Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht

II. Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit

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Eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit liegt dann vor, wenn Einfuhren mengenmäßig beschränkt werden oder es sich um eine Maßnahme gleicher Wirkung handelt (Art. 34 AEUV). Mit der sog. Dassonville-Formel[24] ist als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten anzusehen, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern.[25]

Das nationale Süßigkeitenwerbeverbot ist zunächst eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit, weil Presseerzeugnisse mit Werbung für Süßigkeiten nicht mehr vertrieben werden dürfen. Ferner wird auch in die Warenverkehrsfreiheit der Produzenten von Süßigkeiten eingegriffen, weil ein Werbeverbot absatzhindernde Wirkung hat.

Dieser weite Ansatz der „Dassonville-Formel“ bedarf aber einer tatbestandsmäßigen Reduktion. Denn tatsächlich führt die „Dassonville-Formel“ dazu, dass praktisch alle wirtschaftslenkenden Gesetze marktbeschränkende Wirkung haben. In der Entscheidung „Keck“ hat der EuGH das umfassende Beschränkungsverbot daher erheblich modifiziert: Nationale Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, sollen nicht geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne des Urteils „Dassonville“ unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren. Denn sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Anwendung derartiger Regelungen auf den Verkauf von Erzeugnissen aus einem anderen Mitgliedsstaat, die den von diesem Staat aufgestellten Bestimmungen entsprechen, nicht geeignet, den Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als dies für inländische Erzeugnisse der Fall ist. Diese Regelungen fallen dann nicht in den Anwendungsbereich des Art. 34 AEUV.[26]

Demnach müsste das Süßigkeitenwerbeverbot eine Verkaufsmodalität darstellen und unterschiedslos für inländische und ausländische Unternehmer gelten. Hier ist nicht davon auszugehen, dass lediglich eine Verkaufsmodalität vorliegt. Zwar gilt das Süßigkeitenwerbeverbot unterschiedslos für inländische wie ausländische Unternehmer; einem Produzenten aber, der ein Produkt in einen nationalen Markt neu einführen will, stehen wegen des Werbeverbots kaum Möglichkeiten offen, potentielle Kunden auf sein Produkt aufmerksam zu machen. Dies geht insbesondere zu Lasten von Produzenten aus anderen Mitgliedstaaten, eben weil regelmäßig heimische Unternehmen auf dem inländischen Markt bereits etabliert sind, und es meistens ausländische Unternehmen sind, die versuchen werden, als Neueinsteiger auf dem Markt eines Mitgliedstaats Marktanteile zu erringen. Darin unterscheidet sich das absolute Werbeverbot von Verkaufsmodalitäten: Die Verbrauchergewohnheiten werden zementiert und der Marktzugang deshalb erschwert.[27]

Dafür, dass ein absolutes Werbeverbot für Süßigkeiten den Marktzugang betrifft, spricht ferner, dass gerade bei Erzeugnissen wie Süßigkeiten der Genuss mit herkömmlichen gesellschaftlichen Übungen sowie örtlichen Sitten und Gebräuchen verbunden ist, mit denen inländische Produzenten besser vertraut sind als ausländische.[28]

Das Werbeverbot hat daher unterschiedliche Auswirkungen auf den Absatz inländischer Erzeugnisse und Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten. Es liegt eine Marktzugangsregel vor. Von einer Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit ist somit auszugehen.

III. Rechtfertigung der Beschränkung

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Diese Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit kann gerechtfertigt sein.[29] Einerseits ist Art. 36 AEUV eine „Schranken-Schranke“ für diskriminierende Maßnahmen – Art. 36 AEUV lässt Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen zu –, andererseits hat der EuGH in „Cassis de Dijon“[30] entschieden, dass Hemmnisse für den Binnenhandel der Union, die sich aus den Unterschieden der nationalen Regelungen über die Vermarktung dieser Erzeugnisse ergeben, hingenommen werden müssen, soweit diese Beeinträchtigungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes.

Die Maßnahme muss geeignet und angemessen sein. Sie darf weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen (Art. 36 S. 2 AEUV). Das Süßigkeitenwerbeverbot ist freilich geeignet, den Gesundheitsschutz zu fördern; es trägt zum Kampf gegen Krankheiten bei. Nichts deutet darauf hin, dass die Gründe des Gesundheitsschutzes missbraucht und zur Diskriminierung von Waren aus anderen Mitgliedstaaten oder zum mittelbaren Schutz bestimmter nationaler Produktionen verwendet werden. Das nationale Süßigkeitenwerbeverbotsgesetz würde daher nicht gegen die Warenverkehrsfreiheit verstoßen.

B. Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 AEUV

Ein Verstoß gegen den freien Dienstleistungsverkehr könnte in der Beschränkung der Tätigkeit von Werbeagenturen, Presseunternehmen und Rundfunkunternehmen liegen.

I. Schutzbereich

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Dienstleistungen im Sinne von Art. 56 AEUV[31] sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und die Freizügigkeit der Personen unterliegen (Art. 57 AEUV). Damit ist die Tätigkeit der Werbeagenturen eine Dienstleistung. Auch das Zurverfügungstellen von Anzeigenraum durch die Presse kann eine Dienstleistung darstellen.[32] Schließlich ist auch Rundfunk eine Dienstleistung.[33]

Der persönliche Anwendungsbereich ist ebenfalls eröffnet.

II. Beschränkung

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Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Dienstleistungen im grenzüberschreitenden Verkehr angeboten und nachgefragt werden.

Dabei ist die Dienstleistungsfreiheit nicht nur auf den grenzüberschreitenden Export von Dienstleistungen beschränkt, sondern kann auch auf die grenzüberschreitende Nachfrage bezogen sein. So kann die Dienstleistungsfreiheit dadurch beschränkt werden, dass ein Mitgliedstaat das Recht der im Gebiet dieses Mitgliedstaats niedergelassenen Presseunternehmen beeinträchtigt, möglichen Inserenten, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, Anzeigenraum in ihren Veröffentlichungen anzubieten. Das gilt insbesondere – aber nicht nur – im Verkehr mit dem gleichsprachigen Ausland. Folglich betrifft das nationale Gesetz die aktive und die passive Dienstleistungsfreiheit.

III. Rechtfertigung der Beschränkung

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Eine derartige Beschränkung kann auch hier mit dem Gesundheitsschutz gerechtfertigt werden, Art. 62 AEUV iVm Art. 52 Abs. 1 AEUV. Insoweit kann auf die Prüfung zur Warenverkehrsfreiheit verwiesen werden.

C. Ergebnis

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Die Warenverkehrsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit werden beeinträchtigt, die Beeinträchtigung ist aber gerechtfertigt.

Anmerkungen

[1]

EuGH v. 12.12.2006, Rs. C-380/03 – „Tabakwerbe-Richtlinie II“, Rn 80.

[2]

Vgl. i. E. EuGH v. 5.10.2000, Rs. C-376/98 – „Tabakwerbe-Richtlinie I“, Rn 84, der auf die Überprüfungskompetenz des Gerichtshofs abstellt.

[3]

EuGH v. 5.10.2000, Rs. C-376/98 – „Tabakwerbe-Richtlinie I“, Rn 86.

[4]

EuGH v. 12.12.2006, Rs. C-380/03 – „Tabakwerbe-Richtlinie II“, Rn 93.

[5]

Nolte, NJW 2000, 1144, 1147.

[6]

Gundel, EuR 2007, 250, 252.

[7]

Vgl. a. EuGH v. 10.12.2002, Rs. C-491/01 – „British American Tobacco“, Rn 189 f.

[8]

Ausführliche Begründung: EuGH v. 12.12.2006, Rs. C-380/03 – „Tabakwerbe-Richtlinie II“, Rn 45 ff.

[9]

EuGH v. 5.10.2000, Rs. C-376/98 – „Tabakwerbe-Richtlinie I“, Rn 106.

[10]

EuGH v. 5.10.2000, Rs. C-376/98 – „Tabakwerbe-Richtlinie I“, Rn 113.

[11]

BVerfGE 123, 267, 394.

[12]

EuGH v. 10.12.2002, Rs. C-491/01 – „British American Tobacco“, Rn 180.

[13]

EuGH v. 10.12.2002, Rs. C-491/01 – „British American Tobacco“, Rn 182.

[14]

EGMR v. 20.11.1989, Serie A, Nr. 165 – „Markt Intern“, Rn 25 f.

[15]

GA Fenelly v. 15.6.2000, Rs. C-376/98, Rn 153.

[16]

EuGH v. 5.5.1998, Rs. C-180/96 – „BSE“, Rn 60; enger allerdings EuGH v. 9.9.2010, Rs. C-92/09 – „Schecke“.

[17]

EGMR v. 26.4.1979, Serie A Nr. 30 – „Sunday Times“.

[18]

EGMR v. 20.11.1989, Serie A, Nr. 165 – „Markt Intern“, Rn 47.

