El arbitraje interno y comercial

6. LA TRANSFERENCIA Y TRANSMISIÓN DE LA CLÁUSULA DE ARBITRAJE

Un tema interesante en relación con los efectos de la cláusula de arbitraje es el de la transferencia o transmisibilidad de sus efectos. El problema se refiere puntualmente a la situación de las partes, ya que la nominación del árbitro nunca se traspasa a los herederos o sucesores del árbitro, por ser un acto intuito personae; el fallecimiento del árbitro extingue todas las obligaciones que para él surgieron del convenio de arbitraje.

En cambio, distinta es la situación de los causahabientes o herederos de la parte que nominó a un árbitro para una futura partición de bienes. La transmisión de los efectos de dicha nominación se sanciona en el artículo 1324 del CC, cuando dispone que “valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o consignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación…”.

En la transmisión de los restantes contratos o actos jurídicos se debe aplicar lo previsto en el art. 1097 del CC, en virtud del cual los herederos representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, sin que para ello se requiera de la voluntad de quien contrató con su causante. Conforme con dicha norma, el efecto del convenio de arbitraje se transmite a los sucesores del causante, sin perjuicio de su derecho a recusar al compromisario.

En el caso de la transferencia, el tema no tiene una norma expresa que aborde directamente esta cuestión, debiendo aplicarse las pautas doctrinales acerca de la cesión del crédito o de la cesión del contrato50.

Si se trata de la cesión de un contrato que tiene incorporada una cláusula arbitral, la cesión del mismo es oponible al cesionario. Como en este caso se trata de un negocio jurídico trilateral51, la cesión determina que el cesionario asuma los efectos de dicho acto en relación con la convención de arbitraje, salvo que las partes hubieran dispuesto expresamente lo contrario.

En el caso de la cesión de derechos personales, el Título XXV del Libro IV del CC, no señala qué efectos tiene este acto en relación con la cláusula de arbitraje que pudiera haberse pactado por las partes, naturalmente respecto de los conflictos surgidos en cuanto a dicho derecho personal. El art. 1906 del CC soluciona solamente el tema de las garantías, al disponer que “la cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente”.

La falta de solución legal admite dos interpretaciones. Por un lado, el tercero que no suscribió el contrato podría alegar la inoponibilidad del convenio de arbitraje, aduciendo que el único efecto transferido era el crédito, no la estipulación de arbitraje.

En el otro extremo, podría entenderse que la cesión de derechos incluye la cesión de la cláusula arbitral. Bajo este predicamento, la cláusula arbitral sería un accesorio de lo principal, el crédito.

7. EL EFECTO DE LA CONVENCIÓN DE ARBITRAJE RESPECTO DE TERCEROS

7.1. REGLAS GENERALES

El principio general en esta materia es que el convenio arbitral produce sus efectos entre las partes, no respecto de terceros52. De igual forma, y con base en el mismo principio, se entiende que el laudo o sentencia arbitral no alcanza a aquellos que en un arbitraje no fueron citados a la audiencia de designación del árbitro o no concurrieron con su voluntad a la designación del compromisario.

En el plano jurisprudencial, a propósito del arbitraje, ha aplicado el criterio anterior explícitamente la sentencia de la CS de 22 de noviembre de 1939, cuando estableció que las resoluciones del compromiso obligan solo a los comuneros que fueron parte en el juicio y no pueden hacerse efectivas contra terceros que no han litigado, “porque la acción de cosa juzgada, para que sea procedente cuando se persigue con ella el cumplimiento de una obligación de dar, de hacer o de no hacer, debe dirigirse contra la persona condenada a tales prestaciones conforme al principio de derecho de que ‘el juicio que fuere dado contra alguno no empece a otro’”53.

Ahora, lo anterior no obsta para que en determinadas situaciones el efecto del convenio arbitral produzca efectos respecto de terceros en los términos que pasamos a explicar.

7.2. LA SUCESIÓN PROCESAL EN EL ARBITRAJE

Una materia vinculada al efecto de la convención de arbitraje es el de la denominada sucesión procesal54.

Por regla general el proceso llega a su fin con las partes activas y pasivas que dieron inicio a la relación procesal, produciéndose entre las partes la cosa juzgada. Sin embargo, puede suceder que, durante el proceso, uno de los sujetos procesales, ya sea el demandante o el demandado, desaparezca y un sujeto distinto pase a ocupar su sitio en la relación procesal. Este fenómeno se designa como una sucesión procesal o cambio de partes.

