Gesellschaftsrecht II. Recht der Kapitalgesellschaften

bb) Verfahrensregeln

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Auf der einen Seite wird einer eventuellen Selbstbedienung der Vorstandsmitglieder durch Verfahrensregeln vorzubeugen gesucht. In erster Linie erfolgt dies dadurch, dass gemäß § 87 AktG der Aufsichtsrat über die Vergütung des Vorstands entscheidet. Formal liegt kein In-Sich-Geschäft vor, der Vorstand legt also nicht einfach selbst sein Gehalt fest. Durch das VorstAG hat der Gesetzgeber die bislang bestehende Möglichkeit, die Vergütungsentscheidung einem Ausschuss des Aufsichtsrats zu übertragen, ausgeschlossen. Gem. § 107 Abs. 3 S. 3 AktG muss zwingend das Aufsichtsratsplenum entscheiden. Hierdurch soll der Vorgang der Vergütungsfestsetzung transparenter werden. Rein deklaratorisch ist die Regelung des § 116 S. 3 AktG, nach der Aufsichtsratsmitglieder namentlich auch zum Schadensersatz verpflichtet sind, wenn sie schuldhaft eine zu hohe Vergütung festsetzen.

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Ein Novum ist dagegen die Regelung des § 120 Abs. 4 AktG: Demnach kann bei börsennotierten Aktiengesellschaften die Hauptversammlung einen Beschluss fassen, mit dem sie das Vergütungssystem billigt. Allerdings begründet dieser Beschluss weder Rechte noch Pflichten und ist zudem unanfechtbar. Den Aktionären wird hierdurch ein Mittel an die Hand gegeben, das allenfalls in rein tatsächlicher Art, nämlich durch seine Öffentlichkeitswirkung, Druck auf die Verwaltungsorgane aufbauen kann.

Im Zuge der Umsetzung der überarbeiteten[33] Aktionärsrechterichtlinie (2007/36/EG) wird sich diese Regelung in Zukunft verändern. Die geänderte Richtlinie enthält zwei wesentliche Elemente: Eine Entscheidung der Aktionäre über die (künftige) Vergütungspolitik (Art. 9a) und einen detaillierten Vergütungsbericht gem. Art. 9b, über den die Aktionäre ebenfalls abstimmen. Insbesondere der jährliche Vergütungsbericht eröffnet den Aktionären künftig die Möglichkeit, nicht nur wie bisher die Gesamtbezüge zu erfahren, sondern ohne die Möglichkeit eines opt out (vgl. im Moment § 286 Abs. 5 HGB) auch detaillierte Angaben zu jedem einzelnen Vorstandsmitglied. Der Bericht muss auch Informationen über die Veränderung der Vergütung, das Verhältnis zur Leistung der Gesellschaft oder zur Vergütung der Beschäftigten enthalten. Die Abstimmung hat empfehlenden Charakter und löst gem. Art. 9b Abs. 4 immerhin eine Begründungspflicht für den nächsten Jahresvergütungsbericht aus.[34]

113

In § 87 Abs. 2 AktG n.F. wurde die Möglichkeit, die Bezüge herabzusetzen, erweitert und damit die Rechtslage verschärft: Nunmehr „soll“ (statt früher: „kann“) eine Herabsetzung erfolgen, wenn sich die Lage der Gesellschaft verschlechtert. Früher hingegen war eine „wesentliche Verschlechterung“ erforderlich, so dass die Weitergewährung der Bezüge eine „schwere Unbilligkeit“ für die Gesellschaft sein würde. Ob und in welchem Umfang der Aufsichtsrat von dieser neu geschaffenen Vorschrift künftig Gebrauch machen wird, bleibt jedoch abzuwarten.

cc) Angemessenheit

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Der Gesetzgeber vertraut freilich der Objektivität und Neutralität des Aufsichtsrates nicht genügend, um nicht noch eine weitere Vorkehrung gegen überhöhte Bezüge vorzusehen: Gem. § 87 Abs. 1 S. 1 AktG muss die Gesamtvergütung „angemessen“ im Verhältnis zu den Vorstandsaufgaben und Lage der Gesellschaft (das war schon bislang so) sowie neuerdings zu den Leistungen des Vorstands sein. Neu ist weiter insbesondere, dass die Bezüge die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen dürfen. In der Praxis wurde das Kriterium der „Üblichkeit“ der Vergütung ohnehin schon herangezogen. Der Gesetzgeber hat – im Gegensatz zu ursprünglichen Entwurfsfassungen – bewusst die Üblichkeit als Obergrenze angemessener Vergütung gewählt, um einen „Aufschaukelungseffekt“ zu vermeiden.

