El arbitraje interno y comercial

2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO JUSTIFICACIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL

El elemento más relevante del arbitraje es el valor que se reconoce a la autonomía de la voluntad, como quicio de todo el sistema arbitral (pacta sunt servanda)4. A través de una convención, las partes deciden sustraer el conocimiento de un litigio presente o futuro de la jurisdicción del Estado, sustituyendo la intervención de un órgano jurisdiccional público por otro privado. De un modo excepcional, en el denominado arbitraje forzoso se prescinde de la voluntad de las partes, al imponer el Estado este método de solución de conflictos.

Dentro de las múltiples razones que avalan la opción por el arbitraje, tradicionalmente se apuntan:

a. La flexibilidad y rapidez, frente a la lentitud que presenta la justicia estatal; el arbitraje posee una capacidad intrínseca para ser organizado con el objetivo de dar una respuesta rápida a los conflictos jurídicos, satisfaciendo de ese modo las necesidades del tráfico civil o comercial.

b. La mayor inmediación que se alcanza entre las partes y el tercero llamado a resolver el conflicto;

c. La posibilidad de designar como árbitros a personas que cuentan con una mayor experiencia o conocimiento, especialmente en materias de alta complejidad técnica;

d. Una mayor confidencialidad, discreción y reserva en el debate, evitando que los conflictos adquieran una connotación pública que puede afectar los intereses de las partes.

e. La existencia de un plazo de caducidad para el pronunciamiento de la sentencia arbitral, que garantiza de manera cierta el derecho al proceso sin dilaciones indebidas.

A esas razones se deben agregar otras consideraciones que alientan la utilización del denominado arbitraje institucional, que serán desarrolladas más adelante.

3. TIPOS DE ARBITRAJE

En el ámbito del derecho privado, el arbitraje tiene varias manifestaciones que es posible sintetizar de la siguiente forma:

a. Según su organización: arbitraje ad hoc y arbitraje institucional; arbitraje formal o arbitraje informal o irritual; arbitraje de parte; arbitraje multi- partito.

b. Según la materia: arbitraje voluntario, arbitraje forzoso y arbitraje prohibido.

c. Según su ámbito de aplicación: arbitraje interno, arbitraje comercial internacional o arbitraje internacional.

d. Según las facultades de actuación y decisión del árbitro: arbitraje de derecho, arbitraje de equidad y arbitraje mixto.

e. Según la naturaleza jurídica sobre la que versa el conflicto: arbitraje civil o comercial; de derecho marítimo, de nombres de dominio de Internet, de sociedades, de liquidación de comunidades, de seguros, arbitraje concursal, en concesiones de obras públicas, en arrendamiento de predios rústicos, en materias de derecho eléctrico, en materia de contrato de leasing, de inversión, de consumo, entre otras tantas manifestaciones.

Como se puede apreciar en el esquema anterior, el arbitraje ha ido adquiriendo un gran nivel de desarrollo y especialización, demostrando su inagotable vitalidad. A tanto ha llegado la extensión del arbitraje que el mismo Estado ha tenido que admitir ser juzgado en esta instancia privada, cuando tiene la calidad de parte contratante en ciertos actos jurídicos.

Por último, cada uno de estos criterios de clasificación en la práctica se combina con otros, dando vida a una diversidad de arbitrajes cuyas características esenciales se irán desarrollando en los siguientes capítulos.

4. DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

Entre los árbitros y los jueces pertenecientes al órgano jurisdiccional del Estado se constatan varias diferencias, siendo las más sustanciales las siguientes:

1a. El ejercicio de la jurisdicción estatal reconoce a todos los justiciables el derecho al juez natural determinado por la ley. El artículo 19 N° 3 inc. 4° de la CPR establece que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho”.

En el caso de la justicia estatal, la determinación del derecho al juez natural está entregada a la aplicación de las denominadas normas de competencia. Mediante la combinación de cuatro factores (fuero, materia, cuantía y territorio)5, se asigna para cada caso concreto el juez o tribunal que debe conocer del conflicto entre partes.

