Handbuch IT-Outsourcing

b) Abgrenzung zum Housing

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ASP/SaaS steht auch immer in Abgrenzung zum Serverhousing bzw. Housing. Als Serverhousing (oder auch Serverhoming, Colocation, Co-Location) bezeichnet man die Unterbringung und Netzanbindung eines Kundenservers im Rechenzentrum eines Internet Service Providers (ISP)[341] oder bzw. eines Providers. Der Anbieter von Housing-Lösungen stellt seinem Kunden die Infrastruktur zur Nutzung von Server und anderem IT-Equipment in seinem Rechenzentrum zur Verfügung. Die Unterbringung des IT-Equipment des Kunden erfolgt in speziell für diesen Zweck konzipierten Rechenzentren, die klimatisiert und alarmgesichert sind, die über Gaslöschanlagen und eine mehrfach abgesicherte unterbrechungsfreie Stromversorgung (USV) verfügen und auch die jeweils aktuellen rechtliche Anforderungen erfüllen. Der Housing-Anbieter stellt zum Teil auch Personal zur Verfügung, welches auftretende Hardwarestörungen behebt. Vorteil gegenüber einem Betrieb in den Räumen des Kunden ist i.d.R., dass der Kunde keine Investitionen in die Anschaffung von Rechenzentrums-Infrastruktur investieren muss und dass er relativ flexibel bei der Anmietung der Flächen ist. Rechtlich dürfte ein Housing-Vertrag in den Bereich des Mietrechts nach §§ 535 ff. BGB fallen, da der Provider dem Kunden lediglich Platz in seinem Rechenzentrum zur Verfügung stellt. Sofern die Serviceleistung nur eine Nebenleistung ist und die Hauptleistung in der Zurverfügungstellung eines bestimmten Bereichs im Rechenzentrum des Housing-Providers besteht, sollte sich an dem Mietcharakter des Vertrages nichts ändern. Vergleichbar ist der vom BGH entschiedene Fall bei der Überlassung von Fahrzeugen oder Maschinen mit Bedienungspersonal, welche der BGH als Miete mit Dienstverschaffung ansieht.[342] Um einen Werkvertrag nach §§ 631 BGB ff. handelt es sich nach der Ansicht des BGH erst, wenn der Fahrzeughalter den Transport verspricht, also einen bestimmten Erfolg.

372

In der Abgrenzung zu ASP/SaaS stellt beim Housing der Provider lediglich den Betrieb der Hardware (i.d.R. Server) sicher, während beim ASP/SaaS der Provider auch für das WAN, das Hosting (OS, Middleware, usw.) und die Applikation verantwortlich ist.

c) Outsourcing-Form vs. Auslagerungsbereich

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Ob es sich bei ASP/SaaS tatsächlich um eine Form des Outsourcings handelt, erscheint fraglich. Häufig ist ASP/SaaS nur ein Teil eines größeren Outsourcings und verbindet die unterschiedlichen Auslagerungsbereiche des RZ-Outsourcing bzw. SAP-Hostings mit den Auslagerungsbereichen AMS und WAN. Findet ASP ohne ein Auslagern von anderen Teilbereichen statt, so kann es auch als Outtasking betrachtet werden.

374

Beim Applikationen-Hosting werden die Applikationen des Kunden (z.B. SAP ERP) im Rechenzentrum des Providers gehostet bzw. betrieben (Operating). Dies wird häufig auch als RZ-Outsourcing bezeichnet. Darüber hinaus kann der Kunde zusätzlich sog. Application-Management-Services (AMS) beauftragen, die die Pflege und sonstige Leistungen rund um die Applikationen des Kunden beinhalten. Zusätzlich zu den Leistungen auf dem Layer der IT-Infrastruktur werden gerade beim ASP auch Leistungen als „add on“ auf dem Layer der IT-Prozesse angeboten. Hierzu zählen i.d.R. sämtliche IT-Prozesse des IT-Service-Managements nach der ITIL V3 (2011).

