Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht
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3. Kontrolle von Organisation und Marktverhalten, Infrastrukturgewährleistung
Nicht auf die gewerberechtlichen Grundstrukturen zurückführen lässt sich die Zugangs- und Entgeltregulierung vor allem in den sog. Netzwirtschaften (Fälle 9, 11). In allen Konstellationen bedarf die Frage nach der Rechtsgrundlage besonderer Prüfung. Die am gewerberechtlichen Vorbild orientierten Generalklauseln der jeweiligen Fachgesetze können diese nur bedingt liefern. Zudem weisen diese Materien vielfach prozessuale Besonderheiten auf. Entscheidungen der BNetzA sind hinsichtlich des Telekommunikationsrechts den Verwaltungsgerichten (Fälle 9, 10), hinsichtlich des Energiewirtschaftsrechts den ordentlichen Gerichten zugewiesen (Fall 11).
4. Staatliche Marktteilnahme, Privatisierung und Subventionierung
Die Grenzen zwischen staatlicher Aufsicht, Lenkung und Marktteilnahme verlaufen fließend, nutzt doch der Staat die Marktteilnahme bisweilen aktiv zur Steuerung eines Marktes und kann allein die bloße Marktteilnahme eines „marktmächtigen“ Akteurs einen Markt beeinflussen. Sowohl in den Fällen staatlicher Marktbeeinflussung (zu einer Werbekampagne der IHK Fall 3) wie auch der staatlichen Marktteilnahme stellt sich die Frage nach Abwehransprüchen, die entweder als öffentlichrechtlicher Unterlassungsanspruch in den Grundrechten wurzeln oder sich aus einfachgesetzlichen Vorschriften ergeben können (Fälle 3, 13, 15). Vor allem bei Klagen gegen die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand bedarf die Klagebefugnis privater Konkurrenten besonderer Prüfung.
In Fallkonstellationen, denen eine Privatisierung zugrunde liegt, sind nicht selten Grundkenntnisse des Verfassungs- und des allgemeinen Verwaltungsrechts gefragt. Hier ist es wichtig zu erkennen, dass es verschiedene Formen von Privatisierung gibt – überwiegend wird zwischen formeller, materieller und funktioneller Privatisierung unterschieden – und sich die öffentliche Hand durch eine „Flucht ins Privatrecht“ nicht (immer) ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen entledigen kann. Zumeist wird es im Fall darum gehen, die maßgeblichen verwaltungsprivatrechtlichen Vorgaben und das für den Fall besondere Rechtsregime herzuleiten (Fälle 13, 14). Nicht selten sind Privatisierungs-Fallkonstellationen ganz „eigenwillig“, etwa wenn eine Gemeinde für eine fehlgeschlagene Privatisierung Schadensersatz von Land wegen unzureichender Kommunalaufsicht verlangt (Fall 12), weshalb die „Sattelfestigkeit“ in den Grundstrukturen des öffentlichen Rechts hier besonders wichtig ist. Bei Beihilfen ist wegen ihrer wettbewerbsverzerrenden Wirkung regelmäßig die europarechtliche Zulässigkeit nach Art. 107, 108 AEUV zu prüfen (Fälle 16, 18, 20). Im nationalen Kontext ist die Herleitung eines Anspruchs auf eine Förderung eine rechtsdogmatische Herausforderung. Dabei kann, genauso wie bei der Rückforderung, in prozessualer Hinsicht die „Zwei-Stufen-Theorie“ eine zentrale Rolle spielen. Die besondere Schwierigkeit ergibt sich daraus, dass die Behörde bei der Subventionsvergabe grds. zwischen Subventionsbescheid, öffentlichrechtlichem und zivilrechtlichem Vertrag wählen kann. Aus der Handlungsformenwahl ergibt sich als „Kehrseite“ daraus auch das Rückforderungsregime. Während sich bei Subventionsbescheiden die Rückforderung – auch im Fall einer europarechtswidrig gewährten Beihilfe – nach §§ 48, 49, 49a VwVfG bestimmt (Fälle 17 und 18), liefert bei zivilrechtlichen Verträgen das Bereicherungsrecht den Ausgangspunkt, wird allerdings tlw von öffentlichrechtlichen Vertrauensschutzgesichtspunkten überlagert (Fall 16).
