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24 Una descripción de la figura en FUEYO LANERI, Fernando, “Fraude de la ley”, en Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1990, pp. 358-383.
25 C. de Ap. de Santiago, 3 de mayo de 2006, Rol N° 88/2006. La sentencia fue confirmada por la CS con fecha 31 de mayo de 2006. Rol N° 2.249-2006.
26 C. de Ap. de Santiago, 25 de mayo de 2006, Rol N° 865-2006.
27 Este concepto de la LACI está tomado de una nota al pie de página de la Ley Modelo UNCITRAL, cuyo fin era ilustrar sobre el alcance de la expresión comercial, la que debía interpretarse ampliamente (Cfr. HOLTZMANN, Howard y NEUHAS, Joseph, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, ob. cit. p. 34). Sobre el alcance de la expresión en nuestro ordenamiento, PUGA VIAL, Juan Esteban, “Mercantilidad y el arbitraje comercial internacional”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 567-573.
28 Cfr. Mensaje de la Ley LACI, en la Sección VI. Principios Generales del Proyecto de Ley, N°2 Ámbito sustantivo de aplicación.
29 Se ha declarado nula la designación del árbitro hecho por las partes sustrayendo el conocimiento de un conflicto individual del trabajo de la jurisdicción laboral (CS 23 de abril de 1985, RDJ, t. XXXII, sec 3a, p. 35). “En los conflictos individuales del trabajo no es posible recurrir al arbitraje, aun cuando las partes voluntariamente pretendan someter sus diferencias a este procedimiento, atendido el carácter de orden público de las disposiciones laborales y la irrenunciabilidad de los derechos que ellas confieren” (CS 18 de octubre de 1993, RDJ, t. XC, sec. 3a, p. 144). Solo en materia de derecho colectivo del trabajo se admite el arbitraje (Sobre el tema, THAYER ARTEAGA, William, “Notas sobre el arbitraje laboral”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 372- 395). También se ha dejado sin efecto lo obrado en un juicio arbitral, por carecer el árbitro de jurisdicción para fallar un asunto sobre extinción de propiedad minera, cuya competencia corresponde a la justicia ordinaria (CS, 21 de junio 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1a, p. 68).
30 Sobre el tema, VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda, “Sobre la renuncia del arbitraje forzoso en la liquidación de la sociedad conyugal”, en Ius et Praxis, 2008, N° 14, pp. 639-647.
31 El juicio de partición de bienes es una especie de juicio arbitral. Su reglamentación está prevista en el Título IX del Libro III del CPC (arts. 646 al 666, y en el Título X del Libro III del Código Civil). En general, se trata de un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución del caudal pro indiviso entre los partícipes en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos. Como juicio se caracteriza por lo siguiente: 1°) Es un juicio sin tramitación preestablecida por la ley, donde prima la voluntad de las partes para acordar la forma de proceder a liquidar la comunidad, la que se manifiesta en comparendos ordinarios u extraordinarios; 2°) Es un juicio universal donde todos son demandantes y demandados a la vez; 3°) Tiene un sistema de impugnación que permite solicitar la nulidad de la partición como contrato civil (art. 1348 CC). En esta materia constituye una obra de obligada consulta la de SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Indivisión y Partición, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 5a ed. 2002.
