El arbitraje interno y comercial

10. MATERIAS SUSCEPTIBLES DE ARBITRAJE

10.1. EN EL ARBITRAJE INTERNO

Según la materia, es posible distinguir tres grupos de arbitraje: voluntario, prohibido y forzoso.

a. Materias de arbitraje voluntario

La regla general en el campo del derecho privado patrimonial es que todo conflicto pueda ser sometido a arbitraje. Son las partes las que, actuando de conformidad al principio de la autonomía de la voluntad, deciden qué materias se someterán a arbitraje y los límites de actuación del árbitro, salvo que la ley establezca expresamente una prohibición para ello.

b. Materias de arbitraje prohibido

Las materias de arbitraje prohibido en el ámbito interno se refieren a asuntos que, por su propia naturaleza, la ley no permite que sean sometidos a un arbitraje. En general, se trata de asuntos en los que el Estado tiene interés o versan sobre materias de derecho de familia.

Los artículos 229 y 230 del COT enumeran como hipótesis de arbitraje prohibido las siguientes: las cuestiones que versan sobre alimentos o sobre el derecho de pedir separación de bienes entre marido y mujer; las causas criminales, las de competencia de los Juzgados de Policía Local, las que se susciten entre un representante legal y su representado y aquellas en que se debe oír al fiscal judicial como parte principal (arts. 354 y 357 del COT). A la enumeración anterior se deben agregar las cuestiones relativas a la extinción de la propiedad minera y los conflictos individuales del trabajo29.

c. Materias de arbitraje forzoso Las materias de arbitraje forzoso provocan una alteración al carácter voluntario que, como principio, debe tener todo arbitraje. En este caso, la ley impone el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, restringiendo la voluntad de las partes a la designación del árbitro, salvo que los interesados opten por resolver por sí mismos el conflicto, si todos ellos tienen la libre disposición de sus bienes y concurren al acto (art. 227 del COT).

Desde el punto de vista procesal, la calificación legal de un asunto como de arbitraje forzoso determina una distribución de una competencia por razón de la materia, que priva al juez ordinario (o a un tribunal especial) de conocer de esos conflictos. Al tratarse de un factor de competencia absoluta, si la disputa se promueve ante un juez ordinario o especial, la incompetencia se debe declarar de oficio, para hacer respetar el mandato legal que impone la instancia arbitral como el juez natural.

Como nadie puede ser obligado a someter su conflicto a un juicio arbitral, solo hay arbitraje forzoso a texto expreso de ley. Así se desprende con claridad del art. 228 del COT.

Ahora, de conformidad al art. 227 del COT, son materias de arbitraje forzoso en el campo interno:

1. La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades30;

2. La partición de bienes31;

3. Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas32;

4. Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima33, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio;

5. Los demás asuntos que determinen las leyes.

Volveremos un poco más adelante sobre el problema de constitucionalidad que genera el arbitraje forzoso.

10.2. LAS MATERIAS DE ARBITRAJE EN LA LACI

En la LACI, la calificación de las materias y el arbitraje se puede resumir en las siguientes:

a. En relación con la materia objeto de arbitraje se recoge como principio rector que todo asunto comercial es susceptible de ser sometido a un arbitraje, salvo que la ley chilena disponga otra cosa (art. 5° LACI).

b. No existen materias de arbitraje forzoso, resultando una temática propia del arbitraje interno.

c. La única referencia al arbitraje prohibido aparece con ocasión de la ejecución de la sentencia; allí se establecen como causales para impedir la ejecución del laudo que este sea contrario al orden público de Chile o que, según la ley chilena, el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje (art. 36 LACI).

11. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE FORZOSO

Desde el punto de vista técnico, las materias de arbitraje forzoso provocan una alteración del carácter voluntario que, como principio, debe tener todo arbitraje (art. 228 COT). Cuando la ley impone a las partes la utilización del arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, lo que hace es restringir la voluntad de las partes a un punto que prácticamente las priva de poder acudir a la judicatura estatal, que en una lectura constitucional es la que ejerce la calidad de juez natural en todo Estado de Derecho.