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Obwohl der Gesetzgeber durch diese Änderungen den Begriff der Angemessenheit präzisieren wollte, kann man über dessen Inhalt nach wie vor füglich streiten. Der „gerechte“ Preis für irgendeine Leistung kann nicht objektiviert werden,[35] weshalb man den Begriff der Angemessenheit auch künftig wohl kaum erfolgreich allgemeingültig definieren können wird. Da jedes Unternehmen individuell ist, wird auch ein Abstellen auf einen „Marktpreis für Manager“ als Vergleichspreis zur Bestimmung der Obergrenze der Angemessenheit häufig nur sehr grobe Bandbreiten liefern. Immerhin wurde durch das VorstOG die Information über die gezahlten Gehälter verbessert. Durch das VorstAG ist der Aufsichtsrat gehalten, die übliche Vergütung zumindest nicht ohne besondere Gründe zu überschreiten, und diese Gründe hat er ggf. zu dokumentieren.

c) Die Problematik verdeckter Gewinnausschüttungen durch Geschäftsführergehälter in der GmbH

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Mit dem Problem der Vorstandsgehälter verwandt, aber im Prinzip viel einfacher zu lösen, ist das Problem überhöhter Gehälter an Gesellschafter-Geschäftsführer in der GmbH. Zunächst muss man sich klarmachen, dass es ein Problem überhöhter Gehälter für Fremdgeschäftsführer in der GmbH – außer in extremen Ausnahmefällen – nicht gibt. Fremdgeschäftsführer werden regelmäßig ausreichend durch die Gesellschafter der GmbH kontrolliert. Diese setzen die Bezüge der Fremdgeschäftsführer mit Sicherheit nicht überhöht an, weil dies ihren eigenen Gewinn schmälert.

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Anders sieht es aber aus, wenn ein Allein- oder Mehrheitsgesellschafter sich selbst zum Geschäftsführer bestellt. Dann besteht die Gefahr, dass er zugleich seine Vergütung als Geschäftsführer zu hoch ansetzt und zwar aus zwei Gründen: Der eine ist steuerrechtlicher Art und wird vor allem beim Alleingesellschaftergeschäftsführer Motiv für eine überhöhte Vergütung sein. Das Geschäftsführergehalt mindert nämlich unmittelbar den Gewinn der Kapitalgesellschaft. Je nachdem, ob auf den Gewinn der Gesellschaft oder auf das Einkommen des Geschäftsführers der höhere Steuersatz entfällt (der Gewinn der Gesellschaft unterliegt der Körperschaftssteuer, das Gehalt des Geschäftsführers der Einkommensteuer, beide können – wie bekannt sein dürfte – unterschiedlich hoch sein, schon weil die Einkommensteuer mit der Höhe progressiv steigt), kann durch entsprechende Festsetzung der Bezüge die Besteuerung des erzielten Gewinns optimiert werden.

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Der andere Grund kommt nur dann vor, wenn an der GmbH noch Minderheitsgesellschafter beteiligt sind. Dann bedeutet eine Erhöhung des Geschäftsführergehalts eine Erhöhung dessen, was der Mehrheitsgesellschafter aus der Gesellschaft erhält – und an dieser Erhöhung nehmen die Minderheitsgesellschafter nicht teil. Hier besteht ein ganz erheblicher Anreiz für den Mehrheitsgesellschafter, sein Gehalt möglichst hoch anzusetzen. Denn auf diese Weise kann er über sein Geschäftsführergehalt letztlich den Gewinn aus dem Vermögen der Gesellschaft entnehmen, ohne ihn mit der Minderheit teilen zu müssen. Dem Gesellschaftergeschäftsführer werden dabei von der aktuellen Rechtsprechung keine besonders hohen Grenzen gesetzt, wie eine aktuelle Entscheidung des BGH verdeutlicht.[36]

a) Allgemeines

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Praktisch finden sich kaum Fälle zur Schadensersatz-Haftung des Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft. Das gilt jedenfalls dann, wenn man die Fälle außen vor lässt, in denen es im Nachhinein zu einer Insolvenz der Gesellschaft kam und Verfehlungen der Geschäftsleitung daher vom Insolvenzverwalter der Gesellschaft geltend gemacht werden.