32 En la jurisprudencia se ha diferenciando entre el derecho a obtener que se declare judicialmente la obligación de rendir cuentas y la demanda para conseguir su presentación. Como lo señala la sentencia de la CS, de 15 de enero de 2015, “QUINTO: Que, el juicio de cuentas ha sido reservado por el legislador al conocimiento y resolución de un juez árbitro, según lo prevé el numeral tercero del artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales.- Se trata de un juicio de carácter declarativo, donde todo lo relativo acerca del contenido de las cuentas le corresponde exclusivamente a la judicatura arbitral, constituyendo esa materia uno de los casos de arbitraje obligatorio; SEXTO: Que, ahora bien, aun cuando el examen y resolución de las controversias derivadas de la obligación de rendir cuentas le corresponde a los jueces árbitros, sin que en ello tenga ninguna intervención la justicia ordinaria, a ésta igualmente le corresponderá conocer las cuestiones relacionadas con la designación del árbitro y con la ejecución de lo dictaminado en sede arbitral. En efecto, el juez civil no sólo intervendrá con anterioridad a la observación de la cuenta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 680 N° 8 del Código de Procedimiento Civil y conforme lo disponen los artículos 694 inciso 2° y 695 inciso 2° del mismo texto adjetivo, sino que también deberá conocer del cumplimiento de la resolución arbitral, cuando exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte del compromiso. Conforme a lo prevenido en el inciso tercero del artículo 635 del Código de Procedimiento Civil, en nuestra legislación la potestad jurisdiccional de la cual se encuentran investidos los árbitros se encuentra desprovista de imperio o poder para hacer ejecutar sus resoluciones mediante procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, debiendo ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto. Es decir, si el cumplimiento de la sentencia arbitral ejecutoriada exige procedimientos de apremio o medidas compulsivas, será menester que aquella parte que obtuvo decisión favorable del tribunal arbitral, acuda a los jueces ordinarios para lograr el fin último de su demanda, lo que se traduce en el cumplimiento íntegro de lo ordenado por el tribunal que decidió en su favor en el litigio declarativo” (Rol N° 172-14. MJ 40645). En igual sentido, C. de Ap. de Santiago, de 7 de marzo de 1994, señalando que “Cuarto: Que de lo razonado precedentemente, se concluye que son acciones judiciales diferentes, aquellas que se dirigen a obtener se declare judicialmente la obligación de rendir cuentas, y el accionar forzadamente para conseguir su presentación, cuyo juzgamiento corresponde a los Tribunales Ordinarios, de las otras acciones que eventualmente puedan ejercitarse una vez que la cuenta se ha presentado, en cuyo último caso son competentes para conocer de ellas, los jueces árbitros, puesto que así lo previene el art. 227 N° 3 del Código Orgánico de Tribunales, al establecer que éstas son materias de arbitraje obligatorio” (MJ 1877); C. de Ap. de Concepción, 3 de octubre de 2008. Rol N° 4212-05 (MJ 18863), al señalar que “7.- Se ha fallado que tratándose de rendiciones de cuentas, la competencia de la justicia ordinaria termina cuando se formulan observaciones a la cuenta y sólo entonces procede promover el nombramiento de un árbitro para que se avoque al conocimiento de la contienda, que se inicia frente a las observaciones (Corte de Concepción. 1967. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 54, segunda parte, sección II, pág. 40).
33 Un completo estudio del tema, cfr JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, El arbitraje en el derecho chileno de sociedades, Santiago: LegalPublishing, 2013, pp. 133-336.
34 JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, “El arbitraje forzoso en Chile (Un examen de constitucionalidad en el ordenamiento jurídico chileno)”, en Estudios Constitucionales, Año 9, N° 2, 2011, pp. 453-498.
35 A modo ilustrativo, veamos algunos casos de jurisdicciones constitucionales que se han anticipado a lo que debiera hacer nuestro Tribunal Constitucional. a) España. La ley española de arbitraje, vigente desde 2003, no contempla materias de arbitraje forzoso. En su actual reglamentación, el legislador español erradicó las hipótesis provenientes del derecho histórico castellano, que influenció a nuestro legislador de 1875 en el contenido del art. 176 LOAT, actual art. 227 del COT. La solución vigente en España se explica como una recepción de la doctrina de su Tribunal Constitucional, que había declarado como contrario a la Carta Fundamental de 1978 la imposición del arbitraje forzoso, entre otras razones, por las que sintetiza la sentencia 174/1995, de 23 de noviembre de 1995. En doctrina, por todos, LORCA NAVARRETE, Antonio María, “La naturaleza jurídica del arbitraje” en www.leyprocesal.com. Consultado 9 de agosto 2012). b) Italia. El Tribunal Constitucional de Italia también ha declarado, en más de una ocasión, que el arbitraje obligatorio es atentatorio de las garantías que asegura la Constitución. Las razones para tal objeción radican, en síntesis, en que esta figura no respeta la libertad que debe caracterizar la elección del juez llamado a conocer de los conflictos, siendo de la esencia del arbitraje su libre elección por la parte, tal como fluye del art. 24 de la Carta Fundamental italiana, en relación con el 103 del mismo cuerpo legal. También se ha sostenido que la fuente del arbitraje no puede ser impuesta por una ley ordinaria o de una voluntad de la administración (entre otras, la sentencia C n°. 221 de 2005).