Se produce una sucesión de parte o cambio de parte cada vez que uno de los litigantes deja de ocupar su sitio en el proceso y es reemplazado por otro sujeto, que pasa a ocupar ese lugar en el proceso. Para que pueda producirse esta mutación o cambio de partes, es necesario cumplir con las siguientes condiciones: 1°) Que se trate de un proceso ya comenzado, esto es, que exista litispendencia. 2°) Que el proceso no haya terminado por sentencia firme (art. 174 CPC).

Los supuestos básicos más frecuentes de cambio de partes pueden producirse por las siguientes causas: 1°) Muerte de una de las partes. 2°) La disolución de una persona jurídica. 3°) En los casos de intervención provocada de un tercero por llamamiento a la relación procesal arbitral.

En el arbitraje, el convenio arbitral obliga a los sucesores del causante, produciéndose una sucesión procesal. Sobre este punto, el art. 242 del COT dispone que “el compromiso no cesa por la muerte de una o más partes, y el juicio seguirá su marcha con citación e intervención de los derechos del difunto”.

En lo que respecta a la disolución o extinción de la personalidad de una persona jurídica nuestro legislador no establece ninguna solución general. Son leyes especiales las que se ocupan de este tema de un modo particular o puntual. Así, por ejemplo, la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas contiene una especial hipótesis de sucesión procesal, en el caso de fusiones de sociedades anónimas. Si se produce ese hecho jurídico (la reunión de dos o más sociedades anónimas en una sola), el legislador zanjó este tema estableciendo de pleno derecho que la sociedad absorbente sucede a las fusionadas en todos sus derechos y obligaciones, con lo cual los juicios pendientes contra dichas sociedades fusionadas seguirán tramitándose con el ente absorbente (art. 99 LSA).

Una especial forma de sucesión procesal es la que resulta de la denominada llamada en garantía. A través de este instituto se permite que un tercero sea traído a un juicio cuando existe comunidad de causa o cuando existe una obligación de garantía por parte de este tercero. En nuestro ordenamiento se reconoce esta figura en la citación de evicción, de conformidad a lo establecido en los artículos 1837 y siguientes del CC, en relación con los artículos 584 al 587 del CPC. Si el vendedor comparece a dicho juicio arbitral, se seguirá contra él solo la demanda; pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos (1844 CC). Si no comparece el citado de evicción, no se produce la sucesión procesal, esto es, el juicio continúa entre el demandante y demandado original.

Relacionado con lo anterior, también el artículo 21 del CPC concede a la parte demandada un instrumento para involucrar a terceros en el proceso. Allí se dispone que “si una acción ejercitada por alguna persona corresponde también a otra u otras personas determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan concurrido a entablarla, quienes deberán expresar en el término de emplazamiento si se adhieren a ella”.

El precepto referido es una de las mayores originalidades del CPC, al que se le ha prestado escasa preocupación por la doctrina nacional. Tal como se aprecia de su tenor literal, dicha facultad legal permite llamar a una relación procesal a terceros que no son parte original.

En las causas arbitrales podría operar la anterior facultad, en el evento que varias partes hayan suscrito un convenio arbitral común, como es el caso del arbitraje multipartito, y solo dos o más de ellas inicien el procedimiento arbitral. En este caso, dichas partes podrían hacer valer el derecho antes referido respecto de los otros contratantes del convenio arbitral, pero que tienen la calidad de tercero en el arbitraje iniciado.

Como se puede apreciar en los casos anteriores, terceros que no concurrieron a la suscripción del convenio arbitral pueden verse vinculados por dicho acto si asumen la calidad de parte en virtud de alguna de las hipótesis de sucesión procesal en un arbitraje ya iniciado.

7.3. LA SUBROGACIÓN DE DERECHOS COMO FUENTE DEL ARBITRAJE

Otra hipótesis de efectos del convenio arbitral que pueden hacer valer terceros surge de ciertas subrogaciones legales, donde un tercero que no fue parte en el contrato donde consta el pacto de arbitraje hace valer dicha cláusula en su beneficio. El caso más típico surge en las actuaciones de compañías de seguros cuando ejercen sus acciones para recuperar de un tercero lo pagado en cumplimiento de un contrato de seguro, conforme al art. 534 del Código de Comercio55.