Die öffentliche Hand nimmt schließlich durch ihr Nachfrageverhalten am Markt teil. Auch hier geht es nicht darum, die Details der Vergabeverordnung zu kennen, sondern die Grundstrukturen zu beherrschen und sich im undurchsichtigen Normengeflecht des Vergaberechts zurechtzufinden. Regelmäßig werden vor allem drei große Fragenkreise angesprochen sein: die Untersuchung eines Sachverhalts darauf, ob eine vergaberechtsrelevanter Vorgang vorliegt, die Ordnungsgemäßheit der Durchführung eines Vergabeverfahrens und Fragen nach dem vergaberechtlichen Rechtsschutz (Fall 20). Deshalb ist es wichtig, den Grundaufbau zur Prüfung eines vergaberechtlichen Vorgangs zu kennen (Fälle 15, 19). Nicht selten sind vergaberechtliche Fragen in übergreifende Fragenkomplexe eingebettet (zu einer Amtshaftungskonstellation Fall 12; zum Zusammenspiel von Vergabe- und Beihilfenrecht Fälle 13, 18 und 19).
Fall 1 Süßigkeitenwerbung
Inhaltsverzeichnis
Vorüberlegungen
Gliederung
Lösung
4
Der Konsum von Süßigkeiten ist in Mitgliedstaaten der Europäischen Union in den letzten Jahren erheblich gestiegen. Jeder zehnte Europäer soll bereits übergewichtig und deshalb gesundheitlich gefährdet va im Hinblick auf Stoffwechselerkrankungen und Zahnkrankheiten sein. Um dem zu begegnen, haben einige Mitgliedstaaten sehr strenge Werbeverbote für Süßigkeiten (Gummibärchen, Schokoriegel, Bonbons, Lutscher, Speiseeis) erlassen. Andere Mitgliedstaaten wollen hingegen weiterhin eine liberale Gesundheitspolitik betreiben, in wieder anderen wird noch darüber diskutiert, ob Werbeverbote eingeführt werden sollen oder andere Schutzmaßnahmen getroffen werden können. Der Rat hält eine Förderung des Gesundheitsschutzes zwar für geboten, sieht die unterschiedliche Entwicklung in den Mitgliedstaaten aber kritisch.
In der Folge beschließt der Rat einstimmig auf Vorschlag der Kommission, nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses und nach Zustimmung des Parlaments eine „Verordnung zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung zugunsten von Süßigkeiten (‚Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung‘)“. Danach darf für Süßigkeiten künftig generell nicht mehr geworben werden. Das Verbot ist umfassend und bezieht sich auf Anzeigen und Inserate in der Presse (Zeitungen und Zeitschriften), Rundfunkwerbung, Kinowerbung, Plakate, Broschüren und andere Werbeträger, wie zB auf Sonnenschirmen oder Fahnen vor Restaurants und Cafés, sowie auf werbebezogene Informationsveranstaltungen.
In den Erwägungen heißt es, dass diese Regelung dem Gesundheitsschutz diene; vor allem Kinder und Jugendliche seien vor den Gefahren des übermäßigen Süßigkeitenkonsums zu schützen. Außerdem stellten unterschiedliche nationale Regelungen zur Zulässigkeit von Werbung für Süßigkeiten Hemmnisse für den freien Warenverkehr und den Dienstleistungsverkehr dar und könnten zu Wettbewerbsverzerrungen im Binnenmarkt führen. Es bestehe die Gefahr, dass einige Mitgliedstaaten ihre Gesundheitspolitik künftig noch verschärfen, was zu weiteren Wettbewerbsverzerrungen führen könne.
Daher müsse das Süßigkeitenwerbeverbot umfassend sein. Damit der Absatz von Süßigkeiten reduziert wird, müssten sämtliche Waren und Dienstleistungen untersagt werden, die ausschließlich die Funktion der Werbung für Süßigkeiten haben (Plakate, Kinowerbung) sowie solche, die nicht ausschließlich als Medien für die Werbung zur Absatzsteigerung von Süßigkeiten (zB Zeitungen und Zeitschriften) dienen.
Die Bayerische Industrie- und Handelskammer lehnt die Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung ab. Sie bezweifelt bereits die Kompetenz der EU für den Erlass eines derart umfassenden Süßigkeitenwerbeverbots. Damit würden nicht nur die Produzenten der Süßigkeiten, sondern auch Werbeagenturen und Presseunternehmen, die zB Tageszeitungen mit Werbung für Süßigkeiten vertreiben, erheblich betroffen. Diese Verordnung beseitige keine Hemmnisse des Binnenmarkts, sondern schaffe neue Beschränkungen. Die Union berücksichtige auch nicht, dass die Ein- und Ausfuhr von Presseerzeugnissen, die Werbung für Süßigkeiten enthalten, gegenwärtig auch in solchen Mitgliedstaaten zulässig ist, in denen diese Werbung grundsätzlich untersagt ist. Schließlich stehe einer europarechtlichen Harmonisierung Art. 168 Abs. 5 AEUV sowie das Subsidiaritätsprinzip entgegen. Ferner wären die Hersteller von Süßigkeiten, Presseunternehmen und Werbeagenturen erheblich in ihren Grundrechten betroffen.