El mecanismo anterior no se aplica al arbitraje, atendido que en esta instancia es la voluntad de las partes la que determina la forma, el tiempo y los límites de actuación del tribunal arbitral, salvo que se trate de un arbitraje forzoso, caso en el cual la jurisdicción del tribunal arbitral emana directamente de la ley.

2a. Los tribunales del Estado son permanentes; en cambio, los árbitros conforman un órgano accidental. Esta última característica determina que todo arbitraje esté sujeto indefectiblemente a un plazo. La permanencia de la función jurisdiccional estatal, en cambio, está asegurada a través de la existencia de un cuerpo permanente de jueces, cuya participación en la resolución de los conflictos es un deber del Estado conforme se desprende de los artículos 76 de la CPR, y 1° y 5° del COT6.

3a. Los árbitros carecen de imperio, y no pueden hacer uso directo de la fuerza para ejecutar las resoluciones que exijan procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas (art. 635 CPC)7. La carencia de este elemento no significa que lo resuelto por un árbitro no tenga valor o quede en el plano meramente consultivo. En nuestro derecho, el arbitraje es una de las formas de producción del derecho privado, cuya respuesta es asimilada a la que proviene de la justicia estatal. La función del árbitro es la de un juez privado que resuelve conflictos con eficacia de cosa juzgada; su sentencia, además, tiene el valor de un título ejecutivo, sin necesidad de tener que pasar por una gestión de reconocimiento u homologación judicial, salvo ciertas excepciones vinculadas con la protección de los incapaces (v. gr. arts. 400 y 1342 del CC).

4a. Los árbitros no son funcionarios públicos, como lo son los jueces. Esta diferencia implica que a los primeros no les sean aplicables una serie de reglas previstas para la carrera judicial. Asimismo, esta realidad determina que los temas de costo de acceso a la justicia, de responsabilidad, de inhabilitación por falta de independencia e imparcialidad, de sustitución, y hasta el control de las decisiones adquieran una dimensión diversa, acorde con la naturaleza del arbitraje, conforme se explicará.

En relación con los costos, la Corte Suprema ha declarado que todas las partes de un juicio arbitral adeudan honorarios al árbitro como quiera que se trata de una función naturalmente remunerada, realizada en beneficio de aquellas8.

5. EL ARBITRAJE INTERNO Y EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

5.1. ELEMENTOS DE DIFERENCIACIÓN

Según su ámbito de aplicación, se puede distinguir entre arbitraje interno y el arbitraje comercial internacional9.

El arbitraje interno es el mecanismo de solución concebido para resolver conflictos sobrevenidos en las relaciones jurídico-privadas, en las que todos los elementos del litigio se vinculan con el ordenamiento nacional. El arbitraje comercial internacional, en cambio, surge en casos de conflictos que tienen elementos de conexión que lo sustraen de la esfera de actuación del arbitraje interno; según pronto se explicará, la internacionalidad del arbitraje, por regla general, se origina respecto de situaciones que no se vinculan en su totalidad a un único derecho nacional o al menos uno de sus elementos es considerado como no nacional10.

El arbitraje comercial internacional ha surgido principalmente por las necesidades del comercio internacional, que demanda un mecanismo de solución para los conflictos que superan los límites naturales de un determinado Estado. Su desarrollo ha sido una constante en las últimas décadas, especialmente después de concluida la Segunda Guerra Mundial. Un rol protagónico en este tema ha desempeñado la Organización de Naciones Unidas (ONU), a través del trabajo sistemático de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), conocida por su sigla en inglés “UNCITRAL”11. Conocido es el interés de dicho organismo por obtener en los diversos países la aceptación de la denominada Ley Modelo de arbitraje comercial internacional, aprobada el 11 de diciembre de 1985 por la Asamblea General de la ONU (Ley Modelo UNCITRAL). Refuerza lo anterior la Resolución 40/72 de la ONU, al declarar que se “reconoce el valor del arbitraje como un mecanismo de resolver disputas en las relaciones comerciales internacionales”12.