Aunque técnicamente no conforma una hipótesis de subrogación, una situación análoga surge con la participación de los liquidadores del proceso concursal. En el caso de los arbitrajes, la ley concursal impone a estos sujetos el deber de asumir la representación del interés general de los acreedores y de los derechos del deudor, en cuanto puedan interesar a la masa. La extensión del convenio en este caso se explica porque la declaración de liquidación de un deudor no impone la acumulación de procesos en el caso de los arbitrajes pendientes y en los forzosos.

7.4. LA EXTENSIÓN DEL CONVENIO A PARTES QUE NO LO HAN SUSCRITO

Como se explicaba, es un principio general que el convenio arbitral produzca sus efectos entre las partes, y no respecto de terceros56. La posibilidad de que un tercero quede vinculado por una convención de arbitraje que no suscribió es una hipótesis excepcional, que se puede dar en casos especiales, que no cuentan con un molde jurídico homogéneo. Los que aceptan esta posibilidad la justifican invocando, entre otras, la teoría de la representación, la agencia oficiosa, el mandato aparente o de la autoridad ostensible, la estipulación a favor de otro y la regla de los actos propios. Cuando se trata de arbitrajes que tienen a sociedades como partes, junto con lo anterior entran al análisis instituciones como el “grupo social”, el “levantamiento del velo societario”, las vinculaciones operativas e intereses económicos en el conflicto, entre otros tópicos57.

En relación con el arbitraje comercial internacional que tiene como partes a personas jurídicas, esta problemática puede surgir de actuaciones realizadas por empresas multinacionales que deciden operar en nuestro país, pero actuando bajo el amparo de sociedades constituidas como filiales, coligadas o agencias (arts. 86, 87 y 121 LSA). En dicho contexto, no se puede descartar que se quiera utilizar a una determinada sociedad local, normalmente constituida para la ejecución del proyecto, con el objetivo de dificultar la responsabilidad civil al celebrar el acuerdo de arbitraje sin vincular expresamente a la sociedad matriz o a la controladora del negocio. También el problema podría ser el inverso, esto es, de cláusulas arbitrales que aun siendo suscritas por la matriz, el interés económico quede radicado en una o más filiales que no han suscrito el acuerdo de arbitraje.

En nuestro derecho, la posibilidad de extender el convenio arbitral a partes que no lo han suscrito debe ser examinada dentro del dualismo arbitral existente.

7.4.1. EL CONTROL DEL ÁMBITO SUBJETIVO EN EL ARBITRAJE INTERNO

En arbitraje interno es un principio general que el convenio arbitral produzca sus efectos entre las partes, y no se extienda a los terceros no signatarios58. Esta solución se explica como una proyección del efecto relativo del contrato que informa el derecho chileno59. Excepcionalmente, se puede hacer efectivo a un tercero los efectos de un convenio de arbitraje en los casos de transferencia o transmisión de derechos que comprendan a la cláusula arbitral. Estas hipótesis se dan en situaciones bien acotadas, vinculadas a la sucesión procesal o cambio de partes, a la subrogación de cierto tipo de derechos o a la producción de los efectos de la sucesión por causa de muerte, cuando una cláusula reguló anticipadamente la designación del partidor.

En la jurisprudencia arbitral conocida no se han dado casos donde se haya aplicado a un sujeto no signatario los efectos de una cláusula arbitral. Por el contrario, son abundantes las decisiones donde analizando el presupuesto procesal de la competencia se ha resuelto de un modo negativo la ampliación subjetiva de la cláusula arbitral60.

Contribuye a controlar el ámbito subjetivo del arbitraje la práctica de realizar en nuestro sistema un “primer comparendo de fijación de las reglas de procedimiento”, tanto en el arbitraje ad hoc como en el arbitraje institucional. Para lo que aquí interesa examinar, esta forma de instalación del arbitraje interno impide que los efectos de la cláusula de arbitraje puedan ser extendidos a terceros no signatarios, atendido el hecho de que en esta fase preliminar los compromisarios determinan quiénes son los sujetos vinculados expresamente por el convenio arbitral, según consta de la manifestación de voluntad expresada en el contrato de compromiso o en la cláusula compromisoria o en la de arbitraje institucional.

