Gesellschaftsrecht II. Recht der Kapitalgesellschaften

Mit Bezügen zum Bilanz-, Insolvenz- und Kapitalmarktrecht

von

Dr. Ulrich Wackerbarth o. Professor an der Fernuniversität Hagen

mitbegründet von

Dr. Dr. h.c. Ulrich Eisenhardt em. o. Professor an der Fernuniversität Hagen

2., neu bearbeitete Auflage

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ISBN 978-3-8114-9588-3

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Vorwort

Dieser zweite Teil unseres Gesellschaftsrechtslehrbuchs ordnet den Stoff – anders als Gesellschaftsrecht I – nicht nach Rechtsformen, sondern stellt das geltende Recht für AG und GmbH gemeinsam dar. Dadurch soll der Blick für das geschärft werden, was für Kapitalgesellschaften charakteristisch und bedeutsam ist.

Wir haben uns um eine in sich geschlossene Darstellung des gesamten Rechts der Unternehmen mit Haftungsbeschränkung bemüht, die den Blick über die zentralen Gesetze für Kapitalgesellschaften hinaus auf andere Rechtsbereiche erweitert, vor allem das Bilanz-, Insolvenz- und das Kapitalmarktrecht. Ferner suchen wir mit der Erläuterung vielfältiger Zusammenhänge zu ökonomischen Erkenntnissen die praktische Bedeutung des Kapitalgesellschaftsrechts hervorzuheben. Schließlich möchten wir die Integration des Konzernrechts in die Darstellung hervorheben. In der gesellschaftlichen Wirklichkeit sind die allermeisten Unternehmungen als Unternehmensgruppen organisiert. Gleichwohl lassen viele Lehrbücher zum Gesellschaftsrecht das Konzernrecht aus – und damit die Möglichkeit, zentrale Elemente eines „Allgemeinen Teils des Gesellschaftsrechts“ zu vermitteln.

Seit der ersten Auflage sind 5 Jahre vergangen, in denen viele Gesetzesänderungen und neue Rechtsprechung eine Überarbeitung nahe gelegt haben. Neben Anpassungen an neue Rechtsprechung und Literatur und einer Durchsicht des Textes auf möglichst hohe Verständlichkeit wurde die Darstellung zum Kapitalmarktrecht in weiten Teilen neu geschrieben. Ergänzt haben wir den Bereich der Legalitätspflicht um Fragen der Compliance. Erweitert wurde die Darstellung zu Gesellschafterdarlehen. Hinzugekommen ist eine Darstellung der Neufassung der Aktionärsrechterichtlinie, die mit den Vorschriften zur Kontrolle der Vorstandsvergütung und zu den Related Party Transactions einen erheblichen Einfluss auf das deutsche Recht erhalten wird. Die Grundfragen des Kapitalgesellschaftsrechts haben sich dagegen nicht verändert. Insoweit ist auch die Altauflage nach wie vor aktuell.

Ein Wort noch zur weiterführenden Lektüre: Zitate wurden extrem sparsam verwendet, auch weil wir hoffen, dass der eine oder andere zitierte Text dann auch gelesen wird. Wir haben uns ferner bemüht, so zu zitieren, dass man alles möglichst einfach in den bekanntesten Datenbanken oder gar frei im Internet auffinden kann. Zur Vertiefung weisen wir noch auf den Corporate BLawG (http://blog.fernuni-hagen.de/blawg/) hin, in dem aktuelle Probleme und rechtspolitische Fragen diskutiert werden und der als Ergänzung zum Lehrbuch empfohlen wird.

Hagen, im August 2018

Ulrich Wackerbarth Ulrich Eisenhardt

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Ausgewählte Literatur

Teil 1 Einleitung

§ 1Unternehmens- und Gesellschaftsrecht im System des Rechts

I.Unternehmen und Macht

1.Komplexität und Macht

a)Die Vielzahl von Gesetzen und anderen Regeln

b)Warum so kompliziert?

c)Komplexität schafft Machtspielräume

d)Ebenso das juristische Spezialistentum

2.Die Rolle der Wissenschaft

3.Schlussfolgerungen

II.Was ist Unternehmensrecht?