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Beim ASP/SaaS übernimmt der ASP-Anbieter i.d.R. das Hosting/Operating der Applikationen sowie sämtliche notwendige Application-Management-Services (AMS), häufig inkl. der WAN-Anbindung hin zum Outsourcing-/ASP-/SaaS-Kunden. Im Vordergrund des ASP/SaaS steht eigentlich das Vergütungsmodell. Der ASP/SaaS-Kunde zahlt nicht mehr für die einzelne Lizenz einer Applikation, sondern nur die temporäre Nutzung dieser Applikationen über das Netz. Er bezieht quasi die Nutzung der Applikation wie Strom aus der Steckdose (wird auch als „Strommodell“ bezeichnet); ASP/SaaS stellt somit ein IT-Service-on-demand-Produkt dar.

Abb. 22:

Application Service Providing

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d) Rechtliche Betrachtung

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Die rechtliche Betrachtung eines ASP-Modells basiert im Wesentlichen auf der vertraglichen Beziehung, da die gesetzlichen Regelungen i.d.R. nicht ausreichend sind, um ein ASP-Modell wirksam zu regeln.

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In der Regel hat der Application Service Provider seine Applikationen nicht selbst entwickelt und programmiert. Meist erwirbt der Provider die Lizenzen für diese Applikationen im Rahmen eines schuldrechtlichen Kaufvertrags nach §§ 433 ff. BGB vom Hersteller (1. Vertragsverhältnis) und einer Übertragung nach § 31 UrhG, um sie später im Rahmen eines ASP/SaaS an seine Kunden zu vermieten (2. Vertragsverhältnis: das eigentliche ASP/Saas). Ein ASP/SaaS Modell besteht somit aus zwei Vertragsverhältnissen. Das erste Vertragsverhältnis besteht zwischen dem Hersteller der Applikation oder Händler der Applikation und dem Application Service Provider/SaaS Anbieter. Das zweite Vertragsverhältnis besteht zwischen dem Application Service Provider/SaaS Anbieter und seinem Kunden. Diese vertraglichen Beziehungen und die eindeutige vertragstypologische Zuordnung[343] nach dem Gesetz stellen die wesentlichen Fragen beim ASP/SaaS in der Vergangenheit dar. Im Vertragsverhältnis #1 spielen eher lizenzrechtliche Fragen eine Rolle, sprich welche Nutzungsrechte überträgt der Hersteller dem Application Service Provider. Beim Vertragsverhältnis #2 wird das eigentliche ASP-Modell vertraglich definiert. Neben den vertragstypologischen und nutzungsrechtlichen Fragen spielen im Vertragsverhältnis #2 auch die Definition von Service-Level-Agreements (SLA) eine erhebliche Rolle.

Abb. 23:

Vertragsverhältnisse

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aa) Vertragsverhältnis 1: Softwareproduzent und Application Service Provider

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Will der Application Service Provider/SaaS Anbieter seinem Kunden ein ASP/SaaS-Modell im Rahmen des Vertragsverhältnis #2 anbieten, so muss er seine Intention für das ASP/SaaS -Modell bereits im Kaufvertrag des Vertragsverhältnisses #1 berücksichtigen. Der Application Service Provider muss beim Erwerb der Lizenzen deutlich darauf achten, dass im Lizenzvertrag zwischen ihm und dem Hersteller eine Erlaubnis zur Nutzung der Applikationen in einem ASP-Modell enthalten ist. Denn die Vermietung der Applikationen/der Software an den ASP-Kunden ist nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des Produzenten zulässig.[344] Das Vertragsverhältnis #1 muss das zwingende Recht zur Unterlizenzierung sowie ggf. eine erlaubte Mehrplatznutzung beinhalten.