Pues bien, este modo de proceder en la instalación del arbitraje interno no ha dado margen a plantearse esta temática, que en materia de arbitraje comercial internacional ha sido sometida a revisión y discusión, especialmente en relación con arbitrajes que involucran a grupos de sociedades.

La observancia sistemática y estricta de la práctica arbitral recién indicada se ve reforzada por mecanismos externos, que permitirían corregir cualquier intento de hacer extensiva una convención de arbitraje a terceros no signatarios, naturalmente fuera de las hipótesis donde el legislador admite que a estos les sea oponible una convención de arbitraje. Efectivamente, el árbitro ad hoc o el centro de arbitraje institucional podría ser sujeto pasivo de una acción constitucional de protección si no respeta el ámbito subjetivo del acuerdo arbitral. La base de lo anterior está en el artículo 19 N° 3 inc. 4° de la Constitución, al disponer que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho”.

7.4.2. LA SOLUCIÓN DEL TEMA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

La Ley de Arbitraje Comercial Internacional N° 19.971 de 2004 (LACI) ha establecido un sistema más expedito para la actuación del tribunal arbitral, introduciendo profundos cambios respecto del arbitraje interno doméstico, ya sea el ad hoc o el de tipo institucional.

A nuestro entender, en esta normativa se contienen varias soluciones técnicas que facilitan la eventual extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios, naturalmente, cuando se cumplen los excepcionales supuestos teóricos y fácticos para hacer una excepción a la regla general, que sabemos postula el efecto relativo de la convención de arbitraje entre las partes que la suscribieron.

En primer lugar, el control preventivo que en el arbitraje doméstico hace infranqueable la ampliación subjetiva del convenio arbitral a terceros, no se contempla en la LACI, tal como se desprende de las siguientes soluciones:

(i) Conforme al artículo 19 de la LACI, “las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones”. Luego el artículo 21 de la LACI, respecto de la iniciación de las actuaciones, establece que, “salvo que las partes hayan convenido otra cosa, las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se iniciarán en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter esa controversia a arbitraje”.

(ii) La LACI no deja duda de que el árbitro actúa en ejecución de un mandato, sin necesidad de cumplir con la formalidad del juramento ante un ministro de fe, que no está contemplada en la ley como parte integrante de la instalación del arbitraje (arts. 14 y 15 LACI).

(iii) La forma como se aprecia la falta de competencia en la LACI admite que se pueda presentar la demanda arbitral contra un tercero no signatario, el que deberá alegar la incompetencia en la oportunidad que indica la ley. Corresponderá a este tercero emplazado al arbitraje defenderse de la vinculación que se le atribuye en esa litis, tema que podría ser resuelto por el árbitro como una cuestión previa o ser reservada para el pronunciamiento del laudo61.

En segundo lugar, también facilita la LACI, en la eventual extensión del convenio de arbitraje a terceros no signatarios, la desformalización de la convención arbitral, al contemplar la ley como única exigencia formal que ella conste por escrito62. Este menor rigor formal podría llevar a que exista en relación al conflicto sometido a arbitraje una actuación escrita del tercero, en la que haya manifestado su voluntad o realizado actos que permitan hacer extensivo el acuerdo de arbitraje en su contra, por ejemplo, al haber consentido en él mediante intercambios de e-mails o envío de cartas, o porque existe algún antecedente que provenga de las negociaciones dirigidas por los representantes del tercero no signatario que le hacen oponible una cláusula arbitral que en principio no suscribió.

En tercer lugar, la posibilidad en la LACI que se pueda omitir la práctica del comparendo para la constitución del arbitraje comercial internacional podría facilitar la presentación de la demanda contra un tercero no signatario, sin perjuicio de la alegación que este promueva de la falta de competencia arbitral.63

7.4.3. INSTITUCIONES QUE PODRÍAN JUSTIFICAR LA EXTENSIÓN

Explicado el ámbito en que podría surgir la situación de excepción de la extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios, reseñemos la base teórica que sustenta esta posibilidad en un arbitraje comercial internacional cuya sede y derecho de fondo sea el chileno.