Frage 1: Die Bayerische Industrie- und Handelskammer möchte wissen, ob die Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung mit Unionsrecht vereinbar ist.
Frage 2: Unterstellt, die europäische Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung ist nichtig. Wäre ein deutsches Süßigkeitenwerbeverbotsgesetz, das wie die europäische Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung ein absolutes Werbeverbot für Süßigkeiten regelt, unionsrechtskonform?
Bearbeitervermerk:
Alle aufgeworfenen Rechtsfragen sind – gegebenenfalls hilfsweise – rechtsgutachterlich zu erörtern.
Anmerkung:
Auf geltende Richtlinien und Verordnungen der EU ist nicht einzugehen.
Fall 1 Süßigkeitenwerbung › Vorüberlegungen
Vorüberlegungen
5
Der Fall ist (modifiziert) im ersten Staatsexamen gestellt worden. Der erste Fragenkreis betrifft das System der europäischen Rechtsetzungskompetenzen, die der EuGH maßgeblich in zwei Entscheidungen zum Tabakwerbeverbot entwickelt hat. Im Lissabonner Vertrag ist die Abgrenzung der Kompetenzen von Union und Mitgliedstaaten grundlegend geregelt worden. Zu prüfen sind spezifische Rechtssetzungsbefugnisse der Union zum Gesundheitsschutz und zum Binnenmarkt sowie die Flexibilitätsklausel und weitere Anforderungen wie das Subsidiaritätsprinzip. Ein weiterer Schwerpunkt liegt in der europäischen Grundrechtsdogmatik. Der zweite Teil betrifft Standardfragen der Prüfung von Grundfreiheiten.
Fall 1 Süßigkeitenwerbung › Gliederung
Gliederung
6
Frage 1 A. Zuständigkeit der EU zum Erlass des Süßigkeitenwerbeverbots I. Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung II. Zuständigkeit der EU III. Rechtsgrundlage: Art. 168 Abs. 5 AEUV IV. Art. 114 AEUV – Harmonisierung im Binnenmarkt 1. Reichweite des Art. 114 AEUV 2. Abbau von Behinderungen der Funktionsfähigkeit des Binnenmarkts 3. Ergebnis V. Art. 53 Abs. 1 AEUV iVm Art. 62 AEUV VI. Art. 115 AEUV VII. Art. 352 AEUV – Flexibilitätsklausel VIII. Verletzung des Subsidiaritätsprinzips, Art. 5 Abs. 3 EUV 1. Ausschließliche Zuständigkeit der Union? 2. „Nicht ausreichend“ auf mitgliedstaatlicher Ebene; „besser“ auf Unionsebene B. Verstoß gegen die Grundrechte I. Rechtsgrundlage der europäischen Grundrechte II. Meinungsfreiheit 1. Schutzbereich 2. Eingriff 3. Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs 4. Ergebnis III. Unternehmerische Freiheit IV. Eigentumsgarantie C. Ergebnis Frage 2 A. Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit, Art. 34 AEUV I. Schutzbereich II. Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit III. Rechtfertigung der Beschränkung B. Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 AEUV I. Schutzbereich II. Beschränkung III. Rechtfertigung der Beschränkung C. ErgebnisFall 1 Süßigkeitenwerbung › Lösung
Lösung
Frage 1
A. Zuständigkeit der EU zum Erlass des Süßigkeitenwerbeverbots
I. Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung
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Die Bayerische Industrie- und Handelskammer rügt in erster Linie die fehlende Kompetenz der Union zum Erlass des beanstandeten Süßigkeitenwerbeverbots. Wegen des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung, Art. 5 Abs. 1 und 2 EUV, wird die Union nur innerhalb der Grenzen ihrer Zuständigkeit tätig. Deshalb ist zunächst zu untersuchen, ob die Union für den Erlass der Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung zuständig ist.