Por otro lado, la imposición de hipótesis de arbitraje forzoso traslada a los justiciables el costo de tener que pagar una justicia privada por la que no han optado libremente. Esta imposición de una justicia privada y pagada no es compatible con la prohibición de la autotutela que impone el Estado constitucional. Por el contrario, una mínima consideración constitucional debe llevar a reconocer que el Estado tiene el deber positivo de proveer de mecanismos de solución de los conflictos, pero jamás atribuir a las partes que solucionen sus conflictos asumiendo que pueden soportar los costos, olvidando que en nuestro derecho la gratuidad es una base fundamental de la administración de justicia. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de establecer un sistema de administración de justicia para la resolución de los conflictos.

La existencia de materias de arbitraje forzoso es un resabio histórico que se explica por la falta de sensibilidad constitucional existente en la época en que se establecieron estas reglas en el art. 227 del COT y en las leyes especiales que han seguido por esta senda inconstitucional.

En la doctrina, Jequier se pronuncia por la inconstitucionalidad del arbitraje forzoso en Chile, sosteniendo que esta técnica legislativa es una expresión manifiesta y arbitraria de discriminación. Con amplia referencia comparada, el autor referido sostiene que nuestro sistema de arbitraje forzoso merece una declaración de inconstitucionalidad, bastando para ello acudir a los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de acceso a la jurisdicción y lo que la Carta Fundamental dispone en relación con la libertad que asegura a los cuerpos sociales intermedios y a los ciudadanos, para someterse voluntariamente a mecanismos alternativos de solución de sus controversias, distintos de los tribunales de justicia, con la obligación consiguiente de aceptar sus resultados34.

La doctrina y derecho comparado hace bastante tiempo postulan que se debe declarar que el arbitraje forzoso no se condice con los derechos constitucionales de los justiciables, salvo excepciones que están justificadas para el derecho colectivo laboral, pero no para el ámbito de la solución de conflictos en el campo patrimonial comercial-civil. Esta propuesta se ha podido materializar en varias jurisdicciones constitucionales que considerando el contenido del derecho al juez natural han proscrito el arbitraje forzoso para asegurar a los justiciables el acceso a la jurisdicción estatal35.

A nuestro entender, el arbitraje forzoso no parece una opción adecuada. Su fractura del principio rector de la voluntariedad del arbitraje traslada a los justiciables los costos de una justicia privada que, en el terreno de los principios, debería asegurar el Estado. En algunos casos esta solución se revela como francamente ineficaz, generando más problemas sociales que soluciones, por el solo hecho de negar a los justiciables el acceso a la jurisdicción ordinaria, como ocurre con la partición de bienes36.

12. LA INTERVENCIÓN O ASISTENCIA JUDICIAL EN EL ARBITRAJE

Tanto el arbitraje interno como el arbitraje comercial internacional requieren para su funcionamiento de lo que se denomina la asistencia de la judicatura ordinaria.

En términos generales, la asistencia se refiere a una serie de medidas de apoyo que debe adoptar la judicatura para que los arbitrajes puedan cumplir su cometido, que es resolver el conflicto sometido a su conocimiento.

Tal como se podrá apreciar más adelante, en el arbitraje interno esta labor de auxilio abarca una gama amplia de medidas de colaboración, que comprenden desde la instalación del arbitraje hasta el conocimiento de recursos de mérito y de nulidad.

En cambio, en la LACI se ha intentado introducir una profunda separación entre arbitraje y la función judicial. Para tal efecto, el artículo 5 de dicho cuerpo legal establece que “en los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga”.

Al sistematizar la relación de colaboración entre la judicatura ordinaria y el sistema de arbitraje comercial internacional, ella se traduce en tres puntos:

1° labores de cooperación en la instalación del tribunal;

2° labores de asistencia cautelar, probatoria y ejecutiva;

3° conocimiento de las impugnaciones previstas taxativamente por la ley37.

La mínima intervención jurisdiccional que se ha impuesto para la práctica de los arbitrajes comerciales internacionales en la LACI se explica dentro del fenómeno denominado como la dimensión transnacional de las controversias civiles, donde el arbitraje ha tenido un lugar preponderante38. En lo concreto, al disminuir la intervención judicial de los tribunales del país donde se desarrolla el arbitraje comercial internacional se pretende garantizar a las partes la neutralidad del arbitraje internacional. Se entiende que dicho atributo se podría perder si los jueces del Estado donde se realiza el arbitraje intervienen aplicando su derecho de fondo, surgiendo el riesgo de una nacionalización en la decisión del conflicto.