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Die Gründe für diesen Mangel an Haftungsfällen sind vielfältig. Einerseits mögen solche Fälle den Gesellschaftern manchmal unangenehm sein (letztlich war es der von ihnen ausgesuchte Geschäftsleiter, der einen Fehler begangen hat). Deshalb verklagen sie den Geschäftsleiter nicht, sondern suchen sich lieber einen neuen.

Häufiger und in Publikumsgesellschaften sogar regelmäßig, dürften die Gesellschafter schon nicht ausreichend über das Fehlverhalten ihrer Manager informiert sein. Außerdem muss dem Geschäftsleiter auch die Entstehung eines konkreten Schadens nachgewiesen werden. Da man insoweit stets eine hypothetische Vermögenslage ermitteln muss, also herausfinden muss, was gewesen wäre, wenn eine andere Entscheidung getroffen worden wäre, ist dieser Nachweis häufig sehr schwierig bis unmöglich.

b) Durchsetzung der Haftung in der GmbH

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Ferner stellt sich zunächst in der GmbH die Frage, wie denn ein Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer praktisch durchgesetzt werden kann. Solange der Geschäftsführer noch im Amt ist und kein Insolvenzverfahren eröffnet ist, vertritt er die Gesellschaft. Da er aber sich nicht gut selbst verklagen kann und eine solche Klage auch kaum von eventuell vorhandenen Mitgeschäftsführern erwartet werden kann, entscheidet grundsätzlich gem. § 46 Nr. 8 GmbHG die Gesellschafterversammlung über die Geltendmachung. Sie kann für die Klage einen Prozessvertreter bestimmen (das kann ein Gesellschafter oder ein Dritter sein). Die Entscheidung über die Geltendmachung eines Ersatzanspruchs ist Voraussetzung für die Durchsetzbarkeit vor Gericht.[37] Entscheidet sich die Gesellschaftermehrheit gegen eine Geltendmachung, muss ein Gesellschafter, der anderer Meinung ist, zunächst den ablehnenden Beschluss anfechten und kann erst dann im Wege der sogenannten Gesellschafterklage (actio pro socio) gegen den Geschäftsführer vorgehen. Eine unmittelbare Klage, in der incidenter überprüft wird, ob der ablehnende Beschluss anfechtbar war, lässt die h.M. nicht zu.[38] Diese Hürden werden in der Praxis nur selten genommen.

c) Durchsetzung der Haftung in der AG

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In der AG, so könnte man meinen, hilft bei der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand vielleicht der Aufsichtsrat. In der gesetzlichen Konzeption ist das auch so, praktisch sind derartige Klagen jedoch selten. Hier fangen die Probleme der Corporate Governance an. Der Aufsichtsrat ist zwar gem. § 112 AktG sogar zur Vertretung der AG gegenüber den Mitgliedern des Vorstands zuständig. Die Mitglieder des Aufsichtsrates werden jedoch häufig vom Vorstand zur Wahl vorgeschlagen (näher Rn. 701); sie werden diesen dann möglicherweise nicht besonders genau überwachen oder gar verklagen wollen. Ferner müssen sie befürchten, selbst wegen einer eigenen Pflichtverletzung in Anspruch genommen werden, wenn sie dem Vorstand eine Sorgfaltspflichtverletzung vorwerfen, da ihre Überwachung dann ja nicht besonders erfolgreich war.[39]

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Kann dieses Problem vielleicht dadurch gemindert werden, dass man den Aufsichtsrat verpflichtet, in bestimmten Fällen Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand gerichtlich geltend zu machen? Das ist etwa versucht worden in der bereits zitierten ARAG/Garmenbeck-Entscheidung.[40]

Eine Lösungsmöglichkeit kann es ferner sein, einzelnen Aktionären die Geltendmachung der Haftung wegen Sorgfaltspflichtverletzung zu überlassen, im Wege der sogenannten Aktionärsklage. In den USA ist das weitgehend möglich, in Deutschland jedenfalls bislang kaum (näher dazu unten Rn. 480 ff.).

