Gesellschaftsrecht II. Recht der Kapitalgesellschaften

a) Fortführungsprinzip (going concern)

253

Dieses Prinzip ist für die Bewertung formuliert in § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB, es gilt aber auch für die Frage des Ansatzes von Vermögensgegenständen und Schulden. Solange nicht die Aufgabe des Unternehmens beabsichtigt oder zwingend geboten ist, sind Vermögensgegenstände mit ihren Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzusetzen, ggf. vermindert um Abschreibungen, nicht jedoch mit ihren tatsächlich erzielbaren Zeitwerten. Ferner sind nicht die Kosten einer Aufgabe der Unternehmenstätigkeit einzurechnen, es ist z.B. etwa keine Passivierung von möglicherweise bei Auflösung des Unternehmens entstehenden Sozialplanverbindlichkeiten vorzunehmen. Eines der Hauptprobleme, die das Fortführungsprinzip verursacht: Wenn es der Gesellschaft schlecht geht, dann ermöglicht das Going-concern-Prinzip eine Überbewertung des Vermögens, so wie in den letzten beiden Jahren der Kurve dargestellt.

b) Vorsichtsprinzip

254

Das Vorsichtsprinzip ist in § 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 1 HGB festgehalten, auch dieses gilt ebenso für den Ansatz von Vermögensgegenständen und Schulden. Wie sein Name andeutet, verlangt es zurückhaltende Bewertung des Vermögens unter Berücksichtigung von Risiken und Verlusten. Es kommt im Realisationsprinzip und im Imparitätsprinzip zum Ausdruck, ferner in Aktivierungsverboten für unsicher zu bewertende Positionen (§ 248 Abs. 1, 2 HGB), außerdem im Niederstwertprinzip (§ 253 Abs. 4 HGB), weiterhin in dem bei der Aktivierung eigener Anteile vorgeschriebenen Ansatz einer Rücklage nach § 272 Abs. 4 HGB. Das Vorsichtsprinzip rechtfertigt aber nicht die beliebige Unterbewertung von Aktivposten und die beliebige Überbewertung von Passivposten.[7]

Das Vorsichtsprinzip ermöglicht die dargestellte Kurvenabweichung von Handelsbilanz und Liquidationsbilanz in den ersten beiden Jahren der Kurve.

c) Realisationsprinzip

255

Das Realisationsprinzip formuliert § 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 2 HGB, auch dieses gilt ferner für den Ansatz von Vermögensgegenständen. Erträge sind auszuweisen, sobald die Entstehung der ihnen zugrunde liegenden Forderung mit Sicherheit zu erwarten und ihre Höhe feststellbar ist. Bei Verkäufen ist das der Fall, wenn der Lieferant seine Leistung in der Weise erbracht hat, dass die Gefahr i.S.d. §§ 446 f. BGB auf den Empfänger übergegangen ist. Aufwendungen werden nach dem Realisationsprinzip teilweise in dem Geschäftsjahr ausgewiesen, in dem die Erträge entstehen, die mit den Aufwendungen „alimentiert“ worden sind. Teilweise bestimmt aber auch das Imparitätsprinzip den Ausweis von Aufwendungen.

d) Imparitätsprinzip

256

Das Imparitätsprinzip ist deutliches Zeichen der (scheinbaren, ehemaligen, siehe Rn. 243 ff.) Gläubigerorientierung des dt. Bilanzrechts. Für die Bewertung ist es formuliert in § 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 1 HGB, es gilt ferner für den Ansatz von Schulden. Verluste sind – im Gegensatz zu Gewinnen (daher Imparitätsprinzip) – schon vor ihrer Realisierung auszuweisen. Hauptanwendungsfall ist die Rückstellung für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften nach § 249 Abs. 1 S. 1 HGB.

a) Stichtagsprinzip, § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB

257

Maßgebend für die Bewertung sind Verhältnisse am Abschlussstichtag.