36 Frente a la imposibilidad material de muchas personas para acceder al juicio de partición–por su alto costo–, el legislador ha tenido que intervenir dictando leyes especiales, o dando vida a verdaderas “particiones administrativas”, como ocurre con la aplicación del DL. N° 2.695 del Ministerio de Tierras y Colonización, relativo a la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz para la constitución del dominio sobre ella.
37 Es competencia del presidente de la Corte de Apelaciones correspondiente al lugar donde deba seguirse el arbitraje designar al árbitro, cuando las partes no lo hagan de común acuerdo o en ejercicio de sus derechos. La asistencia probatoria se admite en el art. 27 de la LACI; en este caso el Tribunal Arbitral o cualquiera de las partes con la aprobación del Tribunal Arbitral podrán pedir la asistencia de un tribunal competente de Chile para la práctica de pruebas; el tribunal podrá atender dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia y de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba. En la asistencia cautelar los tribunales ordinarios pueden decretar medidas prejudiciales y precautorias (art. 9 de la LACI). En la inhabilitación de los árbitros por el presidente de la Corte de Apelaciones, en caso de una recusación (art. 13 N°3 de la LACI). En el control judicial de los laudos a través del conocimiento de la acción de nulidad (art. 34 de la LACI). En la asistencia ejecutiva para el reconocimiento y ejecución forzosa del laudo, el que se pedirá ante el Tribunal competente (art. 35 de la LACI).
38 Sobre este tema, TARUFFO, Michele, “Note sulla dimensione transnazionale della controversia civile”, en Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 4/2001, pp. 1055-1069.
CAPÍTULO II
LA CONVENCIÓN DE ARBITRAJE
1. INTRODUCCIÓN
La cláusula o acuerdo de arbitraje es la piedra basal de este sistema de resolución de conflictos. Con ella las partes buscan dos efectos bien concretos. Por un lado, excluir a los tribunales del Estado del conocimiento del conflicto. Por otro, otorgar al árbitro o árbitros la competencia para conocer de ellos.
El acuerdo o cláusula de arbitraje es un acto jurídico complejo, atendido que produce al mismo tiempo efectos sustanciales y efectos procesales39.
Como todo acto jurídico, en la convención de arbitraje se distinguen cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales (art. 1444 CC).
Dentro de las cuestiones que se contienen normalmente en la convención de arbitraje están:
a. El objeto del arbitraje, esto es, el asunto que las partes someten al conocimiento de los árbitros;
b. La forma de organización del arbitraje (arbitraje ad hoc o arbitraje institucional; arbitraje formal o arbitraje informal o irritual; arbitraje de parte; arbitraje multipartito);
c. Las facultades que le confieren al árbitro (de derecho o de equidad);
d. El nombre del o los árbitros y el mecanismo para su designación por las partes o por terceros que suplan su voluntad (el juez o un ente de arbitraje institucional);
e. El procedimiento de sustitución del árbitro, para el evento que el nominado no pueda continuar en su cargo o surja alguna situación de inhabilidad.
f. El domicilio o sede del arbitraje;
g. El régimen de recursos o la renuncia a los mismos, según el caso.
h. Si es un arbitraje comercial internacional, el acuerdo puede además contener el idioma en que se debe desarrollar el arbitraje, la nacionalidad de los árbitros y el derecho de fondo aplicable.
En la práctica, la redacción de la cláusula de arbitraje debe considerar una serie de elementos objetivos y subjetivos, que pueden incidir en el resultado final del proceso40. Como el resultado de un arbitraje depende de una serie de factores, un mínimo de diligencia obliga a ponderar cuál es la mejor opción a la hora de optar por esta forma de solución de conflictos.
Respecto del nombre que recibe esta convención, en nuestro ordenamiento es posible distinguir entre acuerdo de arbitraje, compromiso y cláusula compromisoria.
2. EL ACUERDO DE ARBITRAJE
La convención de arbitraje en la LACI se regula en el art. 7°, el que dispone que se trata de “(…) un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”.
Son rasgos esenciales del acuerdo de arbitraje previsto en la LACI los siguientes:
1° En cuanto a su objeto, puede versar sobre disputas surgidas de relaciones tanto contractuales como extracontractuales.