[19]

GA Fenelly v. 15.6.2000, Rs. C-376/98, Rn 158.

[20]

EuGH v. 14.10.1999, Rs. C-104/97 P, Rn 12.

[21]

EuGH v. 14.5.1974, Rs. 4/73 – „Nold“, Rn 14.

[22]

Offengelassen: EuGH v. 6.12.1984, Rs. 59/83 – „Biovilac“, Rn 21.

[23]

Zur Warenverkehrsfreiheit: Ruthig, in: Ruthig/Storr, S. 49.

[24]

Zur Eingriffsdogmatik: Ruthig, in: Ruthig/Storr, S. 37 f.

[25]

EuGH v. 11.7.1974, Rs. 8/74 – „Dassonville“, Rn 5.

[26]

EuGH v. 24.11.1993, Rs. C-267/91 – „Keck“, Rn 16 f.

[27]

AA Leible, EuZW 2001, 253, 254; vgl aber Stein, EuZW 1995, 435, 436, der davon ausgeht, dass bei absoluten Werbeverboten grundsätzlich keine Verkaufsmodalität vorliegt.

[28]

Vgl für Alkoholwerbung: EuGH v. 8.3.2001 – Rs. C-405/98 – „schwedisches Alkoholwerbeverbot“, Rn 21.

[29]

Zur Rechtfertigung: Ruthig, in: Ruthig/Storr, S. 38 f.

[30]

EuGH v. 20.2.1979, Rs. 120/78 – „Cassis de Dijon“, Rn 8.

[31]

Ruthig, in: Ruthig/Storr, S. 47 f.

[32]

EuGH v. 8.3.2001, Rs. C-405/98 – „schwedisches Alkoholwerbeverbot“, Rn 39.

[33]

EuGH v. 30.4.1974, Rs. 155/73 – „Sacchi“, Rn 6.

Fall 2 Die Smokers Lounge

Inhaltsverzeichnis

Vorüberlegungen

Gliederung

Lösung

36

Die Smoker’s Lounge Ltd. (S) mit Sitz in London betreibt europaweit Gaststätten, die vor allem von Genussrauchern frequentiert werden, die sich ihren Whiskey oder Cognac einfach nicht ohne Pfeife, Zigarre oder Zigarillo vorstellen können. Angesichts des überwältigenden Erfolges dieses Konzeptes will sie auch in der Mainzer Altstadt eine entsprechende Lounge eröffnen. Diese soll durch einen Hinweis an der Tür deutlich als Rauchergaststätte gekennzeichnet und nur für Erwachsene zugänglich sein. Eine Aufteilung des 150 m² großen Schankraumes, eines ehemaligen mittelalterlichen Spitals, in mehrere Gasträume ist aus technischen und denkmalschutzrechtlichen Gründen nicht möglich.

Wie in allen Einrichtungen der S sollen kleine Snacks und alkoholische Getränke aller Art angeboten werden. Der Antrag auf Erteilung der nach Landesrecht erforderlichen gaststättenrechtlichen Erlaubnis wird jedoch von der zuständigen Behörde abgelehnt. Begründet wird die formell ordnungsgemäße Entscheidung damit, dass das Vorhaben der S dem gesetzgeberischen Konzept eines umfassenden Nichtraucherschutzes zuwiderlaufe und daher eine Genehmigung nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG nicht erteilt werden könne. Die nach § 7 Abs. 2 NRSG (Nichtraucherschutzgesetz RP) zulässigen Ausnahmen für kleine Gaststätten und Festzelte sowie abgetrennte Raucherbereiche seien ersichtlich nicht einschlägig, weitere habe der Gesetzgeber bewusst nicht vorgesehen.

S ist entsetzt. Für ihr Geschäftsmodell komme die Regelung des NRSG einem Berufsverbot gleich und verstoße daher sowohl gegen die Berufs- wie die Niederlassungsfreiheit. Dies sei umso bedenklicher, als das Gesetz ja durchaus Ausnahmen vom allgemeinen Rauchverbot zulasse. So dürfe in Festzelten und separaten Nebenräumen schon nach dem Willen des Gesetzgebers und nach der Rechtsprechung auch in kleinen, inhabergeführten Einraumkneipen geraucht werden. Insbesondere in ihren Entscheidungen zur Sportwette hätten sowohl EuGH wie BVerfG immer wieder die Verpflichtung des Gesetzgebers zu einer kohärenten Ausgestaltung der Verfolgung der Schutzziele angemahnt. Aus genau diesem Grund habe ja auch das BVerfG die meisten Nichtraucherschutzgesetze scheitern lassen. Dass Nichtraucherschutz immer auch Raum für Rückzugsbereiche von Rauchern lassen müsse, zeige sich auch im Ausland. Schließlich habe sie ihr Konzept in fast allen Mitgliedstaaten der EU ohne Probleme umsetzen können. Überhaupt fehle schon die Gesetzgebungskompetenz des Landes für eine solche Regelung. Es gehe in der Sache jedenfalls um Gesundheitsschutz, für den nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG der Bund zuständig sei, welcher in seinem Nichtraucherschutzgesetz das Rauchen in Gaststätten gerade nicht geregelt habe.