III.Einführung in die Problematik der verdeckten Vermögensverlagerungen

1.Verdeckte Vermögensverlagerung als zentrales Problem

2.Mögliche rechtliche Konsequenzen

a)Verbot von Austauschgeschäften?

b)Veto-Recht der anderen Gesellschafter

c)Alternativen?

3.Verdeckte Vermögensverlagerungen und Gläubigerschutz

Teil 2 Die Organisation der Kapitalgesellschaft

§ 2Übersicht über das Recht der Kapitalgesellschaften und Rechtstatsachen

I.Typen der Unternehmensträger

1.Typenvielfalt im Gesellschaftsrecht

2.Einzelkaufmann <=> Gesellschaft

3.Unternehmensträger mit Haftungsbeschränkung <=> ohne Haftungsbeschränkung

4.Die Reihenfolge der Darstellung

II.Warum die Unterscheidung zwischen AG und GmbH?

1.Kein Unterschied im Wesen

2.Gesetzliche Hauptunterschiede zwischen AG und GmbH

3.Andere Rechtsordnungen

III.Hauptfragen des Kapitalgesellschaftsrechts

1.Hauptmerkmale der Kapitalgesellschaften

2.Hauptprobleme

a)Schutz der Gläubiger

b)Schutz der Öffentlichkeit vor der Anthropomorphisierung der Juristischen Person

c)Schutz der Minderheit vor der Mehrheit

§ 3AktG und GmbHG

I.Zweck der folgenden Darstellung

II.Die Orientierung der beiden Gesetze am „Lebenszyklus“

1.Der Lebenszyklus einer unternehmenstragenden Kapitalgesellschaft

2.Übersicht über AktG und GmbHG

III.Die wichtigsten beteiligten Personen (Organe)

§ 4Pflichten, Haftung und Überwachung der Geschäftsführung

I.Treuepflicht zur Gesellschaft

1.Organschaftliche Treuepflicht

2.Gesetzliche Ausprägungen der Treuepflicht

a)Wettbewerbsverbot

b)Geschäftschancenlehre

c)Geheimhaltungspflichten

II.Sorgfaltspflichten der Geschäftsleitung

1.Pflicht zur sorgfältigen Führung des Unternehmens

a)Einzelpflichten im Gesetz

b)Allgemeine Sorgfaltspflicht

c)Pflicht zur Legalität?

d)Compliance und interne Ermittlungen?

2.Pflichten im Gläubigerinteresse (nicht durch Gesellschafterbeschluss verzichtbar)

a)Überwachung der Kapitalerhaltung

b)Insolvenzantragspflicht

c)Insoweit: keine Folgepflicht

3.Der unternehmerische Handlungsspielraum

a)Die Business Judgment Rule im amerikanischen Recht

b)Deutsches Recht

c)Die Regelung der BJR in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG

III.Haftung der Organmitglieder

1.Haftung der Mitglieder der Geschäftsleitung nach außen und innen

a)Anspruchsgrundlagen der Gläubiger gegen die Geschäftsleitungsmitglieder im Außenverhältnis

b)Anspruchsgrundlagen im Innenverhältnis

c)Haftung von Strohmännern und faktischen Geschäftsleitern

2.Ausschluss der Haftung durch Entscheidung der Gesellschafter

a)Aktiengesellschaft

b)GmbH

c)Ergebnis

IV.Überwachung der Geschäftsführung

1.Überwachung durch die übrigen Organe

2.Bedeutende Geschäfte der Gesellschaft mit den Geschäftsleitern

a)Einschränkung der Kreditvergabe an Organmitglieder

b)Die Problematik überhöhter Vorstandsgehälter im Aktienrecht

c)Die Problematik verdeckter Gewinnausschüttungen durch Geschäftsführergehälter in der GmbH