2° Tiene plena autonomía. En tal sentido, el artículo 16 número 1) de la LACI reconoce que una cláusula compromisoria puede separarse del contrato en la cual está incluida. Luego dicha estipulación puede llegar a ser plenamente vinculante, aunque el contrato haya sido declarado nulo41.
3° En cuanto a sus formalidades, el numeral 2) del art. 7° señala que “el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.
Esta regulación tiene como primer efecto lograr una desformalización en el acuerdo de arbitraje, atendiendo más a la manifestación de voluntad de las partes que a la forma de los actos jurídicos donde ella se plasma. Conforme a lo anterior, se introduce la posibilidad de utilizar el “documento electrónico” regulado en la Ley N° 19.799 de 2002, como soporte material de la convención de arbitraje.
La libertad de formas que tiene el acuerdo de arbitraje en la LACI contrasta con las fuentes del arbitraje interno, que se reducen prácticamente a dos: el compromiso y la cláusula compromisoria.
3. EL CONTRATO DE COMPROMISO
En el ámbito del arbitraje interno, el compromiso se regula como un contrato solemne por el cual las partes someten determinados litigios actuales a la decisión de árbitros determinados.
Sus exigencias formales están contenidas en el artículo 234 del COT, estableciendo que el nombramiento del árbitro deberá hacerse por escrito (sea por instrumento público o por uno privado). En él deberá expresarse:
1° El nombre y apellido de las partes litigantes.
2° El nombre y apellido del árbitro nombrado.
Si bien la ley no lo señala expresamente, se entiende que esta mención incluye la posibilidad de la designación de uno o más árbitros, como, asimismo, la facultad de designar a un árbitro en calidad titular y sus sustitutos.
En el cumplimiento de esta exigencia se han generado dificultades, poniendo de relieve el formalismo del arbitraje interno en este punto. En efecto, en nuestra práctica arbitral son comunes las impugnaciones que denuncian la falta de este requisito esencial del contrato de compromiso, persiguiendo con ello anular todo lo obrado por el árbitro. Para evitar objeciones en tal sentido, conviene en todo compromiso designar al árbitro con su nombre y apellido, y no es recomendable utilizar menciones a calidades genéricas del compromisario, como, por ejemplo, las que aluden a cargos de presidentes de asociaciones gremiales o colegios profesionales, etc.42
3° El asunto sometido al juicio arbitral. Esta exigencia mira al objeto del proceso, que es la controversia que debe resolver el árbitro, la que debe ser actual o futura, esto es, puede estar presente al momento de comprometer o bien suscitarse después de celebrado el compromiso.
4° Las facultades que se confieren al árbitro, y el lugar y tiempo en que deba desempeñar sus funciones.
Faltando la expresión de cualquiera de los puntos indicados en los números 1.°, 2.° y 3.°, no vale el nombramiento. Si las partes no expresan con qué calidad es nombrado el árbitro, se entiende que lo es con la de árbitro de derecho. Si falta la expresión del lugar en que deba seguirse el juicio, se entenderá que lo es aquel en que se ha celebrado el compromiso. Si falta la designación del tiempo, se entenderá que el árbitro debe evacuar su encargo en el término de dos años contados desde su aceptación (art. 235 COT).
El compromiso, acordado con todas las exigencias legales, produce en el ámbito procesal el siguiente efecto: concede jurisdicción y competencia por razón de la materia al tribunal arbitral, vedando del conocimiento del asunto a los otros tribunales ordinarios o especiales. Si se infringe el convenio arbitral, llevando el asunto al conocimiento de otro tribunal diverso del arbitral, deberá promoverse la respectiva alegación que denuncie la falta de competencia del tribunal ordinario o especial. Sin embargo, debe reconocerse que se trata de una atribución de jurisdicción bastante precaria, por cuanto el compromiso puede cesar si las partes concurren de común acuerdo a la justicia ordinaria o a otros árbitros solicitando la resolución del mismo negocio (art. 240 N° 1 COT).
La terminación del compromiso puede producirse por cualquiera de las siguientes situaciones:
1. De común acuerdo por las partes (resciliación) (art. 1567 CC; art. 241 COT). Conforme al art. 241 COT, “el compromiso concluye por revocación hecha por las partes de común acuerdo de la jurisdicción otorgada al compromisario”.
2. Por la dictación de la sentencia arbitral respecto de todos los asuntos sometidos a arbitraje.
3. Por haber operado un equivalente jurisdiccional respecto del objeto del juicio arbitral (conciliación, transacción, avenimiento).