1 Sobre el tema, CASTÁN TOBEÑAS, José, La formulación judicial del derecho, Madrid: Reus, 1954, p. 8; BARONA VILLAR, Silvia, Comentario a la ley de arbitraje, Madrid: Thomson-Civitas, (VV.AA), 2004, p. 47. En el caso del Derecho Inglés, los autores apuntan que el arbitraje es una institución que precede a los tribunales ordinarios, pero que gradualmente asumió la posición de un hermano menor (y más débil) que la justicia ordinaria (Cfr. VARADY, Tibor, “The Standing of Arbitration within the Legal System”, en VARADY, Tibor, BARCELÓ, John y VON MEHREN, Arthur, International Commercial Arbitration, A Transnational Perspective, Saint Paul, MN: Thompson West, 2003, p. 41). (Las traducciones de los textos en inglés son del profesor Díaz Villalobos).

2 Las Leyes VI, 767 a - 767 b.

3 CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal, Buenos Aires: Depalma, 1943, p. 34.

4 Sobre este punto, VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda, “La autonomía de la voluntad en el instituto arbitral chileno: entre su reconocimiento, su imprecisión y la negación”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, 2a ed. (editor E. Picand), 2014, pp. 241-261.

5 En doctrina se postula para la determinación de la competencia ante los tribunales ordinarios la existencia de otros factores. Sobre el punto, LUCO ILLANES, Nicolás, “Naturaleza de las reglas del turno y distribución de causas y sanción a su infracción”, en RDJ, t. XCIX, N° 2, 2002, pp. 13-28.

6 Un estudio sobre el alcance de la función jurisdiccional desde la perspectiva constitucional en BORDALI SALAMANCA, Andrés, “La independencia del Poder Judicial en el sistema constitucional chileno”, en Estudios de Derecho en Homenaje a Raúl Tavolari Oliveros (VV. AA), Santiago: LexisNexis, coord. A. Romero, 2007, pp. 509-528.

7 El árbitro carece de facultades para ordenar el arresto en caso de incumplimiento de alguna resolución dictada por él en procedimiento de arbitraje, caso en el que debe solicitar a la justicia ordinaria la adopción de medidas coercitivas para el cumplimiento obligado de lo resuelto (CS, 15 de noviembre de 2002, F. del M. N° 504, p. 3874). Ha precisado el alcance de esta limitación la sentencia de la CS, de 25 de octubre de 2011(Rol N° 8694-10, MJ 29944), al señalar, “sin embargo, respecto del cumplimiento de la sentencia definitiva en el mismo proceso, el legislador contempló la norma del artículo 635 del Código de Procedimiento Civil, que establece la regla general que dispone: ‘Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al árbitro que la dictó’, como ‘al tribunal ordinario correspondiente, a elección de quien pide su cumplimiento’. Clarificando la situación el legislador estatuyó la norma del inciso 3° del artículo 635 antes referido, que expresa: ‘Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto’. Esta norma tiene su origen en la Comisión Mixta del Parlamento (sesión 30 y 31) en la que ‘El señor Ballesteros observa que no sólo debe ocurrirse a la justicia ordinaria para los efectos de cumplir las resoluciones arbitrales cuando éstas afecten a terceros que no sean parte en el compromiso, sino en todo caso, cuando hubiere de dictarse medidas de apremio que suponen el ejercicio de la autoridad pública de que no están investidos los jueces árbitros’. En la sesión XXXI, el señor Valdés agregó ‘que entre los procedimientos de apremio y medidas compulsivas a que se refiere esta disposición, se comprenden los embargos, lanzamientos, mandamientos, posesorios, etc., y en general, todas las diligencias que por su naturaleza requieran el empleo de la fuerza o la intervención de la autoridad pública o de sus agentes’ (Santiago Lazo, Los Códigos de Chilenos Anotados, Código de Procedimiento Civil. Poblete Cruzat Hnos. Editores, año 1918, pág. 639). (…)”.

8 CS, 8 julio de 1981, F. del M. N° 272, p. 276; CS, 1 de septiembre de 2010. Rol N° 6268-09, MJ 24708.

9 En esta obra no se tratará el arbitraje internacional, definiendo por tal aquel cuya sede se ubica fuera de la República de Chile. Como se advertía al comienzo, el arbitraje comercial internacional regulado por la LACI es un arbitraje interno en cuanto su sede se encuentra en nuestra República.