3.Durchsetzung der Haftung

a)Allgemeines

b)Durchsetzung der Haftung in der GmbH

c)Durchsetzung der Haftung in der AG

Teil 3 Gläubigerschutz

§ 5Grundfragen und Prinzip der Kapitalerhaltung

I.Pflichten und Haftung der Kapitalgesellschaft im Wege der Zurechnung

1.Vertragliche Verbindlichkeiten

2.Zurechnung pflichtwidrigen Verhaltens

a)Zurechnung erforderlich

b)Zurechnung von Verschulden im Rahmen vertraglicher Sonderverbindungen gem. § 278 BGB oder § 31 BGB?

c)Zurechnung deliktischer Verantwortlichkeit

II.Die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen

1.Was bedeutet „beschränkte“ Haftung?

2.Haftungsbeschränkung und besondere Haftungstatbestände für Gesellschafter und/oder Geschäftsleiter

3.Die ökonomische Beurteilung des Instituts der Haftungsbeschränkung

III.Grundfragen des Gläubigerschutzes

1.Gläubigerschutz warum?

2.Gläubigerschutz wann?

3.Gläubigerschutz vor wem?

4.Gläubigerschutz wie?

5.Überblick über Rechtsinstitute des Gläubigerschutzes

IV.Die Vermögensentwicklung einer Kapitalgesellschaft

1.Drei Phasen im „Lebenslauf“ einer Kapitalgesellschaft

2.Die drei Phasen anhand des Beispiels aus der Grafik

a)Erläuterung

b)Bilanzielle Betrachtungsweise

3.Bedeutung und Zweck des gesetzlichen Mindestkapitalerfordernisses

a)Mindestkapital und Satzungskapital

b)Fehldeutungen

c)Die wahre Funktion des Mindestkapitalerfordernisses

4.Einführung der UG (haftungsbeschränkt)

V.Das Prinzip der Kapitalerhaltung und wie es die Gläubiger schützen soll

1.Rückzahlungsverbot, Verbot der Einlagenrückgewähr

a)Beginn des Verbots von Zahlungen an die Gesellschafter

b)Begriff der Zahlung: Vermögensverlagerungen zum Gesellschafter

c)In der Aktiengesellschaft: Bindung des gesamten Vermögens gegenüber verdeckten Gewinnausschüttungen

d)Rechtsfolge bei Verstoß

2.Insolvenzantragspflicht der Geschäftsleiter bei Überschuldung

a)Antragspflicht

b)Rechtsfolgen bei Verstoß

c)Bedeutung für den Gläubigerschutz

3.Die Grundidee des Gläubigerschutzsystems

a)Finanzielle Betrachtung

b)Prognoseabhängigkeit nach der Rechtsprechung

c)Psychologische Wirkungen der Regeln der Kapitalerhaltung

VI.Details zur Kapitalerhaltung

1.Analoge Anwendung des § 30 GmbHG auf Umgehungsfälle

2.§§ 89 Abs. 3, 115 Abs. 2 AktG analog

3.Darlehensgewährung an Gesellschafter und Aktiventausch

4.Mithaftung anderer Gesellschafter nach § 31 Abs. 3 GmbHG

5.Haftung des Geschäftsführers

a)Schadensersatzpflicht nach § 43 Abs. 3 GmbHG

b)Haftung nach § 31 Abs. 6 GmbHG

6.Haftung nach Verkauf der Geschäftsanteile

7.Erwerb eigener Anteile

§ 6Bilanz- und Insolvenzrecht

I.Übersicht

II.Nochmals: Die Vermögensentwicklung einer Kapitalgesellschaft

III.Die Abhängigkeit des Kurvenverlaufs von den Prämissen der Bilanzierung

IV.Welches sind die Zwecke der Handelsbilanz

1.Ausgangspunkt

a)Überblick über die Lage und weitere Zwecke

b)Dokumentationsfunktion

c)Pflicht zur Selbstinformation?

2.Aussagekraft der Handelsbilanz?

3.Maßgeblichkeit der Gläubigerperspektive!

