglich abgesonderte Befriedigung gewährt und auch das nur dann, wenn es innerhalb einer kurzen Frist in dem zuständigen öffentlichen Register eingetragen wird (Sec. 9 UCC, Secured Transactions).[443] Anhand dieses kleinen Beispiels des Eigentumsvorbehalts lässt sich schon erkennen, wie schwer es ist, einen Cloud-Vertrag zu gestalten, der internationale Geltung haben soll.