b) Einzelbewertung, § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB

258

Der Grundsatz der Einzelbewertung verlangt, jeden Vermögensgegenstand gesondert zu bewerten. Er verbietet etwa die Verrechnung von Wertminderungen eines Vermögensgegenstandes durch Wertsteigerung eines anderen (Einige Ausnahmen in §§ 256 S. 2, 240 Abs. 3 HGB (Festbewertung) und in §§ 256 S. 2, 240 Abs. 4 HGB (Gruppenbewertung)).

c) Anschaffungswertprinzip, § 253 Abs. 1 S. 1 HGB

259

Anschaffungs- oder Herstellungskosten sind ausnahmslos Höchstwert eines Vermögensgegenstandes. Das ist extrem problematisch bei Immobilienvermögen, weil es zur Verschleierung der wahren Vermögenslage der Gesellschaft beiträgt und zwar entgegen § 264 Abs. 2 S. 1 HGB.

d) Planmäßigkeit der Abschreibung, § 253 Abs. 3 S. 1, 2 HGB

260

Gilt für Bemessung der Abschreibung für Vermögensgegenstände des Anlagevermögens, deren Nutzung zeitlich begrenzt ist.

3. Aktivierungs-/Passivierungswahlrechte/Bewertungswahlrechte

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Durch das BilMoG wurden die handelsrechtlichen Aktivierungs- und Passivierungswahlrechte stark eingeschränkt.[8] So ist ein derivativ erworbener Geschäfts- oder Firmenwert nun nach Maßgabe des § 246 Abs. 1 S. 4 HGB zu aktivieren (früher § 255 Abs. 4 HGB a.F.), das Passivierungswahlrecht für Aufwandsrückstellungen in § 249 Abs. 2 HGB a.F. wurde abgeschafft. Gem. § 248 Abs. 2 HGB besteht zwar noch ein Wahlrecht für immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens, jedoch gibt es nur wenige klare Beispiele dafür.

262

Auch wurden zahlreiche Bewertungswahlrechte durch das BilMoG wieder abgeschafft. Nach wie vor bestehen aber erhebliche Möglichkeiten der Bilanzierenden, über die Bildung von Bewertungseinheiten gem. § 254 HGB[9] oder die fortbestehenden Wahlrechte (z.B. § 253 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 S. 4 HGB) Bilanzpolitik zu betreiben.

4. Folgen

263

Aus allen diesen Regeln entstehen zwei Hauptprobleme: Erstens lassen sie insgesamt auf der einen Seite die Bildung sogenannter stiller Reserven zu, d.h. die Gesellschaft kann tatsächlich ein größeres Vermögen haben als in der Bilanz angegeben wird. Das Vorsichtsprinzip, besonders das Anschaffungswertprinzip, sowie bestimmte Bilanzierungs-Wahlrechte können zur Bildung solcher stiller Reserven führen. Da sich die Gesellschaft auf diese Weise „arm rechnet“, könnte man zunächst meinen, diese Prinzipien seien gut für den Schutz der Gläubiger, da die wahre Vermögenslage stets besser ist als die Buchwerte. Das trifft jedoch entgegen dem Verständnis der herrschenden Auffassung[10] nicht zu. Auch das Vorsichtsprinzip ist letztlich Gift für den Gläubigerschutz(!), vgl. Rn. 282.

264

Zweitens ermöglicht das Fortführungsprinzip auf der anderen Seite eine Überbewertung, d.h. die Gesellschaft hat ein geringeres Vermögen als sie in der Bilanz darstellen darf. Dass diese zweite Folge mit dem Ziel des Gläubigerschutzes unvereinbar ist, dürfte unmittelbar einleuchten, vgl. noch Rn. 281.

