Gesellschaftsrecht II. Recht der Kapitalgesellschaften

a) Überschuldung nach Überschuldungsbilanz

285

Dieser Zeitpunkt wäre übertrieben früh. Eine gewisse Externalisierung von unternehmerischen Risiken auf die Gläubiger ist Zeichen jeder Kapitalgesellschaft. Es wäre zu scharf und würde auch funktionsfähige Unternehmen in den Ruin treiben, wenn man als maßgebende Bilanz eine Überschuldungsbilanz verlangte, die sämtliche denkbaren Abwicklungsverluste in die Betrachtung mit einbezieht und die von einer schnellen Zerschlagung des Unternehmens ausgeht. Dabei ist dieses Argument mit besonderer Vorsicht zu genießen. Es trägt nämlich nur so weit, wie in einer Überschuldungsbilanz auch echte Werte unberücksichtigt blieben, die letztlich nur infolge der Verfahrensbesonderheiten und dem Zeitdruck in der Insolvenz zerstört werden. Ansonsten kann und wird das Argument auch dazu missbraucht werden, den Zeitpunkt der Insolvenzantragsstellung ungebührlich nach hinten zu verlagern.

b) Überschuldung nach Fortführungswerten

286

Bei einer positiven Fortführungsprognose (und das sagte scheinbar das Gesetz bis Oktober 2008) müsste erst im Jahr 5 der Insolvenzantrag gestellt werden, wenn auch unter Zugrundelegung von Fortführungswerten die Überschuldung anzunehmen wäre. Doch können Gesellschafter und Geschäftsführer auf volkswirtschaftlich schädliche Gedanken kommen, wenn nicht die auf dem Markt erzielbaren Werte, sondern letztlich unrealistisch hohe Werte über die Frage der Überschuldung entscheiden. Die Gesellschafter/Geschäftsführer werden nämlich bereits ab dem Jahr 4 (da sie selbst ja die „wahre Vermögenslage“ der Gesellschaft genau kennen) versucht sein, besonders spekulative und riskante Geschäfte einzugehen, um das Unternehmen noch zu retten. Wenn im Zeitpunkt Z1 die Gesellschafter die Liquidation ihrer Gesellschaft beschließen würden, dann bekämen sie noch insgesamt etwas raus (vgl. die Abb.): Im Zeitpunkt Z1 würden bei einer gedachten Liquidation die Gläubiger vollständig befriedigt werden und übrig blieben noch 35 T€. Dieses Geld können die Gesellschafter also auch jetzt noch verlieren, wenn sie in diesem Zeitpunkt ungebührlich hohe Risiken eingehen. Sie werden sich aller Wahrscheinlichkeit nach im Zeitpunkt Z1 also sehr vernünftig verhalten.

c) Überschuldung nach Liquidationswerten

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Anders dagegen sieht es im Zeitpunkt Z2 (Jahr 4) aus. Würden die Gesellschafter nunmehr die Liquidation ihrer Gesellschaft beschließen, dann werden sie kein Geld mehr erhalten. Also wirtschaften sie ab diesem Zeitpunkt allein mit dem Geld ihrer Gläubiger.

288

Es liegt nahe, dass die Gesellschafter einer GmbH diese Liquidationsbilanz kennen, auch wenn sie sie nach dem Gesetz nicht aufzustellen verpflichtet sind. Man stelle sich folgende Fragen: Würde man als Gesellschafter/Geschäftsführer einer GmbH solche Überlegungen anstellen, oder liegt das alles hier besonders fern? Wie hoch wird die Insolvenzquote für die Gläubiger im Zeitpunkt Z3 sein? Wie werden sich die Werte nach Liquidationsbilanz und Überschuldungsbilanz bis zum Zeitpunkt Z3 fortentwickeln?

d) Widerlegung des Hauptgegenarguments

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Das immer wieder geäußerte Hauptargument gegen den hier für richtig gehaltenen Zeitpunkt Z2 als Zeitpunkt für die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags lautet wie folgt: Stellte man auf Liquidationswerte ab, dann würde man viele lebensfähige Unternehmen in den Konkurs treiben: Wenn man dagegen so wie hier vorgeschlagen bilanzierte, dann wären 80 % der deutschen Unternehmen überschuldet.