V.Materielle Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung

1.Allgemeine Grundsätze

a)Fortführungsprinzip (going concern)

b)Vorsichtsprinzip

c)Realisationsprinzip

d)Imparitätsprinzip

2.Spezielle Bewertungsgrundsätze

a)Stichtagsprinzip, § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB

b)Einzelbewertung, § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB

c)Anschaffungswertprinzip, § 253 Abs. 1 S. 1 HGB

d)Planmäßigkeit der Abschreibung, § 253 Abs. 3 S. 1, 2 HGB

3.Aktivierungs-/Passivierungswahlrechte/Bewertungswahlrechte

4.Folgen

5.Ein einheitliches Prinzip?

VI.Wie wird die Überschuldung tatsächlich festgestellt?

1.Der modifiziert zweistufige Überschuldungsbegriff nach altem Recht

2.Feststellung der Überschuldung nach zwischenzeitlichem Insolvenzrecht

3.Der Überschuldungsbegriff seit Oktober 2008

a)Einführung

b)Inhalt des geltenden Überschuldungstatbestands

VII.Der hier vertretene Standpunkt

1.Fortführungsprinzip und Vorsichtsprinzip als Gefahren für die Gläubiger

2.Wann sollte ein Insolvenzantrag gestellt werden?

a)Überschuldung nach Überschuldungsbilanz

b)Überschuldung nach Fortführungswerten

c)Überschuldung nach Liquidationswerten

d)Widerlegung des Hauptgegenarguments

3.Konsequenzen für die Auslegung des seit Oktober 2008 geltenden § 19 Abs. 2 InsO

4.Insolvenzanfechtung als (Teil-)Abhilfe des Bewertungsproblems

§ 7Durchgriffshaftung der Gesellschafter, Gesellschafterdarlehen

I.Zivilrecht (Haftung des Gesellschafters und der Geschäftsführung)

II.Durchgriffshaftung der Gesellschafter

1.Notwendigkeit eines Durchgriffs auf die Gesellschafter

2.Rechtstechnische Begründung

3.Mögliche Fallgruppen

a)Vermögensvermischung

b)Haftung der Gesellschafter wegen materieller Unterkapitalisierung?

c)Haftung wegen intensiver Beherrschung der Kapitalgesellschaft durch ihren Allein- oder Mehrheitsgesellschafter? (Gleichlauf von Herrschaft und Haftung)

d)Instrumentalisierung der Haftungsbeschränkung

4.Existenzvernichtungshaftung

5.Fazit: Durchgriffshaftung nach § 826 BGB bei Systemmissbrauch

a)Beschränkter „Durchgriff“ auf die Gesellschafter und Dritte bei einzelnen Verstößen gegen das System

b)§ 826 BGB als generalklauselartiger Schutz des Systems

c)Die Haftung nach § 826 BGB als Innenhaftung im Rahmen des Insolvenzverfahrens

d)Ausnahmecharakter und Rechtswirklichkeit

III.Das Recht der Gesellschafterdarlehen zwischen Gesellschafts- und Insolvenzrecht

1.Historische Entwicklung

2.Grundgedanke des Kapitalersatzrechts

a)GmbH

b)Übertragung auf die Aktiengesellschaft

3.Tatbestand des Kapitalersatzes im Einzelnen

a)Zuwendung auf Zeit (Finanzierungshilfe)

b)Durch einen Gesellschafter (oder einen gleichgestellten Dritten)