5. Ein einheitliches Prinzip?

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Welche Funktion hat ein Bilanzrecht, das die Bilanzierenden zu sehr wenig zwingt und ihnen, die durch das Bilanzrecht doch zu einer wahren Darstellung ihrer Vermögensverhältnisse verpflichtet werden sollen, Wahlrechte bei der Darstellung gibt (wenn auch stets betont wird, dass diese Wahlrechte nur sehr eingeschränkt bestünden)? Im Ausland ist das anders. Offenbar überfordert die Prinzipienvielfalt den deutschen Bilanzierenden. Besser wäre es vielleicht, statt vieler Prinzipien, die gegeneinander ausgespielt werden können, nur ein einziges Prinzip der Bewertung zugrundezulegen. Im Rahmen der europäischen Harmonisierung des Bilanzrechts ist der Versuch zu einer Unterstellung unter ein einheitliches Prinzip unternommen worden, nämlich die Pflicht der Bilanzierenden, ein der tatsächlichen Vermögens-, Finanz- und Ertragslage entsprechendes Bild zu vermitteln, § 264 Abs. 2 S. 1 HGB, sog. true and fair view.

266

Der EuGH hat bereits in der Tomberger-Entscheidung[11] allgemein ausgeführt, dass das Prinzip des true and fair view das primäre Ziel der dem deutschen Recht zugrundeliegenden Bilanz-Richtlinie ist. In der Entscheidung v. 14.9.1999[12] hat er das bestätigt und klargemacht, dass die nationalen Rechtssysteme den Unternehmen nicht beliebig hohe Pauschalrückstellungen für noch nicht realisierte Verluste erlauben dürfen. Das richtet sich eindeutig gegen das deutsche Verständnis der Bewertungswahlrechte der Bilanzierenden, an der sich auch durch die Einführung des „true and fair view“-Prinzips in das HGB bisher rechtspraktisch nur wenig geändert zu haben scheint.

Teil 3 Gläubigerschutz › § 6 Bilanz- und Insolvenzrecht › VI. Wie wird die Überschuldung tatsächlich festgestellt?

1. Der modifiziert zweistufige Überschuldungsbegriff nach altem Recht

267

Vor Inkrafttreten der InsO musste nach h.M. in Schrifttum und Rechtsprechung der Geschäftsleiter bei einer bloßen handelsbilanziellen Überschuldung keineswegs unbedingt Insolvenzantrag stellen. Nach dem sog. modifiziert zweistufigen Überschuldungsbegriff bestand die Überschuldungsprüfung vielmehr aus zwei Teilen.

Zum einen war die Aufstellung eines Überschuldungsstatus erforderlich, mit der die sog. rechnerische Überschuldung der Gesellschaft festgestellt wurde. Im Rahmen einer solchen Überschuldungsbilanz waren, soweit bestand weitgehend Einigkeit, die tatsächlichen Zeitwerte zu ermitteln, die handelsrechtlichen Bewertungsvorschriften spielten keine Rolle mehr. Die Aktiva waren nach ihren „wahren“, d.h. realisierbaren Verkehrswerten unter Auflösung der stillen Reserven anzusetzen und bei den Passiva waren sämtliche echte Verbindlichkeiten einzusetzen. Unbewegliches Vermögen war mit dem Verkehrswert zu berücksichtigen. Im Umlaufvermögen mussten die Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe sowie die Halb- und Fertigprodukte unter Liquidationsgesichtspunkten mit ihrem Marktwert angesetzt werden. Forderungen aus Lieferungen und Leistungen waren nach dem handelsbilanzrechtlichen Vorsichtsprinzip zu bewerten. Bei den Passiva mussten sämtliche Verbindlichkeiten, auch solche, die noch nicht fällig oder gestundet waren, eingesetzt werden. Rückstellungen waren dann zu passivieren, wenn mit einer Inanspruchnahme ernstlich zu rechnen ist.[13]