290

Dagegen lassen sich drei Argumente geltend machen.

aa) Das Insolvenzverfahren muss nicht die Zerschlagung des Unternehmens und damit die Vernichtung des Gesellschaftsvermögens bedeuten: Auch in der Insolvenz lässt sich eine Fortführung des Unternehmens bewerkstelligen. Es kann umso eher saniert werden, je mehr Vermögen im Zeitpunkt der Eröffnung noch vorhanden ist. Die gesetzliche Entscheidung ist in § 15a InsO getroffen: Ist das investierte Kapital verbraucht, so ist die Fortführung des Unternehmens eine gesetzlich verbotene Spekulation auf Kosten der Gläubiger.

291

bb) Die tatsächliche Behauptung, dass bei einem Abstellen auf den Liquidationswert über die Hälfte der deutschen Unternehmen überschuldet werden, trifft nicht zu. Die hier vorgeschlagene Bilanzierung richtet sich ja nicht nur einseitig gegen Fortführungswerte, sondern auch und gerade gegen alle pseudo-gläubigerschützenden Normen, die – wie etwa das Anschaffungswertprinzip – durch eine Unterbewertung zu einer Bildung stiller Reserven führen. Sie plädiert für eine einheitliche Orientierung an einem true and fair view-Verständnis, so dass sich gewisse Minderbewertungen aus einer Orientierung an der Liquidationsbilanz z.T. wieder ausgleichen. Und im Übrigen würden Gesellschafter und Geschäftsführer ja auch auf die hier befürwortete Verschärfung der Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung reagieren: Sie werden schon vor der Überschuldung tunlichst neue Investoren suchen, um eine Insolvenz abzuwenden.

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cc) Es gibt noch ein systematisches Argument. Das bisherige System ist nämlich nicht widerspruchsfrei: Die Gesellschafter können nach den bisherigen Regeln auch nach dem Zeitpunkt Z2 weiterwirtschaften. Niemand kann ihnen jedoch verbieten, irgendwann zwischen dem Zeitpunkt Jahr 4 und Jahr 5 einen Liquidationsbeschluss zu fassen. Wenn sie dann während der Liquidation „feststellen“, dass die Gläubiger nicht befriedigt werden können, kann niemand mehr etwas dagegen tun. Das bisherige System leistet also dem Betrug zulasten der Gläubiger Vorschub bzw. legalisiert ihn. Das kann nicht richtig sein.

3. Konsequenzen für die Auslegung des seit Oktober 2008 geltenden § 19 Abs. 2 InsO

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Nach dem unter 2. Gesagten ist richtiger Zeitpunkt für die Antragspflicht Z2. Nach dem bisherigem Recht wurde allerdings von der h.M. Z3 als maßgebender Zeitpunkt zugrundegelegt (siehe Rn. 271). Nach dem nunmehr geltenden Tatbestand der Überschuldung (siehe oben V. 3) entscheidet die bilanzielle Vermögenslage nicht mehr allein über das Vorliegen eines Insolvenzeröffnungsgrundes: Bereits im Zeitpunkt Z1 kann Überschuldung gegeben sein, wenn nämlich zugleich eine negative Fortführungsprognose vorliegt. Andererseits kann sogar im Zeitpunkt Z3 die Überschuldung zu verneinen sein, wenn in diesem Zeitpunkt eine positive Fortführungsprognose vorliegt.

294

Um die Folgen dieser Änderung abzumildern, könnte man im Unterschied zur alten Rechtslage im Ausgangspunkt doch auf die Überschuldung nach Handelsbilanz abstellen, mit einigen Modifikationen.[23] Das eigentliche Problem der Unbestimmtheit des Zeitpunkts einer Überschuldung wird damit wegen der Maßgeblichkeit der Fortführungsprognose freilich nicht gelöst. Immerhin aber könnte man so dafür sorgen, dass eine Fortführungsprognose auch tatsächlich aufgestellt wird.[24]