4. En caso de ser dos o más los árbitros, por la discordia entre los árbitros en el pronunciamiento de una resolución inapelable, salvo que se hubiere nombrado un tercero para que dirima dicha discordia (art. 233 COT).
5. Por vencimiento del plazo dado al árbitro, salvo que se acuerde la prórroga. No obstante, si se hubiere pronunciado sentencia dentro de plazo podrá esta notificarse válidamente aunque él se encontrare vencido, como, asimismo, el árbitro estará facultado para dictar las providencias pertinentes a los recursos que se interpusieren (art. 235 inc. 4° del COT).
6. Por la negativa para aceptar el cargo por la (o las) persona(s) designada(s) como árbitro(s).
7. Por la renuncia del árbitro, en los casos que la ley lo permite (por ejemplo, si fueren maltratados o injuriados por alguna de las partes. Art. 240 N° 2° COT).
8. Por otras situaciones de hecho o de derecho: incapacidad sobreviniente, inhabilitación del árbitro, declaración de nulidad del compromiso, etc.
4. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA
Junto con la anterior forma de contrato de compromiso, se reconoce valor en el arbitraje interno a la cláusula compromisoria. Se trata de un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes deciden someter un asunto litigioso a la resolución de un árbitro.
Su incorporación en nuestro medio se debe a la doctrina y a la jurisprudencia, puesto que en un principio algunos autores postulaban su inaplicabilidad, argumentando que la única forma de convención de arbitraje prevista en el COT era el contrato de compromiso. El único efecto que se atribuía a la cláusula compromisoria era la de actuar como un contrato preparatorio o preliminar del arbitraje, explicación que gradualmente se desvaneció en la práctica arbitral43.
Una vez que se consolidó en la práctica forense que la cláusula compromisoria es una de las formas válidas para someter un asunto determinado a arbitraje, las diferencias sustanciales que se aprecian respecto del contrato de compromiso se reducen actualmente a tres:
1a Si dicho acto contiene o no la designación del árbitro. En la cláusula compromisoria no hay una indicación de la persona del árbitro, sino que las partes se obligan a designar al árbitro de común acuerdo con posterioridad, o a establecer el mecanismo para su nominación si no lo designan directamente44.
2a En la naturaleza del encargo para el compromisario. A diferencia del compromiso, que se celebra como un contrato intuito personae, el arbitraje nacido de una cláusula compromisoria no termina por las causales que suponen un rasgo personal del árbitro. Si el árbitro designado por una cláusula compromisoria no puede terminar su encargo, subsisten los efectos de esta cláusula, y debe procederse nuevamente a designar a otro árbitro45.
3a En la cláusula compromisoria la manifestación de voluntad de las partes busca sustraer definitiva y permanentemente al conocimiento de la justicia ordinaria determinados conflictos, obligándose a entregar su decisión al fallo de árbitros46.
La terminación de los efectos de la cláusula compromisoria se puede producir por cualquiera de las siguientes situaciones:
1. De común acuerdo por las partes o resciliación (art. 1567 CC).
2. Por el pronunciamiento de la sentencia arbitral respecto de todos los asuntos sometidos a arbitraje.
3. Por haber operado un equivalente jurisdiccional respecto del objeto del juicio arbitral (conciliación, transacción, avenimiento).
5. EFECTOS PROCESALES DEL CONVENIO O ACUERDO DE ARBITRAJE
Como se anticipaba, el convenio arbitral, cualquiera sea su denominación (compromiso, cláusula compromisoria o acuerdo de arbitraje) produce dos tipos de efectos en el campo procesal: positivos y negativos47.
El efecto positivo es el que permite a una de las partes obligar a la otra a tener que solucionar mediante el arbitraje uno o más conflictos jurídicos presentes o futuros. Los sujetos vinculados son naturalmente los que han suscrito el convenio o les es oponible conforme a derecho48.
El efecto negativo, en cambio, apunta a impedir que las partes, salvo acuerdo contrario de las mismas, puedan promover la controversia ante la justicia estatal.
La forma de hacer valer estos efectos dependerá del tratamiento procesal que se le dé a la excepción de incompetencia y litispendencia, que son los instrumentos que permiten hacer cumplir estos efectos del convenio arbitral.