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Ohne die rechtliche Betrachtung im Vertragsverhältnis #2 vorweg zunehmen, wird es sich hierbei nach der gängigen Rechtsprechung des BGH[345] um ein Mietverhältnis handeln. Damit also der Application Service Provider/SaaS Anbieter sein Geschäftsmodell im Vertragsverhältnis #2 anbieten kann, muss er nicht nur die reinen Lizenzen, sprich das einfache Nutzungsrecht nach § 31 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 UrhG erwerben, sondern benötigt gem. § 69c Nr. 3 UrhG auch das Vermietrecht. Der Einwand, dass erworbene Gegenstände auch vermietet werden dürfen, greift nur bei Sachen und nicht bei Rechten.[346] Zwar wird vertreten, dass Software auch als Sache angesehen wird.[347] Aber bei urheberrechtlich geschützten Werken wie Software/Nutzungsrechten erschöpft sich gem. § 69c Nr. 3 UrhG das Verbreitungsrecht in Bezug auf das Vervielfältigungsstück nur mit der Ausnahme des Vermietrechts.

380

Dem wiederum wird entgegen gehalten, dass kein Gleichlauf zwischen dem bürgerlichrechtlichen und dem urheberrechtlichen Begriff des Vermietens besteht.[348] Während das BGB eine Besitzverschaffung nicht zwingend voraussetzt, sondern lediglich eine Gebrauchsgewährung erfordert,[349] folgt aus der Zuordnung des Vermietrechts als Unterfall des Verbreitungsrechts zur Gruppe der körperlichen Werkvertretungen i.S. § 15 Abs. 1 UrhG, dass eine Vermietung i.S.d. des Urheberrechts die körperliche Überlassung eines Werkstücks an den Nutzer erfordert.[350] Eine urheberrechtsrelevante Vermietung nimmt der Anbieter von ASP/SaaS nach dieser Ansicht nicht vor.[351]

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In der Praxis bieten große Softwarehersteller wie SAP oder Mircosoft immer auch sog. ASP-Lizenzen an, welche ca. 133 % bis 150 % mehr kosten als einfache Lizenzen (sprich ohne dass der Lizenzgeber das Vermietrecht gem. § 69c Nr. 3 UrhG mitüberträgt). Die Sichtweise von Softwareherstellern oder Softwarehändlern wird mit der Ansicht untermauert, dass ASP/SaaS Anbieter generell eine Erlaubnis zur Verbreitung der Lizenzen gem. § 69c UrhG benötigen.[352]

bb) Vertragsverhältnis 2: Application Service Provider und ASP-Kunde

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Mit der grundlegenden Entscheidung zum ASP hat der BGH[353] das Vertragsverhältnis #2 grundsätzlich dem Mietrecht nach §§ 535 ff. BGB zugeordnet. Die Miete zeichnet sich dadurch aus, dass der Vermieter dem Mieter eine Sache, d.h. einen körperlichen Gegenstand, gegen Entgelt überlässt (§ 535 BGB i.V.m. § 90 BGB) und für die Dauer der Nutzung die Sache im vertragsgemäßen Zustand erhält. Beim ASP-Vertrag (Vertragsverhältnis #2) ist das die Bereitstellung/Gestattung von Nutzungsmöglichkeiten an Software. Bei der juristischen Einordnung eines ASP-Vertrages zwischen Application Service Provider und ASP-Kunde steht die Verschaffung einer Möglichkeit zur Nutzung der Applikation durch den ASP-Kunden im Vordergrund. Die Nutzungsmöglichkeit der Applikation ist dabei nicht auf Dauer, sondern auf temporäre Einheiten i.d.R. begrenzt, daher liegt es nahe, dass das Application Service Providing auch in der Literatur mehrheitlich dem Mietvertrag zugeordnet wird.[354]