c)In der Krise der Gesellschaft

4.Rechtsfolgen

a)Gesetzliche Rechtsfolgen

b)Zusätzliche Folgen nach der Rechtsprechung

5.Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen

a)Modernisierung des Kapitalersatzrechts durch das MoMiG

b)Insolvenzrecht, §§ 39, 135 InsO

c)Details

Teil 4 Rechte und Pflichten der Gesellschafter

§ 8Überblick über die Mitgliedschaftsrechte und -pflichten

I.Mitgliedschaftsrechte und -pflichten bei der AG

1.Übersicht

2.Insbesondere das Auskunftsrecht nach § 131 AktG

3.Klagerechte

II.Mitgliedschaft in der GmbH

1.Der Geschäftsanteil

2.Die einzelnen Mitgliedschaftsrechte und -pflichten

3.Klagerechte

III.Die mitgliedschaftliche Treuepflicht jedes Gesellschafters

1.Allgemeines

a)Unterscheidung von der organschaftlichen Treuepflicht

b)Rechtsgrundlage

c)Intensität unterschiedlich

2.Fallbeispiele für die Anwendung der Treuepflicht

a)In-Sich-Geschäfte des Mehrheitsgesellschafters (ITT)

b)Treuwidriger Auflösungsbeschluss (Linotype)

c)Treue der Minderheitsgesellschafter (Girmes-Fall)

3.Grundfragen der Treuepflicht

a)Wer schuldet wem Treue?

b)Unabdingbarkeit der Treuepflicht

c)Konkrete Folgen der Treuepflicht

§ 9Gesellschaftsinterne Willensbildung durch Beschlussfassung auf der Gesellschafterversammlung

I.Einführung

II.Unterschiedliche Reichweite der Gesellschafterzuständigkeit in der AG und in der GmbH

III.Durchführung der Gesellschafterversammlung

1.Formale Vorbereitung

a)Die Bedeutung der formalen Verfahrensvorschriften

b)Ordnungsgemäße Einberufung

c)Zulässiger Ort

d)Tagesordnung

2.Ordnungsgemäßer Ablauf der Gesellschafterversammlung

a)Bestimmung eines Versammlungsleiters

b)Aufgaben und Befugnisse

c)Protokollierung der Versammlung, § 130 AktG

IV.Beschlussfassung

1.Beschluss, Wirksamkeit, Ausführung

2.Erforderliche Mehrheiten

3.Fehlerfreier Beschluss

V.Stimmrecht

1.Stimmrecht, Stimmabgabe, Stimmpflicht

2.Stimmverbote

a)Allgemeines und Wirkungsweise

b)Das Verbot des „Richtens in eigener Sache“

c)Das Verbot des Abstimmens über Rechtsgeschäfte mit sich selbst

3.Abdingbarkeit der Stimmverbote?

a)Die im Schrifttum herrschende Auffassung

b)Keine Abbedingung, allenfalls Konkretisierung möglich

c)Treuepflicht allein genügt nicht

VI.Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen, Anfechtungsklage

1.Anfechtungsklage

a)Rechtspolitische Problematik

b)Allgemeine Voraussetzungen der Anfechtungsklage

c)Anfechtungsgründe

d)Relevanz für das Beschlussergebnis bei Verfahrensverstößen

e)Bestätigung anfechtbarer Beschlüsse, § 244 AktG

f)Wirkung des Urteils, § 248 AktG

2.Nichtigkeitsklage, § 241 AktG

3.Positive Beschlussfeststellungsklage

4.Rechtslage bei der GmbH

§ 10Minderheitenschutz

I.Die Leitungsmacht des Mehrheitsgesellschafters

II.Machtkontrolle durch Klagemöglichkeiten

1.Anfechtungsklage und Alternativen

a)Die Anfechtungsklage als ungeeignetes Instrument

b)Klage des B gegen den Vorstand?

c)Klage des B gegen den Hauptaktionär A?

d)Sonderprüfung und Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach §§ 142 ff., 147, 148 AktG (Aktionärsklage)

2.Zulässigkeit der Aktionärsklage nach der früherer Rechtslage

3.Die Reform der Aktionärsklage im Jahr 2005

4.Die Rechtslage in der GmbH

a)Anfechtung des Beschlusses

b)Klagemöglichkeit

c)Übertreibung der Subsidiarität der Gesellschafterklage

5.Einige Schlussfolgerungen

a)Abhängigkeit des Schutzes von prozeduralen Möglichkeiten

b)Information

c)Die Beurteilung der Angemessenheit

d)Beweislast für Angemessenheit

III.Das Stimmverbot bei Rechtsgeschäften mit dem Mehrheitsgesellschafter

1.Funktion des Stimmverbots als Grenze der Leitungsmacht

a)Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen

b)Stimmverbot als Kompetenznorm

c)Kompetenzveränderung durch Gesellschaftsvertrag?