10 Cfr. CHILLÓN MEDINA, José M. y MERINO MERCHÁN, José, Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional, Madrid: Civitas, 4a ed. 2014, pp. 873-892.

11 Mayores antecedentes, ESPLUGUES, Carlos, “Aproximación a la nueva Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional”, en Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1986, pp. 11-28; MANTILLA-SERRANO, Fernando, Ley de arbitraje. Una perspectiva internacional, Madrid: Iustel, 2005, pp. 17-36; SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, “La normativa de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional como instrumento de unificación”, en Estudios de Arbitraje, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007, coord. E. Picand, pp. 485-510; PAILLÁS, Enrique, El arbitraje nacional e internacional privado, Santiago: LexisNexis Chile, 2003, p. 35.

12 Sobre la Resolución de la Asamblea General 40/72, 40 GAOR Supp. No. 53, A/40/53, p. 308; HOLTZMANN, Howard y NEUHAS, Joseph, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Deventer, Holanda: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1994, p. 3. Un completo estudio de la recepción de esta normativa en la región, cfr. CONEJEROS ROOS, Cristián, “Análisis comparativo de la influencia de la Ley Modelo de la CNUDMI en Latinoamérica”, en Revista Internacional de Arbitraje, N° 4, 2006, pp. 13-103.

13 La LACI surgió de una iniciativa conjunta del Colegio de Abogados de Chile A.G., el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago A.G. y el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara Chileno-Norteamericana de Comercio A.G., quienes sometieron a la consideración del Gobierno un anteproyecto de ley sobre la materia, fundado en la Ley Modelo UNCITRAL. En la redacción del proyecto de ley, según lo expone el Mensaje, tuvieron destacada participación los abogados Jaime Yrarrázaval Covarrubias, Ricardo Sateler y Avelino León Steffens. Según la historia de su establecimiento, el objetivo fundamental del proyecto era, por una parte, subsanar una laguna normativa del ordenamiento jurídico interno y, por otra parte, conseguir que nuestro país ocupara un lugar destacado como centro de arbitraje en el comercio internacional, especialmente a nivel latinoamericano. Según el Mensaje, “resultaba conveniente a los intereses de las partes nacionales en las transacciones internacionales que ellas cuenten con los mecanismos legales adecuados para, en la medida de lo posible, estimular que las diferencias comerciales sean resueltas en Chile”. Una exposición de la historia de la ley, cfr. SATELER, Ricardo, “Historia de la ley N° 19.971 sobre arbitraje comercial internacional”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit., pp. 523-539; FIGUEROA VALDÉS, Juan Eduardo, “Tópicos de la Ley 19.971, Sobre arbitraje comercial internacional”, en Estudio de arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin, ob. cit. pp. 541-565.

14 Entre los países que han promulgado leyes de arbitraje inspiradas en la Ley Modelo UNCITRAL están: Alemania, Australia, Azerbaiyán, Bahrein, Bangladesh, Bermudas, Bielorrusia, Bulgaria, Canadá, Chile, Chipre, Croacia, Egipto, Escocia, España, la Federación de Rusia, Grecia, Guatemala, Hong Kong (Región administrativa especial de China), Hungría, India, Irán, Irlanda, Japón, Jordania, Kenia, Lituania, Macao (Región administrativa especial de China), Madagascar, Malta, México, Nigeria, Nueva Zelanda, Omán, Paraguay, Perú, la República de Corea, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Túnez, Ucrania, Zambia y Zimbabue; y dentro de los Estados Unidos de América, los estados de California, Connecticut, Illinois, Oregón y Texas.

15 Esta Convención es uno de los instrumentos fundacionales del arbitraje comercial internacional. En sus dieciséis artículos se ocupa de regular varios aspectos técnicos, siendo su principal preocupación el reconocimiento del acuerdo de arbitraje y la ejecución extraterritorial de las sentencias arbitrales. Ha recibido una amplia ratificación por diversos Estados, de los más diversos sistemas jurídicos. En la práctica, este instrumento permite que el cumplimiento de los laudos arbitrales internacionales se pueda solicitar en cualquiera de los Estados parte de la Convención, los que deben prestar su asistencia para reconocer y dar fuerza ejecutiva a las decisiones arbitrales, salvo ciertas excepciones de limitado alcance. La Convención de Nueva York de 1958 en el art. I dispone que “la presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide su reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean considerados como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución”. Igual contiene la Convención de Panamá de 1975, que resulta todavía más amplia que la Convención de Nueva York, puesto que se aplica a todas las sentencias pronunciadas más allá de las fronteras del Estado receptor y también a las sentencias denominadas como anacionales, que son las que no son consideradas como sentencias nacionales en un Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución.