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Grundsätzlich stellt sich noch die Frage, inwieweit die zusätzlichen Leistungen wie Pflege der Applikationen und User Help Desk aus dem Bereich der Application-Management-Services (AMS) oder die WAN-Leistungen beim ASP zu berücksichtigen sind. Betrachtet man diese AMS- und WAN-Leistungen gesondert, so müssen diese nicht unbedingt wie das ASP dem Mietrecht zugeordnet werden. Betrachtet man diese zusätzlichen Leistungen als notwendige Leistungen, um ein ASP überhaupt zu ermöglichen, wird man den ASP inkl. AMS- und WAN-Leistungen als einen zusammengesetzten oder auch typenkumulierten Vertrag betrachten können. Hierbei kann jeder Teil nach dem für sich zutreffenden Vorschriften beurteilt werden.[355]

Abb. 24:

Application Service Providing (rechtliche Zuordnung)

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cc) Mietrechtliche Hauptleistungspflichten

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Der Mieter ist gem. § 535/§ 581 BGB verpflichtet, das vereinbarte Entgelt zu bezahlen, während der Vermieter dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit (vgl. § 535/§ 581 BGB) schuldet. Für den ASP-Vertrag zwischen dem Application Service Provider und dem ASP-Kunden bedeutet dies, dass der Application Service Provider die vertragsgegenständliche Nutzung der Applikationen ermöglichen muss. Ferner muss der Application Service Provider gem. § 536 BGB die Mietsache im vertragsgemäßen Zustand erhalten. Der Application Service Provider muss daher jegliche Nutzungsbeeinträchtigung beseitigen, die Applikationen/Software funktionsfähig und den Serverrechner instandhalten. Er muss die tatsächliche Nutzung sicherstellen. Sofern hierzu sog. Updates notwendig sind, muss der Application Service Provider diese einspielen, sofern sie notwendig sind, um die Funktionsfähigkeit der Applikationen/Software aufrechtzuerhalten. Dies bedeutet im Umkehrschluss aber nicht, dass er die Applikation/Software weiterentwickeln und mit neuen Funktionen austauschen muss (i.S. e. Upgrades). Ferner gehört die Dokumentation der Software, d.h. das Zurverfügungstellen eines Handbuchs, das der Nutzer zumindest ausdrucken können muss, zu der Hauptleistungspflicht[356] des Application Service Providers.

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Gemäß § 536 BGB ist der Mieter (ASP-Kunde) berechtigt, den zu zahlenden Mietzins zu mindern, wenn die vertragsgegenständliche Nutzung nicht nur unerheblich beeinträchtigt ist. Eine Schadensersatzpflicht des Application Service Providers besteht gem. § 538 BGB für unverschuldete Mängel, die bereits beim Vertragsschluss vorhanden waren, und für verschuldete Mängel, die erst im Laufe der Vertragszeit entstehen. Der Application Service Provider muss den gesamten, durch die Pflichtverletzung entstandenen Schaden ersetzen. Des Weiteren besteht ein Schadensersatzanspruch des Nutzers, wenn der Vermieter mit der Mängelbeseitigung in Verzug ist.

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Zeigt sich im Laufe der Mietzeit gem. § 536c Abs. 1 BGB ein Mangel der Mietsache oder wird eine Maßnahme zum Schutz der Mietsache gegen eine nicht vorhergesehene Gefahr erforderlich, so hat der Mieter dies dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Das Gleiche gilt, wenn ein Dritter sich ein Recht an der Sache anmaßt.