La doctrina que ha defendido esta situación lo hace invocando diversas instituciones que están presentes en nuestro medio, conforme se pasa a reseñar.

a) El levantamiento del velo de las personas jurídicas

Como se anticipaba, para evitar el abuso que podría surgir de una interpretación restrictiva de un convenio arbitral, se acepta que los árbitros puedan soslayar la forma externa de la persona jurídica, extendiendo la convención de arbitraje a una determinada persona jurídica, aunque no haya sido signataria de la misma. Como lo ha justificado la sentencia de la Corte Suprema, de 2 de junio de 2009, bajo ciertos supuestos se puede prescindir de la forma de la persona jurídica, cuando bajo el escudo de la personalidad jurídica se está desconociendo el cumplimiento de ciertas obligaciones, causando un perjuicio injustificado a terceros, como puede ser la alegación de no haber suscrito el convenio arbitral, para eludir su responsabilidad64.

Las hipótesis más recurrentes en el arbitraje podrían surgir en torno a filiales o agencias locales, que muchas veces actúan como ejecutores de decisiones que son fraguadas fuera del territorio de la República, pero que pueden generar alguna hipótesis de responsabilidad civil.

b) Los “grupos sociales” y el joint venture

También se ha justificado la extensión del convenio de arbitraje a partes no signatarias en la temática de las personas jurídicas comerciales que conforman un “grupos sociales”65. En este caso también nos encontramos con una figura doctrinal que cuenta con múltiples explicaciones teóricas, tendientes, en lo sustancial, a generar una regla de imputación para un conjunto de sociedades en un determinado tema, tales como la declaración de quiebra, en la responsabilidad civil y laboral, y por cierto, en el alcance subjetivo de la convención de arbitraje66. En ámbito comercial, la construcción de esta figura se podría hacer a partir de la normativa contenida en el Titulo VIII de la Ley N° 18.046 de 1981, sobre sociedades anónimas, en relación a las figuras de las sociedades filiales y de las coligadas67.

También se debe considerar en este análisis el desarrollo que ha tenido la figura del joint venture, institución originada en el mundo comercial anglosajón, y cuya delimitación más común la describe como una asociación de dos o más personas para realizar una determinada actividad comercial con el fin de obtener una utilidad68.

c) La doctrina del acto propio

La doctrina del acto propio está plenamente aceptada en el campo judicial y arbitral chileno, siendo utilizada cada vez con mayor frecuencia para evitar actuaciones contrarias al principio de la buena fe69. A esta regla ha acudido la jurisprudencia extranjera en algunos casos para justificar la extensión del convenio de arbitraje a un tercero.

d) La estipulación a favor de otro

La estipulación a favor de otro ha sido otra de las categorías a las que acude la doctrina y jurisprudencia arbitral comparada para justificar la extensión de una cláusula arbitral a un tercero que no la suscribió. El Código Civil admite esta figura en el artículo 1449, dentro de la regulación de la representación en materia de actos y contratos70. En el último tiempo, ha delimitado sus contornos la sentencia de la Corte Suprema, de 26 de agosto de 2008, señalando que la estipulación a favor de otro “es un contrato en que la parte llamada estipulante contrata directamente con otra, denominada promitente, para que los aspectos favorables de la convención se radiquen definitivamente en el patrimonio de un interesado, al que se llama beneficiario, quien los acepta para sí (…). La estipulación a favor de otro es un contrato en que la parte llamada estipulante contrata directamente con otra, denominada promitente, para que los aspectos favorables de la convención se radiquen definitivamente en el patrimonio de un interesado, al que se llama beneficiario, quien los acepta para sí. Se puede constatar que existen dos partes en el contrato, quienes verán afectados sus patrimonios de diversas formas, pero los efectos favorables se radicarán en un tercero, quien adquiere directamente los derechos, de modo que el promitente se compromete a favor de este tercero, persona que será su acreedor. En la estipulación en favor de otro hay que distinguir las etapas en el proceso contractual, es decir el iter contractual, pues desde las tratativas y hasta la celebración sólo se dan relaciones entre estipulante y promitente, luego de la celebración las vinculaciones se producen entre promitente y beneficiario. El derecho nace desde la celebración del contrato, y la aceptación del beneficiario pone término a la facultad del estipulante y promitente de dejar sin efecto el contrato. En consecuencia, no existe vinculación entre estipulante y beneficiario”71.