268

Zum zweiten kam es für die Überschuldung aber entscheidend auf die sog. Fortbestehensprognose an.[14] Zur Begründung wird insbesondere das Folgende angeführt: Die rechnerische Überschuldung entspreche nicht den „wirtschaftlichen und betriebswirtschaftlichen Erfordernissen“. Überschuldung sei nicht nur ein rechnerischer Begriff, sondern ihre Feststellung erfordere darüber hinaus die Aufstellung einer Fortführungsprognose, die nicht als spekulative Hypothese verstanden werden dürfe, sondern auf „konkrete Zukunftsberechnungen“ (!) gegründet sein müsse. Es stelle sich die prognostische (!) Frage, ob die juristische Person in der Lage sei, die Überschuldungssituation (!) zu überwinden und zumindest auf mittlere Sicht wieder eine Finanzkraft zu entwickeln, die zur Fortführung des Unternehmens ausreicht. Selbstverständlich sei nicht erforderlich, dass diese Überlebensprognose mit absoluter Sicherheit gestellt werden kann. Für eine positive Fortbestehensprognose sei aber erforderlich, dass die Überwindung der Überschuldungssituation überwiegend wahrscheinlich ist. Praktisch kann die Fortführungsprognose durch einen von den Geschäftsleitern aufgestellten „Finanzplan“ durchgeführt werden, in dem dargelegt wird, wie sich die Geschäfte der Gesellschaft im Einzelnen voraussichtlich entwickeln werden.

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Nur wenn diese Fortführungsprognose negativ ausfalle, könne man von Überschuldung im Rechtssinne sprechen. Dass die Fortführungsprognose etwa im Fall 15 dagegen positiv ausfällt, kann sich beispielsweise daraus ergeben, dass die Gesellschaft im vergangenen Jahr kostendeckende Umsätze mit weiten Zahlungszielen erwirtschaftet hat und/oder neue Aufträge in Sicht sind. Ebenso könnte etwa berücksichtigt werden, dass die Verbindlichkeiten langfristig sind und eine werterhöhende Änderung des Bebauungsplanes für den Ort zu erwarten ist, in dem das Grundstück liegt.

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Das Hauptproblem der Fortführungsprognose ist, dass sie eben nur eine Prognose ist. Der Geschäftsleiter kann natürlich nicht dafür verantwortlich gemacht werden, wenn bloße „Vorhersagen“ später nicht eintreten. Da der Geschäftsleiter um seine Position besorgt ist, wird seine Prognose regelmäßig (zu) gut ausfallen (wenn eine konkrete Prognose mit Finanzplan überhaupt aufgestellt wird, meist ist das nicht der Fall). Daher führt die Fortführungsprognose in der Praxis nur dazu, dass der Insolvenzantrag so lange hinausgeschoben wird, bis die Gesellschaft nicht nur überschuldet ist, sondern auch tatsächlich zahlungsunfähig. Dann aber ist es in aller Regel zu spät für eine Sanierung, das Unternehmen wird zerschlagen, die Gläubiger bleiben auf ihrem Verlust weitgehend sitzen.

2. Feststellung der Überschuldung nach zwischenzeitlichem Insolvenzrecht

271

Die Überschuldung ist bei Kapitalgesellschaften gem. § 19 InsO Eröffnungsgrund für ein Insolvenzverfahren. Das Gesetz enthielt dafür seit der Einführung der Insolvenzordnung (InsO) im Jahr 1999 bis Oktober 2008 folgende Definition: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrundezulegen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.“

Überschuldung ergab sich demnach allein aus der Aufstellung einer Bilanz, die nicht mit der Handelsbilanz identisch war. Das geschriebene Recht enthielt freilich keinerlei genaue Regeln dafür, wann und wie diese Sonderbilanz genau aufzustellen war. Jedoch war die Bedeutung der Fortführungsprognose durch diese Gesetzesformulierung deutlich begrenzt worden. Entgegen der bis 1999 klaren Auffassung der ganz h.M. (Rn. 268) entschied die Fortführungsprognose nicht mehr allein über die Überschuldung, sondern nur noch über die Bewertungsprämisse der Überschuldungsbilanz. Jedenfalls dann, wenn eine Bilanzierung unter der Fortführungsprämisse bereits eine Überschuldung ergab, musste auch bei einer positiven Fortbestehensprognose, der Insolvenzantrag gestellt werden.