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Kennt der Mieter gem. § 536b Satz 1 BGB bei Vertragsschluss den Mangel der Mietsache, so stehen ihm die Rechte aus den §§ 536 und 536a BGB nicht zu. Ist ihm der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, so stehen ihm diese Rechte nur zu, wenn der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hat, vgl. § 536b Satz 2 BGB. Nimmt der Mieter eine mangelhafte Sache an, obwohl er den Mangel kennt, so kann er die Rechte aus den §§ 536 und 536a nur geltend machen, wenn er sich seine Rechte bei der Annahme vorbehält, vgl. § 536b Satz 3 BGB. Die Kenntnis bzw. grobfahrlässige Unkenntnis wird vermutet.[357] Diese strengen Haftungsvoraussetzungen für den Application Service Provider können aber teilweise abbedungen werden.

dd) Lizenzverhältnis zwischen ASP und ASP-Kunde

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Durch das Aufrufen der benötigten Applikation/Software durch den ASP-Kunden könnte eine Vervielfältigung im Sinne des UrhG vorliegt. Beim Speichern von Softwareprogrammen nimmt der ASP-Kunden gem. § 69c Nr. 1 UrhG beim Speichern von Computerprogrammen im Arbeitsspeicher und auf Speichermedien Vervielfältigungshandlungen vor.[358] Auf dem Rechner des Kunden finden beim ASP Vervielfältigungsvorgänge grundsätzlich nur bei der Thin-Client- oder Browser-Software statt, die sowohl auf die Speichermedien als auch in den Arbeitsspeicher des Rechners des Kunden kopiert wird.[359] Der ASP-Kunde muss also zur Nutzung der Client- bzw. der Browser-Software, die auf seinem Rechner läuft, berechtigt sein. Im Einzelfall könnte es durchaus notwendig sein, dem ASP-Kunden auch für die im Rahmen von ASP genutzte Software ein Vervielfältigungsrecht einzuräumen. Hierbei sollte die Nutzungsrechtsklausel im Vertragsverhältnis nicht allzu eng gefasst werden. Insbesondere hilft dabei die sog. Zweckübertragungslehre gem. § 31 Abs. 5 UrhG, danach werden Rechte auch ohne explizite Benennung so weit eingeräumt, wie dies nach dem Zweck des jeweiligen Vertrages erforderlich ist. Fraglich ist, ob eine Klausel wie bspw. „der Application Service Provider räumt dem ASP-Kunden die zur Nutzung der ASP-Leistungen notwendigen einfachen Nutzungsrechte ein“[360], genügt. An dieser Stelle sollte die Form der Nutzung doch ein wenig deutlicher beschrieben werden, ggf. in der Form des ASP-Modells.

ee) SLA

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Daneben stellen gerade Service-Level-Agreements im Vertragsverhältnis zum ASP-Kunden eine bedeutene Rolle dar. Der ASP-Kunde möchte natürlich über eine max. Verfügbarkeit der Applikationen verfügen, welche sich kaum von einer lokalen Installation der Applikationen unterscheidet. Hier trägt der Application Service Provider auch das Risiko der WAN-Leitung, da es dem Kunden nur wenig hilft, wenn die Applikationen im Rechenzentrum des Application Service Provider verfügbar sind (letzter Router im Netz des Anbieters).

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Die vertragliche Definition muss hierbei schon auf eine Verfügbarkeit ab dem ersten Router im Netz des Kunden lauten. Denkbar wäre auch eine Arbeitsplatzverfügbarkeit, dann müsste der Application Service Provider entweder die Verantwortung für das LAN übernehmen oder als Prämisse bzw. Mitwirkungspflicht im ASP-Vertrag darauf hinweisen, dass seine KPIs für die Verfügbarkeit ein funktionierendes LAN mit aktiven und passiven Komponenten voraussetzt.

391

Zu den weiteren Anforderungen von SLA siehe 3. Kap.

2 › I › 9. Cloud Computing

9. Cloud Computing

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Durch die weltweite Vernetzung über das Internet ist es möglich, Rechenzentren oder auch einzelne Server effektiv miteinander zu verbinden. Dabei werden verschiedene IT-Systeme zu einem (virtuellen) IT-System zusammengefasst. Das virtuelle IT-System (z.B. Rechenkapazität, Datenspeicher, Netzwerkkapazitäten oder auch fertige Software) stellt dann die gemeinsame Leistung dem Kunden zur Verfügung. Dabei ist es möglich, IT-Systeme dynamisch an den Bedarf angepasst über ein Netzwerk zur Verfügung zu stellen. Aus Nutzersicht scheint das zur Verfügung gestellte virtuelle IT-System wie in einer „Wolke“ verhüllt. Daher kommt auch die inoffizielle Begründung für den Begriff Cloud Computing.[361] Mit der Komplexität des Cloud Computings sind auch eine Reihe von juristischen Herausforderungen verbunden, die entsprechend beantwortet werden müssen.