Aunque el arbitraje interno y el comercial internacional tienen el mismo fin, que es dirimir controversias entre partes, existen diferencias que provienen del ámbito de aplicación y de ciertos elementos que le dan su razón de ser al arbitraje comercial internacional, especialmente en la posibilidad de aplicar un derecho de fondo distinto al del país donde se sigue el arbitraje, la admisión de extranjeros como árbitros y la existencia de un sistema de ejecución del laudo amparado por convenciones internacionales que facilitan su cumplimiento en distintos lugares, entre otros aspectos.

El régimen general de nuestro arbitraje interno proviene de la Lei de Organización de los Tribunales de 1875, que en esta materia siguió las directrices del derecho castellano, principalmente lo establecido en el Título 4° de la Partida Tercera. A lo anterior se sumó lo dispuesto en el Título IX del Libro III del CPC, promulgado el 28 de agosto de 1902, relativo al “Juicio Arbitral”. Nuestra normativa procesal civil, surgida en la codificación decimonónica, solo se preocupó de reglamentar en el COT y el CPC el arbitraje interno.

El arbitraje comercial internacional, en cambio, tiene como hito la promulgación de la Ley N° 19.971, Sobre Arbitraje Comercial Internacional, publicada en el D.O. de fecha 29 de septiembre de 2004 (en adelante, la LACI). Con la entrada en vigencia de esa normativa se introdujeron reglas para dar un tratamiento sistemático al arbitraje comercial internacional cuya consolidación jurisprudencial y práctica ha sido relevante13.

Conforme a la historia fidedigna de su establecimiento, para la redacción de la LACI se siguieron fundamentalmente cuatro cuerpos legales: la Ley Modelo UNCITRAL, sobre arbitraje comercial internacional14; la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, del 10 de junio de 1958, conocida como Convención de Nueva York (promulgada mediante DS N° 664, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 30 de octubre de 1975)15; la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional o “Convención de Panamá”, del 30 de enero de 1975 (promulgada mediante DS N° 364, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 12 de julio de 1976)16; y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (CIADI), adoptado en Washington, el 18 de junio de 1965 (promulgado mediante DS N° 1304, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 9 de enero de 1992).

Esta diversidad de fuentes de inspiración explica las profundas diferencias existentes entre la regulación del arbitraje interno y el comercial internacional y ubica a nuestro país dentro de los sistemas dualistas de arbitraje.

Con la promulgación de la LACI se ha procedido a sentar las bases técnicas para realizar un arbitraje comercial internacional en nuestro país, al haberse introducido los principales elementos técnicos que requiere esta manifestación arbitral.

5.2. EL DUALISMO ARBITRAL EN EL ORDENAMIENTO CHILENO

Conforme a su actual regulación, en Chile coexisten dos modelos de regulación para el arbitraje: uno flexible y desformalizado, para el arbitraje comercial internacional; el otro formalista y rígido, para el arbitraje interno.

Dicho de otra forma, las instituciones que dan vida al arbitraje reciben soluciones diversas, dependiendo de si se trata de un arbitraje interno o de uno comercial internacional regido por la LACI.

Cada normativa se comporta en forma autónoma, sin que una sea supletoria de la otra, salvo en situaciones de excepción, como es la definición de las materias de arbitraje prohibido (que se rige por las normas del arbitraje interno, por tratarse de normas de orden público), o cuando la LACI permite expresamente la aplicación del derecho interno, como ocurre en las labores de asistencia judicial que los tribunales chilenos deben otorgar a un arbitraje comercial internacional que se realiza en nuestro país.

Tal como se explicará más adelante, la LACI tiene como objetivo primordial generar un mecanismo independiente, reconociendo a las partes libertad para pactar las reglas del procedimiento arbitral, y en su defecto, para que el árbitro las supla de conformidad a la referida ley. Para asegurar dicha autonomía se ha consagrado como principio rector el de la mínima intervención jurisdiccional, limitando la asistencia judicial de los tribunales chilenos a situaciones tasadas por la ley.