d)Schutz besonders kleiner Minderheiten

2.Ausnahmen

a)Sozialakte

b)Weitere Ausnahmen

3.Stimmverbote bei In-Sich-Geschäften auch in der AG

a)Stimmverbote als Rechtsprinzip

b)Das Stimmverbot des Mehrheitsaktionärs analog § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG

c)Keine wirksame Beschränkung der Leitungsmacht des Mehrheitsaktionärs?

4.Grenzen des Minderheitenschutzes

IV.Minderheitenschutz bei Sozialakten

1.Rechtstatsächlicher Hintergrund

a)Varianten des Ausschlusses von Gesellschaftern, Going Private

b)Schutz durch angemessene Abfindung

2.Der Squeezeout nach §§ 327a ff. AktG

a)Terminologie: Squeezeout und Freezeout

b)Die Kapitalschwelle

c)Der Hauptversammlungsbeschluss

d)Angemessenheit der Barabfindung

3.Unternehmensbewertung im Spruchverfahren

a)Anwendung des SpruchG

b)Unternehmensbewertung im Prinzip

c)Börsenkurs der Aktie als Untergrenze der Abfindung

d)Die Wirkungen einer Entscheidung im Spruchverfahren

4.Übertragende Auflösung: Die Fälle MotoMeter/Magna Media

5.Besonderheiten bei der GmbH

Teil 5 Konzernrecht

§ 11Der faktische Konzern

I.Grundlagen

1.Die gesetzliche Regelung und der (angebliche) unternehmerische Interessenkonflikt

2.Grundbegriffe des Konzernrechts

a)Abhängigkeit und beherrschender Einfluss

b)Gesellschaftsrechtlich vermittelt

c)Mehrfache Abhängigkeit

d)Abhängigkeitsvermutung

e)Konzern, einheitliche Leitung, Unternehmensgruppe

3.Vertragskonzern und faktischer Konzern

II.Der faktische Aktienkonzern, §§ 311 ff. AktG

1.Die gesetzlichen Regeln für die faktisch abhängige Gesellschaft

2.Das sog. Konzernprivileg (Verhältnis zu §§ 57 ff. AktG)

a)Erlaubnis zur vorsichtigen Leitung der Tochter

b)Veranlassung als Leitungsinstrument

c)Privilegierung des herrschenden Unternehmens bei verdeckten Gewinnausschüttungen?

d)Die Übernahme besonderer Risiken durch die Tochter

3.Konzernhaftung nach § 317 AktG

a)Tatbestand

b)Die Funktion des § 317 Abs. 2 AktG

c)Der Nachteilsbegriff des § 311 Abs. 1 AktG

d)Kein rechtzeitiger Ausgleich der Nachteile

e)Rechtsfolge

4.Pflichten, Folgerecht und Haftung des Tochtervorstands (Einschränkung der §§ 76, 93 AktG)

a)Die gesetzlichen Regeln (§§ 312–314, 318 AktG)

b)Besonderheiten bei Veranlassungen nach h.M.

c)Ablehnung dieser Besonderheiten

d)Ergebnis

5.Die Verteilung der Konzernrechte (Schutz der Minderheit vor konzerninternen Rechtsgeschäften)

a)Schutz durch die §§ 311 ff. AktG?

b)Der Grund für das Versagen einer ex-post Kontrolle

c)Schlussfolgerungen

6.Die Regelung der sog. „Related Party Transactions“ in der Aktionärsrechte-Richtlinie

a)Geltungsbereich und Überblick über den Regelungsinhalt

b)Insbesondere die Zustimmungspflicht bei wesentlichen konzerninternen Rechtsgeschäften