4. Insolvenzanfechtung als (Teil-)Abhilfe des Bewertungsproblems

295

Wenn man noch einmal das oben unter II. dargestellte Beispiel betrachtet, so kann man erkennen, dass die Gesellschafter sich wegen der Fortführungsprämisse der Handelsbilanz unter Umständen noch in einem Zeitpunkt legal Gewinn aus dem Gesellschaftsvermögen nehmen können, in dem die Gesellschaft bereits überschuldet ist. Nach dem Gesagten kann es sein, dass nach geltendem Kapitalerhaltungs- und Bilanzrecht die Gesellschafter sich Bilanzgewinn aus der Gesellschaftskasse nehmen können, ohne gegen § 30 Abs. 1 GmbHG zu verstoßen, obwohl das Gesellschaftsvermögen zu Liquidationswerten bereits nicht mehr zur tatsächlichen Schuldendeckung ausreicht. In einer anschließenden Insolvenz kann sich also herausstellen, dass die Gesellschafter noch kurz vor Stellung des Insolvenzantrages – formaljuristisch korrekt – Bilanzgewinn verteilt haben. Akzeptiert man diese Gewinnentnahme gesellschaftsrechtlich, weil die Kapitalerhaltung eben nur nach handelsbilanziellen Maßstäben durchzuführen ist (s.o. Rn. 176), so bedeutet das noch nicht, dass man eine solche Entnahme auch aus insolvenzrechtlicher Sicht akzeptieren muss. Vielmehr liegt es nahe, in der Insolvenz nicht nur verdeckte Gewinnausschüttungen, sondern sämtliche Gewinnausschüttungen an die Gesellschafter den Regeln über die Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO zu unterstellen. Die Insolvenzanfechtung geht der zunächst bestehenden privatrechtlichen Lage vor (sogenannte haftungsrechtliche Unwirksamkeit), so dass die §§ 30 ff. GmbHG die Rechtslage nicht endgültig entscheiden, sondern eben die §§ 129 ff. InsO.[25]

296

Der Insolvenzverwalter kann dann Zuwendungen an die Gesellschafter an die Masse gem. § 143 Abs. 1 S. 1 InsO zurückverlangen, indem er die Rechte aus den §§ 129 ff. InsO geltend macht. Dafür müssen freilich die Tatbestände der §§ 130–135 InsO gegeben sein, die regelmäßig (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners voraussetzen. Wenn aber, wie § 135 InsO zeigt, die Gesellschafter sich nicht einmal ein kapitalersetzendes Darlehen in der Krise der Gesellschaft zurückzahlen lassen dürfen (ausführlich dazu Rn. 345, 357), dann dürfen sie erst recht keine offenen oder verdeckten Gewinnausschüttungen an sich veranlassen.

297

Zwar nicht für offene Gewinnausschüttungen (diese sind nicht unentgeltlich), wohl aber für verdeckte Vermögensverlagerungen kommt nach hier vertretener Auffassung ferner die Schenkungsanfechtung nach § 134 InsO in Betracht. Die Kriterien für eine unentgeltliche Leistung (§ 134 InsO) sind nach richtiger Ansicht identisch mit den Maßstäben für eine verdeckte Gewinnausschüttung im Kapitalerhaltungsrecht. Nach dem BGH kommt es für die Unentgeltlichkeit einerseits darauf an, inwieweit die vermögensmindernde Verfügung den Wert einer eventuellen Gegenleistung übersteigt. Andererseits müssen die Parteien dabei den ihnen zustehenden „Bewertungsspielraum“ überschritten haben.[26] Richtigerweise kann das zweite Kriterium (der Bewertungsspielraum) nur eines für die Abgrenzung zwischen einem erlaubten „schlechten“ Geschäft für die insolvente Gesellschaft und einer unentgeltlichen Zuwendung sein. Die Abgrenzung kann also nur objektiv-funktional erfolgen, da es um den Schutz Dritter (der Gläubiger) geht. Für eine solche objektiv-funktionale Auslegung spricht auch die Regelung des § 134 Abs. 2 InsO, der die Reichweite der Ausnahme von der Schenkungsanfechtung ebenfalls nach objektiven Kriterien bestimmt.[27] Daher kann es bei der Frage des Bewertungsspielraums der Parteien allein darauf ankommen, wieweit die konkreten, objektiv feststellbaren Umstände des Geschäfts die Annahme der Unentgeltlichkeit eines Austauschgeschäfts auszuschließen vermögen. Und damit decken sich die Maßstäbe des § 134 InsO mit der h.M. zur verdeckten Vermögensverlagerung im Gesellschaftsrecht, die dort subjektive Maßstäbe ablehnt.