In allen 3 Instanzen teilen die Gerichte allerdings die Auffassung der Behörde, § 7 NRSG sei verfassungsgemäß. Auch ein Verstoß gegen Unionsrecht liege offensichtlich nicht vor, so dass das BVerwG auch auf eine Vorlage an den EuGH verzichtete. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Anwendung der Niederlassungsfreiheit schon an den Grundsätzen der Keck-Rechtsprechung scheitere.

Anschließend erhebt S Verfassungsbeschwerde und rügt die Verletzung ihrer Niederlassungs- und Berufsfreiheit sowie des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG). Wie wird das BVerfG entscheiden, das die Verfassungsbeschwerde nach § 93a BVerfGG zur Entscheidung angenommen hat?

Bearbeitervermerk:

Auf die Anhörungsrüge nach § 152a VwGO ist nicht einzugehen.

Für die Bearbeitung sind nur die im Sachverhalt genannten Bestimmungen des NRSG (Nichtraucherschutzgesetz RP) heranzuziehen.

Anmerkungen

[1]

Zur (im Ergebnis für zulässig gehaltenen) Einbeziehung von Shisha-Kneipen und Erlebnisgastronomie in das Rauchverbot BVerfG, NVwZ 2011, 294; BayVerfGH GewArch 2011, 503; s. aber auch BerlVerfGH, GewArch 2008, 410 f; SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2010, 951, die das Rauchverbot im Rahmen einer Folgenabwägung vorläufig ausgesetzt hatten; anders insoweit BayVerfGH, NVwZ-RR 2010, 946. Als bislang letzte Entscheidung vgl BVerfG v. 24.01.2012 – Az. 1 BvL 21/11 zur Verfassungswidrigkeit der hamburgischen Regelung, die (anders als für Schankgaststätten) in Speisegaststätten keine abgetrennten Raucherbereiche zulässt.

[2]

S. auch Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG Art. 12 Rn 40; Mann, in: Sachs, GG Art. 12 Rn 137 ff; Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 121.

[3]

BVerfG, NJW 2011, 3430. S. auch schon Ruthig, in: Ruthig/Storr, Rn 152 f mwN auch zu den bisher vertretenen Konstruktionen für das unionsrechtlich zwingende Ergebnis.

[4]

BVerfG, Beschluss v. 20.02.2017, Az. 2 BvR 63/15 (juris); BVerfG, Beschluss v. 15.12.2016, Az. 2 BvR 222/11; s. auch ausf BVerfG, NVwZ 2014, 646 ff.

[5]

Ausdrücklich gefragt ist nach der Verfassungsbeschwerde zum BVerfG. Eine zB gem. Art. 130a LV RP grundsätzlich eröffnete Verfassungsbeschwerde zum Landesverfassungsgericht (VerfGH) schiede vorliegend aus, da Gegenstand der Verfassungsbeschwerde jedenfalls auch eine bundesgerichtliche Entscheidung ist. Der Hinweis auf das Annahmeverfahren (vgl dazu etwa Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht Rn 80 ff, 257 ff) ersetzt nicht die Prüfung der Zulässigkeit, da zwar im Annahmeverfahren offensichtlich unzulässige Verfassungsbeschwerden ausgeschieden werden, die Annahme aber keine bindende Entscheidung über die Zulässigkeit enthält.

[6]

Als Klausurfall Heintzen/Albrecht, Jura 2009, 787 (vorläufiger Rechtsschutz gegen den Widerruf der Gaststättenerlaubnis); vgl auch Ruthig, in: Hendler/Hufen/Jutzi, Landesrecht RP, § 6 Rn 22. Als gefahrenabwehrrechtliche Variante, ausschließlich gestützt auf das NRSG VG Neustadt, BeckRS 2017, 107009.