a) Einführung

272

Mit dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG), welches im Oktober 2008 in Kraft trat, wurde der Überschuldungsbegriff der InsO erneut geändert. § 19 Abs. 2 InsO lautet nun:

273

„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1-5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.“

274

In der Fachpresse wird diese gesetzliche Neudefinition der Überschuldung als Rückkehr zur Rechtslage vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung, nämlich zur Geltung des sog. modifiziert zweistufigen Überschuldungsbegriffs verstanden.[15] Dieses Ziel der Neuformulierung ergibt sich auch aus der Begründung des Entwurfs des FMStG.[16]

b) Inhalt des geltenden Überschuldungstatbestands

aa) Überschuldungsstatus und Fortführungsprognose

275

Nach der Gesetzesformulierung setzt die rechtliche Überschuldung neben der rechnerischen Überschuldung auch eine negative Fortführungsprognose voraus (vgl. § 19 Abs. 2 InsO: „es sei denn...“). Für die rechnerische Überschuldung ist dabei nicht auf die Handelsbilanz der Gesellschaft, sondern auf den Überschuldungsstatus abzustellen (siehe bereits Rn. 267).

276

Die Fortführungsprognose ist eine auf Tatsachengrundlagen erstellte Beurteilung, ob das Unternehmen mittelfristig, d.h. bis zum Ende des laufenden und des folgenden Geschäftsjahres, die fälligen Verpflichtungen wird erfüllen können. Die Fortführungsprognose ist also eine sog. Zahlungsfähigkeitsprognose. In der Regel setzt eine positive Prognose den Fortführungswillen des Schuldners sowie ein tragfähiges Unternehmenskonzept und einen dokumentierten Finanz- und Ertragsplan voraus.[17] Wird die mittelfristige Überlebensfähigkeit des Unternehmens mit einer Wahrscheinlichkeit von über 50 % prognostiziert, tritt trotz rechnerischer Unterdeckung also keine rechtliche Überschuldung ein. Ein Insolvenzantrag braucht dann nicht gestellt zu werden.

277

Beide Elemente der Überschuldung (Zahlenwerk und Prognose) stehen gleichrangig nebeneinander. Nur wenn rechnerische Überschuldung und negative Prognose gegeben sind, liegt auch Überschuldung im Rechtssinne vor. Die Reihenfolge der Prüfung ist dementsprechend gleichgültig. Die Geschäftsleitung kann entscheiden, welche der beiden Prüfungen sie für weniger aufwändig hält und dementsprechend zuerst anstellt.

bb) Zeitpunkt der Überschuldungsprüfung

278

Die aus der früheren Rechtslage bekannten Rahmenbedingungen für die Prüfung sind denkbar unbestimmt geblieben, insbesondere was den Zeitpunkt angeht. Auch ihr Hauptvertreter, K. Schmidt, gibt nicht an, wann genau die Prüfung anzustellen ist.[18] Er meint, ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter mache einen Insolvenzstatus selbstverständlich erst auf, wenn die Unternehmensprognose zu Zweifeln Anlass gibt. Diese soll „in der Nähe der Krise auch durch Finanzpläne belegt sein“. Damit wird nicht klar, was und wann der Geschäftsleiter nun genau tun soll. Soll er ständig Prognosen anstellen, die irgendwann zu Zweifeln Anlass geben und (erst) dann die Aufstellung einer echten Fortbestehensprognose gebieten? Oder geht es lediglich um eine nicht näher bestimmte Selbstprüfungsobliegenheit des Geschäftsleiters?