298

Lösung zu Fall 15:

Wirft die Handelsbilanz wie in Fall 15 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag aus, so ist die Gesellschaft bilanziell überschuldet. Nach h.M. löst dieses Ereignis nicht in jedem Fall besondere Pflichten des Geschäftsführers aus, da sich die Frage der Überschuldung einer Kapitalgesellschaft im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO nicht nach der Handelsbilanz richtet. Diese h.M. ist jedoch abzulehnen, da sie dazu führt, dass der Zeitpunkt der Überschuldung nicht rechtssicher ermittelt werden kann und damit auch nicht überlebensfähige Gesellschaften auf Kosten der Gläubiger weiterwirtschaften können.

Nach hier vertretener Auffassung ist durch eine handelsbilanzielle Überschuldung der Tatbestand des § 19 Abs. 2 InsO erfüllt, so dass der Geschäftsleiter der Kapitalgesellschaft gem. § 15a InsO innerhalb von 3 Wochen einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stellen muss, mindestens aber eine Fortführungsprognose aufstellen und dokumentieren muss, da nur deren tatsächliche Aufstellung und Dokumentation geeignet ist, die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Fortführung des Unternehmens im Sinne des § 19 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 InsO zu begründen.

Anmerkungen

[1]

BGHZ 109, 337: Handelsbilanz ist maßgebend für die Kapitalerhaltung nach § 30 GmbHG.

[2]

Vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, 18. Aufl. 2006, § 64 GmbHG Rn. 31.

[3]

Vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, 18. Aufl. 2006, § 64 GmbHG Rn. 31.

[4]

Vgl. § 238 Abs. 1 S. 2 HGB: Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage des Unternehmens.

[5]

Zu den Gegenargumenten gegen diese zusätzlichen Zwecke siehe Rn. 281 ff.

[6]

Vgl. Staub/Pöschke, § 242 HGB Rn. 7 a.E.

[7]

Vgl. für Bewertung von Rückstellungen § 253 Abs. 1 S. 2 HGB.

[8]

Siehe dazu etwa Küting, BB 2011, 2091 ff.

[9]

Dazu näher Müller/Ergün, DStR 2012, 1401 ff. und Drewes, DStR 2012, 1967.

[10]

Vgl. dazu Staub/Kleindiek, 5. Aufl. 2013, § 242 HGB Rn. 41 sowie BGHZ 109, 334, 338.

[11]

EuGH ZIP 1996, 1168.

[12]

DE+ES Bauunternehmung GmbH v. Finanzamt Bergheim, NZG 1999, 1051.

[13]

Siehe zu alledem ausführlich Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 19 InsO Rn. 82 ff.

[14]

BGHZ 119, 201, 213 ff. (Dornier); BGHZ 126, 181, 199.

[15]

Vgl. dazu eingehend K. Schmidt, DB 2008, 2467 ff.

[16]

Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/10600, S. 21: „Künftig wird es deshalb wieder so sein, dass eine Überschuldung nicht gegeben ist, wenn nach überwiegender Wahrscheinlichkeit die Finanzkraft des Unternehmens mittelfristig zur Fortführung ausreicht.“

[17]

Siehe etwa BGH NZI 2007, 44.

[18]

Siehe K. Schmidt, zuletzt DB 2008, 2467, 2469.

[19]

Immerhin geht der BGH mittlerweile davon aus, dass es ein Indiz für eine rechtliche Überschuldung ist, wenn sich eine rechnerische Überschuldung aus der Handelsbilanz ergibt, so etwa BGH NZG 2008, 75; NZI 2011, 452, 455; andere Tonlage bei BGH WM 2012, 665 Rn. 5.

[20]

Siehe Wimmer, jurisPR-InsR 22/2008 Anm. 5.

[21]

K. Schmidt, DB 2008, 2467, 2469 unter II. 3.

[22]

Siehe statt aller BGH NZI 2007, 44.

[23]

Wackerbarth, NZI 2009, 145 ff.

[24]

Näher Wackerbarth, NZI 2009, 145 ff.

[25]

Zum Vorrang der Insolvenzanfechtung siehe etwa Häsemeyer Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 21.03; speziell zur Kapitalerhaltung Eidenmüller/Engert, FS K. Schmidt (2009), S. 305 ff., 313 f.

[26]

BGH ZIP 1998, 830, 836; BGH NJW 1993, 1379, 1381; BGHZ 113, 98, 101 ff. jeweils m.w.N.

[27]

Vgl. auch BGH ZIP 2005, 767 = NJW 2005, 1867; a.A. Gundlach, ZIP 2005, 540.

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