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Lösung zu Fall 5: Anspruch der F-GmbH gegen G auf Zahlung von 10.000 € gem. § 43 Abs. 2 GmbHG

Ein Anspruch der F-GmbH gegen G setzt voraus, dass G beim Verkauf des Sportwagens eine ihm obliegende Sorgfaltspflicht verletzt hat.

1. Pflichtverletzung

Gem. § 43 Abs. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Was erforderlich ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Bei unternehmerischen Entscheidungen (vorliegend also die Frage „Soll der Sportwagen sofort verkauft werden oder nicht?“) ist das Eingehen von Risiken nicht schlechthin sorgfaltswidrig, da unternehmerische Tätigkeit zwingend mit der Gefahr von Fehleinschätzungen verbunden ist. Gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, welcher auf die Geschäftsführer einer GmbH entsprechend anzuwenden ist, kommt eine Pflichtverletzung nur insoweit in Betracht, als der Geschäftsführer nicht vernünftigerweise annehmen durfte, bei seiner Entscheidung auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.

Vorliegend ist der Sportwagen mit Anschaffungskosten von 40.000 € in der Bilanz aktiviert, was auch dem wahren Wert des Wagens entspricht. Dem gem. § 41 GmbHG buchhaltungspflichtigen G war diese Information zugänglich, zumindest aber hätte er sich diese Information vor dem Verkauf des Sportwagens besorgen müssen. Allein die Tatsache, dass in der Fachpresse eine erhebliche Wertminderung für Sportwagen diskutiert wurde, stellt kein angemessenes Informationsniveau für die Verkaufsentscheidung dar. Bei dem Verkauf des Wagens zu einem Preis von 30.000 € bestand ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Somit handelte G entweder nicht auf Grundlage angemessener Informationen (wenn er sich nicht darüber informiert hat, was der Wagen wert ist) oder nicht zum Wohle der Gesellschaft (wenn er den Wert des Wagens kannte und diesen trotzdem für 30.000 € an A verkaufte).

G hat somit in jedem Fall nicht die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes angewandt und dadurch seine Pflicht verletzt.

Anm.: Wer zwischen objektiver Pflichtverletzung und Verschulden unterscheidet[41], muss von Folgendem ausgehen: Die Pflichtverletzung des G liegt darin, dass er den Sportwagen weit unter Wert an A verkauft hat (abzustellen ist also auf das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung). Das Verschulden des G läge dann darin, dass er aufgrund seiner Buchführungspflicht hätte erkennen müssen, dass der Wagen weit mehr als 30.000 € wert ist und hätte erkennen müssen, dass eine solch drastische Wertminderung selbst bei einer Wertminderung aufgrund einer Absatzkrise nicht eingetreten wäre.

2. Schaden

Durch das Geschäft mit A ist der F-GmbH ein Schaden entstanden, denn bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns hätte ein Verkauf des Sportwagens ohne Hinzukommen weiterer, sich aus einem Verkauf für die Gesellschaft bietenden Vorteile nur zu seinem wahren Wert in Höhe von 40.000 € erfolgen können. Da vorliegend nur ein Kaufpreis von 30.000 € vereinbart wurde, ist der Gesellschaft somit ein Schaden in Höhe von 10.000 € entstanden.

3. Ergebnis

Die F-GmbH hat gegen G einen Anspruch auf Zahlung von 10.000 € aus § 43 Abs. 2 GmbHG.

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Lösung zu Fall 6:

Grundsätzlich ist ein Doppelmandat des Vorstands gem. § 88 Abs. 1 S. 2 AktG nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates der Z-AG zulässig. Da hier beide betroffenen Aufsichtsräte ihre Zustimmung mehrheitlich erteilt haben, scheint alles in Ordnung zu sein.[42] Doch übersieht die Entscheidung des BGH, dass mit der Befreiung des V dieser zugleich auch von seiner ungeteilten Treue gegenüber der Z-AG befreit wird. Insbesondere bei Austauschverträgen zwischen der Z und der X kann V sich nicht abwechselnd den Hut der X und den der Z aufsetzen und „mit sich selbst“ über den richtigen Preis für eine Leistung der einen oder der anderen Gesellschaft verhandeln. Richtigerweise war daher die Zustimmung des M im Aufsichtsrat der Z-AG zur Befreiung erforderlich. Da er sie nicht erteilt hat, ist der Befreiungsbeschluss des Aufsichtsrates der Z-AG unwirksam. Dies muss M mit einer Feststellungsklage gerichtlich klären lassen.