6. CONSECUENCIAS DE LA REGULACIÓN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

La promulgación de la LACI ha significado un cambio sustantivo en nuestro sistema jurídico, al remover las limitaciones que existían para poder realizar en Chile un arbitraje comercial internacional17.

A partir de esta normativa se permite instalar en Chile un arbitraje comercial internacional que si queda regido por la LACI, permite, entre otros aspectos, que las partes estén en condiciones de acordar que el árbitro pueda aplicar a la solución del conflicto un derecho de fondo diverso del nacional18; que en un arbitraje de derecho pueda designarse como árbitros a abogados extranjeros y que el control del laudo comercial internacional se realice por los mecanismos de impugnación de ese cuerpo legal, al margen del sistema de recursos contemplado para el arbitraje interno.

7. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LACI

El art. 1° de la LACI fija su ámbito de aplicación conforme a los siguientes criterios:

“1) Esta ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en Chile”.

“2) Las disposiciones de esta ley, con excepción de los artículos 8, 9, 35 y 36, se aplicarán únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio nacional”. Más adelante, el numeral 5) establece que “esta ley no afectará a ninguna otra ley en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley”.

Conforme a las normas indicadas, si existe una normativa sobre arbitraje en un tratado multilateral o bilateral vigente en Chile, ella tendrá preeminencia por sobre la LACI. De este modo quedan a salvo los sistemas particulares de arbitraje internacional que ya se habían incorporado a nuestro ordenamiento (como el del CIADI, el de la OMC y los que provienen de la suscripción de tratados de libre comercio firmados por Chile (TLC) o que resulten de acuerdos sobre promoción y protección de inversiones (APPIs))19. Asimismo, en virtud de este principio, las materias de arbitraje forzoso delimitadas en nuestra legislación interna no pueden ser sometidas al sistema de arbitraje comercial internacional (art. 36 LACI).

En cuanto a la territorialidad de la LACI, ello es consecuencia de que la ley procesal chilena tiene solo eficacia dentro del territorio del Estado. Conforme a esta regla, la actividad de asistencia que deben otorgar los jueces chilenos en relación a temas tales como producción de prueba, medidas cautelares, instalación del arbitraje y el sistema de impugnación queda sujeta a la ley chilena.

8. CRITERIOS DE INTERNACIONALIDAD DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

8.1. FACTORES ADMITIDOS EN LA LACI

El artículo 1° de la LACI indica los factores que permiten dar el carácter de internacional a un arbitraje realizado en Chile, señalando que:

“3) Un arbitraje es internacional si:

a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o

b) Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:

i) El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje;

ii) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o

c) Las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.

4) A los efectos del numeral 3) de este artículo:

a) Si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje.

b) Si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual”.

Como se puede apreciar, la LACI aceptó varios criterios para dar a un arbitraje el carácter de internacional. Tal amplitud no es más que una proyección de la discusión surgida en torno a la Ley Modelo UNCITRAL, donde se proponían diversas opciones para poder asignar el carácter de internacional a un arbitraje comercial internacional20.

En síntesis, la internacionalidad de un arbitraje comercial internacional puede provenir alternativamente de cualquiera de las siguientes hipótesis:

a. Cuando las partes que pactan el acuerdo arbitral tengan establecimientos en Estados diferentes. El artículo 1° de la LACI se encarga de aclarar que si una de las partes tiene diferentes establecimientos, el considerado será aquel que guarde una relación más estrecha con el arbitraje, o que, en el evento de que no tenga establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual.

b. Cuando las partes del acuerdo de arbitraje tengan sus establecimientos en el mismo Estado, pero alguno de los lugares señalados en la letra b) del número 3 del artículo 1° de la LACI está situado fuera de aquel Estado. En relación con la extensión de este criterio, la doctrina ha puntualizado que bajo esta fórmula se podría dar el carácter de arbitraje internacional a uno de tipo interno, bajo la simple fórmula de ubicarlo convencionalmente fuera del Estado de las partes.