Abb. 25:

Cloud Computing

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a) Definition

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In der Regel betreibt beim „Cloud Computing“ ein Betreiber die Applikationen, Filespace & Datenbanken für Dritte. Die Basis stellt ein sehr leistungsfähiges Netzwerk (auch als Grid Computing bezeichnet) dar, welches die Verbindung zwischen den Instanzen des Konzeptes verschiedener Dienstanbieter (Clouds) ermöglicht.[362] Demzufolge geht Cloud Computing über ältere Businessmodelle wie ASP/Software as a Service – SaaS, Organic Computing, Island Computing und Konzepte (Virtualisierung) hinaus. Die Bezahlung für den Dienst richtet sich in der Regel nach Art und Dauer der Nutzung“.[363]

394

Die Computerwoche[364] versteht unter dem Begriff Cloud Computing Techniken und Geschäftsmodelle, mit denen ein Provider seinen Kunden IT-Leistungen in Form von Services zur Verfügung stellt und diese nach Verbrauch abrechnet. Dazu zählen Server-Kapazität, Speicherplatz und Applikationen. Zu den Techniken für dieses Konzept gehören Grid-Computing und Virtualisierung. Die Anwender betreiben ihre IT-Infrastruktur inklusive Hard- und Software nicht mehr selbst, sondern beziehen diese Ressourcen über einen Anbieter, der beides für ihn und andere Nutzer betreibt. Beim Cloud Computing werden in einem entfernten Rechenzentrum parallelisierte Rechner mit zusammen hoher Leistung bereitgestellt. In dieser „Wolke“ können viele Anwendungen („traditionell“ sogenannte Rich Internet Applications mit AJAX-Technik) gleichzeitig laufen und von vielen Nutzern gleichzeitig verwendet werden. Das Konzept verspricht Unternehmen aber auch Universitäten die Möglichkeit, Ressourcen gemeinsam zu nutzen, statt ihre teuren eigenen Rechenzentren immer weiter auszubauen. Auf der Gegenseite stellen sich natürlich Fragen nach Sicherheit, Verfügbarkeit und Benutzerfreundlichkeit.“

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Grundsätzlich wird zwischen einer Public Cloud und einer Privat Cloud unterschieden, wobei auch eine Mischform beider Modelle als sog. Hybrid Cloud möglich ist. Die NIST unterscheidet vier Bereitstellungsmodelle (Deployment Models):[365]

396

Die oben genannten Definitionen decken aber nicht alle Varianten von Cloud-Angeboten ab, was zu weiteren Definitionen wie „Virtual Private Cloud“, etc. führt. Tatsächlich bekannte Modelle sind die Hybrid Cloud und die Community Cloud:[366]

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Das BSI grenzt Cloud Computing vom klassischen IT-Outsourcing wie folgt ab:[367] Beim Outsourcing werden Arbeits-, Produktions- oder Geschäftsprozesse einer Institution ganz oder teilweise zu externen Dienstleistern ausgelagert. Dies ist ein etablierter Bestandteil heutiger Organisationsstrategien. Das klassische IT-Outsourcing ist meist so gestaltet, dass die komplette gemietete Infrastruktur exklusiv von einem Kunden genutzt wird (Single Tenant Architektur), auch wenn Outsourcing-Anbieter normalerweise mehrere Kunden haben. Zudem werden Outsourcing-Verträge meistens über längere Laufzeiten abgeschlossen.