16 Según esta Convención, a falta de acuerdo de las partes sobre las reglas de procedimiento, el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de la CIAC (Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial). Un estudio de dicho ente en MONTOYA ALBERTI, Ulises, “La Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC)”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 661-685.

17 Antes de la promulgación de la LACI, aunque las partes quisieran dar a un arbitraje con sede en Chile el carácter de internacional, la legislación vigente ignoraba esta posibilidad. Lo que sí era aceptado generalmente por parte de nuestra doctrina era la sumisión hecha en Chile a un tribunal ordinario o arbitral extranjero. En este sentido, Cfr. EYZAGUIRRE ECHEVERRÍA, Rafael, El Arbitraje Comercial en la Legislación Chilena y su Regulación Internacional, Santiago: Editorial Jurídica, 1981, pp. 298-299; PICAND ALBÓNICO, Eduardo, Arbitraje Comercial Internacional, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 217-227.

18 La prohibición para que las partes pudieran pactar que el árbitro aplicara un derecho de fondo distinto del nacional era una consecuencia del principio de la territorialidad de la ley reconocido en el art. 14 del CC, a través del siguiente mandato imperativo: “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República”. A lo anterior se debía agregar otro posible cuestionamiento a dicho pacto por objeto ilícito. Conforme al artículo 1462 del CC, “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio del objeto”.

19 Una explicación de los distintos sistemas arbitrales internacionales a los que se les aplica esta excepción, en JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, “El sistema de arbitraje en el siglo XXI. Una paradoja entre el derecho medieval y las tendencias actuales del derecho comercial internacional”, en Derecho Mercantil internacional”, Santiago: AbeledoPerrot (direc. J.C. Fernández y M.F. Vásquez), VV.AA. 2012, pp. 521-528; BIGGS, Gonzalo, “La institucionalidad chilena y el arbitraje internacional”, pp. 489-521; IRARRÁZABAL COVARRUBIAS, Jaime, “El arbitraje en los tratados de libre comercio suscritos por Chile”, pp. 575-587; MORALES GODOY, Joaquín, “Tratado de libre comercio Chile-Estados Unidos. Inversión extranjera en servicios financieros, un curioso mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado”, pp. 885-898, todos en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit.

20 Sobre la Historia de la Ley Modelo UNCITRAL en relación con la internacionalidad del arbitraje, cfr. HOLTZMANN, Howard y NEUHAS, Joseph, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, ob. cit. pp. 28-32.

21 MEREMINSKAYA, Elina, “Validez y Ejecutabilidad del acuerdo de arbitraje comercial internacional”, Revista de Derecho de la Empresa, Universidad Adolfo Ibáñez, N°7, 2006, p. 48.

22 Un ejemplo de ello se recoge en los autos arbitrales “ENAP con EMPREMAR”, resuelto por don Julio Philippi Izquierdo (CS 11 de diciembre de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1a, p. 224).

23 La doctrina no es uniforme sobre el alcance de estas causales, tal como consta en las explicaciones de SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Régimen Jurídico del Arbitraje Comercial Internacional, Santiago: Editorial Jurídica, 2005, p. 104; MAC-AULIFFE FUENTES, Isabella, “Hipótesis de internacionalidad en la Ley 19.971 sobre arbitraje comercial internacional”, en Anuario de tesinas jurídicas, Universidad de los Andes, 2005, pp. 57-83; MEREMINSKAYA, Elina, Arbitraje comercial internacional en Chile, Santiago: LegalPublishing, 2014, pp. 10-23; NAVARRETE TAPIA, Héctor, “Calificación subjetiva de un contrato como internacional, crítica a la ley de arbitraje comercial internacional”, en Anales de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile, N° 2 (2005), pp. 175-189; PICAND ALBÓNICO, Eduardo, COULON BAUER, Sebastián, “Algunas reflexiones sobre la ‘internacionalidad pactada’ en la Ley N° 19.971 sobre arbitraje comercial internacional”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit., pp. 975-986.