II. Zuständigkeit der EU
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Eine ausschließliche Zuständigkeit der Union i.S.v. Art. 3 AEUV ist nicht erkennbar. Im Rahmen der geteilten Zuständigkeit (Art. 4 AEUV) erstreckt sich die Zuständigkeit der Union auf gemeinsame Sicherheitsanliegen im Bereich der öffentlichen Gesundheit hinsichtlich der im Vertrag genannten Aspekte (Art. 4 Abs. 2 lit. k AEUV). Sicherheitsanliegen werden mit der Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung nicht geregelt. Art. 6 lit. a AEUV eröffnet der Union aber die Zuständigkeit für Schutz und Verbesserung der menschlichen Gesundheit im Wege der Durchführung von Maßnahmen zur Unterstützung, Koordinierung oder Ergänzung der Maßnahmen der Mitgliedstaaten. Nicht ausgeschlossen erscheint außerdem die geteilte Zuständigkeit der Union unter dem Gesichtspunkt des Binnenmarkts (Art. 4 Abs. 2 lit. a AEUV).
III. Rechtsgrundlage: Art. 168 Abs. 5 AEUV
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Auf der Grundlage von Art. 168 Abs. 5 AEUV können das Europäische Parlament und der Rat unter Ausschluss jeglicher Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses und des Ausschusses der Regionen Fördermaßnahmen zum Schutz und zur Verbesserung der menschlichen Gesundheit sowie insbesondere zur Bekämpfung der weit verbreiteten schweren grenzüberschreitenden Krankheiten, Maßnahmen zur Beobachtung, frühzeitigen Meldung und Bekämpfung schwerwiegender grenzüberschreitender Gesundheitsgefahren sowie Maßnahmen, die unmittelbar den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung vor Tabakkonsum und Alkoholmissbrauch zum Ziel haben, erlassen.
Auf Art. 168 Abs. 5 AEUV können Fördermaßnahmen zum Schutz und zur Verbesserung der menschlichen Gesundheit gestützt werden. Die Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung trägt zwar zum Schutz und zur Verbesserung der menschlichen Gesundheit bei, aus dem Wortlaut und den genannten Regelbeispielen folgt aber, dass es sich bei den Unionsmaßnahmen nur um fördernde Maßnahmen handeln darf. Das folgt auch aus Art. 6 S. 1 AEUV, wonach die Union nur unterstützend, koordinierend und ergänzend tätig werden darf. Die hier gesetzten Maßnahmen gehen darüber hinaus. Hier ergreift die Union die Initiative und wird selbst aktiv. Die Verbotsverordnung greift vielfältig in die Freiheit der Unternehmen und des Binnenmarktes ein. Deshalb kann auch dahingestellt bleiben, ob die Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung der Bekämpfung „weit verbreiteter schwerer grenzüberschreitender Krankheiten“ dient, wie es bei bestimmten Stoffwechselerkrankungen der Fall sein könnte. Eine Maßnahme zur Beobachtung oder frühzeitigen Meldung liegt nicht vor. Als Maßnahme der Gesundheitspolitik ist die Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung unzulässig.
IV. Art. 114 AEUV – Harmonisierung im Binnenmarkt
10
Zu prüfen ist, ob die Süßigkeitenwerbeverbotsverordnung auf Art. 114 AEUV gestützt werden kann. Gemäß Art. 114 Abs. 1 AEUV erlassen das Europäische Parlament und der Rat zur Verwirklichung der Ziele des Art. 26 AEUV im Wege des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses die Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zum Gegenstand haben.
1. Reichweite des Art. 114 AEUV
11
Fraglich ist zunächst die Reichweite dieser Gesetzgebungskompetenz: Denkbar wäre, dass Art. 114 AEUV dem Unionsgesetzgeber eine allgemeine Kompetenz zur Regelung des Binnenmarktes gewährt. Das hätte zur Konsequenz, dass bereits die Existenz unterschiedlicher Vorschriften in den Mitgliedstaaten über Werbung für Süßigkeiten eine Regelung der EU rechtfertigen würde.
Dagegen spricht aber eine Zusammenschau der Art. 114 AEUV und Art. 26 AEUV: Maßnahmen gemäß Art. 114 AEUV und Art. 26 AEUV sollen die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes verbessern. Ausdrücklich ist in Art. 114 AEUV bestimmt, dass Unionsmaßnahmen der Verwirklichung der Ziele des Art. 26 AEUV dienen müssen. Gemäß Art. 26 Abs. 2 AEUV, der die erforderlichen Maßnahmen für die Verwirklichung des Binnenmarktes zum Gegenstand hat, umfasst der Binnenmarkt einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen der Verträge gewährleistet ist. Eine allgemeine Kompetenz widerspräche dem Wortlaut dieser Bestimmung. Nicht zuletzt der Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung (Art 5 Abs. 1 und 2 EUV) steht einer Auslegung, die allein auf die Binnenmarktrelevanz abstellt, entgegen.