c. Cuando las partes, mediante un acuerdo de voluntades, deciden darle a un arbitraje la calidad de internacional. En relación con esta última pauta, en la redacción de la Ley Modelo UNCITRAL se justificó su incorporación por la circunstancia de que podrían darse en la práctica casos donde no fueran aplicables los criterios anteriores de internacionalidad. Por ejemplo, el arbitraje entre dos empresas cuyos establecimientos se encuentran dentro del territorio de un mismo Estado, pero que son controladas por compañías extranjeras o multinacionales. Para evitar la limitación del arbitraje internacional, se postuló el criterio de la libre elección de las partes, que en nuestro caso fue recogido en el artículo 1° N° 3 letra c) de la LACI.

Naturalmente, esta última pauta es la de mayor relevancia práctica, al dejar al libre acuerdo de las partes la posibilidad de convertir un arbitraje en internacional o de darle a uno interno tal calidad. A este respecto se ha sostenido que en estos casos el criterio de internacionalidad se referiría “directamente al procedimiento arbitral y no a la relación jurídica que provoca la controversia. Desde esta perspectiva, tal concepto se debe considerar objetivo, dado que el mismo procedimiento, objetivamente, es internacional, tanto para las partes involucradas como para el ordenamiento jurídico afectado. Este criterio encuentra sus raíces en la Convención de Nueva York del año 1958, la que reconoce el derecho de las partes privadas para someter sus controversias a un arbitraje con sede en el extranjero”21.

Desde otro punto de vista, no tendría el carácter de arbitraje internacional un contrato celebrado en Chile por dos empresas chilenas y para ser cumplido en el país22.

La doctrina debate sobre la amplitud de los criterios para atribuir a un conflicto el carácter de internacional a la luz de los criterios admitidos por la LACI23. A nuestro entender, las restricciones provendrán fundamentalmente de la aplicación de los principios que proscriben posibles fraudes a la ley24.

8.2. APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL

Las primeras decisiones vinculadas con este tema provienen de la Corte de Apelaciones de Santiago. Con fecha 3 de mayo de 2006 se rechazó un recurso de protección deducido en contra de Carlos Eugenio Jorquiera M., en su calidad de presidente de la Cámara de Comercio de Santiago. Para lo que aquí interesa, la recurrente sostenía que se infringía el derecho constitucional a no ser juzgado por una comisión especial, por el hecho de haberse instruido a un árbitro designado por la referida Cámara para que aplicara las reglas previstas en la LACI. Según la recurrente, las partes no habían pactado expresamente en la cláusula arbitral la remisión a dicha normativa. Dentro de las consideraciones expuestas por el Tribunal de Alzada para desestimar tal tesis, se adujo que la LACI era aplicable al caso por el solo hecho de que al suscribirse el acuerdo de arbitraje concurría uno de los criterios de internacionalidad previsto en la ley (el del art. 1 N° 3) y por encontrarse en esa misma fecha vigente la referida ley25.

En relación con el conflicto anterior, en otra oportunidad el mismo tribunal declaró improcedente un recurso de hecho deducido en la tramitación de dicho arbitraje comercial internacional, reconociendo la aplicación in actum de la LACI, al atribuirle una naturaleza netamente procesal. Según el fallo, esta normativa “rige desde el momento de su entrada en vigencia y las normas del Código de Procedimiento Civil y otras que regulaban estas materias al momento de celebrarse el contrato, no están comprendidas, en caso alguno, dentro de las que deben entenderse incorporadas al contrato a la fecha de su celebración (…)”26.

9. EL CARÁCTER COMERCIAL DEL ARBITRAJE

El arbitraje internacional regulado en la LACI es aquel que recae sobre un tema de carácter comercial.

Para evitar ambigüedades en relación con el ámbito de aplicación de esta normativa, el artículo 2° letra g) de la LACI puntualiza que “la expresión ‘comercial’ debe interpretarse en un sentido amplio para que abarque todas las cuestiones que se plantean en las relaciones de esta índole, contractuales o no. Se comprenden dentro de éstas, por ejemplo, cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro, arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra, construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera”27.