279

Auch sonst wird der Zeitpunkt für eine Überschuldungsprüfung zwar etwas näher, aber gleichwohl im Ergebnis nicht ausreichend und vor allem in ganz unterschiedlicher Weise bestimmt: So soll etwa der Zeitpunkt gekommen sein, wenn es Zeichen für eine Krise gibt oder wenn sich ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten abzeichnen (wann ist das genau der Fall?), insbesondere, wenn die Hälfte des Stammkapitals verbraucht ist oder Überschuldung nach Handelsbilanz vorliegt.[19] Nach Wimmer sollen „alle Alarmglocken der Gesellschaft klingeln“, wenn rechnerische Überschuldung vorliegt. Aber eine rechnerische Überschuldung setzt ja die Aufstellung einer Sonderbilanz (Überschuldungsstatus) voraus (Rn. 267)! Und wann diese Sonderbilanz aufgestellt wird, beantwortet Wimmer nicht.[20]

cc) Maßstäbe für die Aufstellung der Fortführungsprognose und Beweislast

280

Was die Maßstäbe für die Prognose angeht, so kann nach K. Schmidt eine positive Fortbestehensprognose nur auf die Wirtschaftskraft der Gesellschaft selbst, ggf. auch auf ein realisierbares Sanierungskonzept gestützt werden, nicht auf die bloße Erwartung von Sanierungshilfen seitens Dritter.[21] Ferner wird auf die Erstellung einer Ertrags- und Finanzplanung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen verwiesen und deren Aussagekraft sowie Realitätsnähe betont. Für die Tatsachengrundlagen einer positiven Fortführungsprognose trägt nach mittlerweile h.M. die Geschäftsleitung die Darlegungs- und auch die Beweislast.[22]

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Teil 3 Gläubigerschutz › § 6 Bilanz- und Insolvenzrecht › VII. Der hier vertretene Standpunkt

1. Fortführungsprinzip und Vorsichtsprinzip als Gefahren für die Gläubiger

281

Das deutsche Bilanzrecht tendiert zu einer von Liquidationswerten abweichenden Bewertung der Aktiva und Passiva der Gesellschaft. Dass die durch die Prämisse des going concern (oben Rn. 253) ermöglichten Fortführungswerte und damit eine Überbewertung des Vermögens dem Gläubigerschutz zuwiderläuft, sollte sofort einleuchten: In Wahrheit ist weniger da, als in der Bilanz angegeben ist.

282

Aber auch das Vorsichtsprinzip (oben Rn. 254) führt zur Gläubigergefährdung, weil es hilft, im Wege stiller Reserven die wahre Vermögensentwicklung der Gesellschaft zu verstecken. Zwar mag zunächst tatsächlich ein größeres Vermögen vorhanden sein, als in der Bilanz angegeben (damit lassen sich z.B. Steuern sparen). Jedoch kann infolgedessen erstens nicht ermittelt werden, ob sich die Gesellschafter durch ein unausgewogenes Geschäft (verdeckte Gewinnausschüttung) verdeckt Geld aus der Kasse genommen haben.

Beispiel:

Eine Immobilie ist 200 wert, steht aber nur mit 100 in der Bilanz. Gesellschafter und Gesellschaft veräußern die Immobile nun zum Buchwert (100) an den Gesellschafter. In der Bilanz scheint alles seine Richtigkeit zu haben (Aktiventausch). Tatsächlich aber ist eine Zuwendung in Höhe von 100 an den Gesellschafter erfolgt.

283

Stille Reserven verschleiern und erleichtern also zum ersten verdeckte Gewinnausschüttungen und erschweren es später dem Insolvenzverwalter, Verstöße gegen die Kapitalerhaltung festzustellen. Zweitens sinkt durch eine solche verdeckte oder „stille“ Auflösung der stillen Reserven das Vermögen der Kapitalgesellschaft, ohne dass dies in der Bilanz publik wird. Die Gläubiger erhalten also keine Warnsignale, dass es der Gesellschaft in Wahrheit bereits schlechter geht, als aus der Bilanz ersichtlich.