Ferner folgt aus Art. 114 Abs. 1 S. 1 AEUV, dass nicht bereits die bloße Feststellung von Unterschieden zwischen den nationalen Vorschriften und die abstrakte Gefahr von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten oder daraus möglicherweise entstehenden Wettbewerbsverzerrungen die Wahl von Art. 114 AEUV als Rechtsgrundlage rechtfertigen kann, sondern der fragliche Rechtsakt tatsächlich den Zweck haben muss, die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zu verbessern.[1] Ausdrücklich ist die besondere Rechtsgrundlage des Art. 114 Abs. 1 S. 1 AEUV entgegen der allgemeinen Ermächtigungsklausel Art. 115 AEUV „für die Verwirklichung der Ziele des Artikels 26 AEUV“ konzipiert.[2]
Das schließt eine Anwendung des Art. 114 AEUV als Rechtsgrundlage nicht aus, um der Entstehung neuer Hindernisse für den Handel infolge einer heterogenen Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften vorzubeugen. Das Entstehen solcher Hindernisse muss jedoch wahrscheinlich sein und die fragliche Maßnahme ihre Vermeidung bezwecken.[3]
Nicht auf Art. 114 AEUV gestützt werden können Bestimmungen über die Freizügigkeit (Art. 114 Abs. 2 AEUV). Soweit daher der freie Personenverkehr insbesondere im Bereich der Dienstleistungsfreiheit betroffen ist (zB Werbeagenturen), kann nicht Art. 114 Abs. 1 AEUV als Rechtsgrundlage herangezogen werden, wenn die betreffende Dienstleistung die Freizügigkeit betrifft. Eine Harmonisierung von Regelungen zu Dienstleistungen kommt dann nur nach Art. 53 Abs. 1 AEUV iVm Art. 62 AEUV in Betracht (s. unten V.).
12
Allerdings könnte Art. 168 Abs. 5 AEUV einer Anwendung des Art. 114 AEUV entgegenstehen, der „jegliche Harmonisierung“ von Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten im Gesundheitsbereich ausschließt. Aus dem Wortlaut ergibt sich nicht eindeutig, ob diese Bestimmung dahingehend auszulegen ist, dass nur Maßnahmen unzulässig sein sollen, die primär auf den Schutz und die Förderung der menschlichen Gesundheit ausgerichtet sind. Für eine restriktive Auslegung spricht, dass Art. 114 AEUV selbst zur Verwirklichung des Binnenmarktes eine grundsätzlich umfassende Regulierung ermöglicht. Art. 114 Abs. 3 AEUV schreibt ausdrücklich vor, dass bei Harmonisierungen von einem hohen Gesundheitsschutzniveau ausgegangen wird.[4] Außerdem ergibt sich aus Art. 168 Abs. 5 AEUV nicht, dass auf der Grundlage anderer Vertragsbestimmungen erlassene Harmonisierungsmaßnahmen nicht Auswirkungen auf den Schutz der menschlichen Gesundheit haben dürften. Gerade der Ausnahmecharakter der Bestimmung spricht für ein restriktives Verständnis. Der rechtspolitische Hintergrund der beschränkten Unionszuständigkeit im Bereich des Gesundheitsschutzes ist, dass eine Nivellierung der hohen Gesundheitsstandards in einzelnen Mitgliedstaaten auf ein niedrigeres Unionsniveau ausgeschlossen sein soll; den Mitgliedstaaten soll die Option offengehalten werden, ein Optimum an Gesundheitsschutz zu ermöglichen. Das in Art. 168 Abs. 5 AEUV niedergelegte Harmonisierungsverbot kann daher nur so ausgelegt werden, dass es Harmonisierungsmaßnahmen in den Kernbereichen der Gesundheitspolitik verbietet.[5] Das schließt eine Harmonisierung selbst dann nicht aus, wenn sie im Schwerpunkt dem Gesundheitsschutz dient, solange die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes verbessert werden.[6]
Allerdings dürfen andere Artikel des AEUV nicht als Rechtsgrundlage herangezogen werden, um den ausdrücklichen Ausschluss jeglicher Harmonisierung gemäß Art. 168 Abs. 5 AEUV zu umgehen.[7]