Anmerkungen

[1]

Drygala/Staake/Szalai § 11 Rn. 10 f. m.w.N.

[2]

BGH NJW 1986, 585 f.

[3]

BGH ZIP 1997, 1063 f.

[4]

BGHZ 20, 239, 246; BGHZ 135, 48, 56.

[5]

Zu letzterem vgl. Weber/Lohr, GmbHR 2000, 698 ff.

[6]

Vgl. dazu Hüffer/Koch, § 93 AktG Rn. 42.

[7]

Siehe Drygala/Staake/Szalai § 11 Rn. 67; Langenbucher § 4 Rn. 106 ff. Zusammenfassend etwa Fleischer, ZIP 2005, 141 mit rechtsvergleichenden Nachweisen, ferner ders., NJW 2009, 2337 ff., sowie Brand/Sperling, AG 2011, 233 ff. mit strafrechtlichen Folgerungen.

[8]

Siehe dazu auch OLG Hamburg, NZG 2009, 309, 310 und nachfolgend BGH, NZG 2011,1271,1274 Rn. 31 ff.

[9]

Konzise Darstellung der Entwicklung bei Unmuth, AG 2017, 249 ff.

[10]

DCGK = Deutscher Corporate Governance Kodex, dazu ausführlich unten Rn. 943 ff.

[11]

LG München NZG 2014, 345.

[12]

Siehe etwa Oppenheim, DStR 2014, 1063 ff.; Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance 3. Auflage 2016 § 1 Rn. 38; zustimmend aber Simon/Merkelbach, AG 2014, 318 ff.

[13]

Siehe etwa LG Köln v. 26.2.2018, 19 O 109/17 – juris Rn. 28 m.w.N.

[14]

Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance 3. Auflage 2016 § 46.

[15]

BVerfG v. 27.6. 2018 – 2 BvR 1287/17 –, juris.

[16]

OLG Celle NZG 2017, 1381 und dazu Mock, EWiR 2017, 749.

[17]

Siehe BGH GmbHR 2005, 1187.

[18]

BGHZ 135, 244, 253 f. (ARAG/Garmenbeck); dazu Horn, ZIP 1997, 1129 ff.; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 298 f. m.w.N.

[19]

Vgl. auch Horn, ZIP 1997, 1129, 1134 bei Fn. 31.

[20]

BGH NJW 2008, 3361, 3362 Rn. 11; wie hier Drygala/Staake/Szalai, § 21 Rn. 86.

[21]

Vgl. Roth/Altmeppen, § 43 GmbHG Rn. 111.

[22]

Den Gleichlauf von § 43 Abs. 1, 2 GmbHG und § 93 Abs. 1, 2 AktG betonend auch BGH NZG 2003, 81 und NJW 2008, 3361, ohne freilich eine Analogie zu erwähnen.

[23]

LG Düsseldorf GmbHR 2005, 1298.

[24]

Literatur: Weber/Lohr, Aktuelle Rechtsprechung zur Innenhaftung von GmbH-Geschäftsführern nach § 43 Abs. 2 GmbHG, GmbHR 2000, 698 ff.

[25]

Vgl. etwa BGH ZIP 1994, 867 = BGHZ 125, 366 ff.; K. Schmidt, ZIP 1994, 837 ff.

[26]

Vgl. dazu BGHZ 150, 61, 69 und BGH GmbHR 2005, 1126.

[27]

BGH GmbHR 2005, 1126, 1128.

[28]

Siehe dazu bereits Eisenhardt/Wackerbarth, GesR I, Rn. 634 ff., 766 ff.

[29]

Gesetzliche Zustimmungsvorbehalte enthalten §§ 59, 88, 89, 114, 115, 204 AktG (lesen!).

[30]

Ebenso Cahn, Kapitalerhaltung im Konzern, 1998, S. 255 ff.

[31]

Dazu etwa Thüsing, ZIP 2005, 1389 ff.

[32]

Vgl. zu den Neuregelungen Fleischer, NZG 2009, 801 ff.

[33]

Änderungsrichtlinie (EU) 2017/828 v. 17.5.2017, ABl. EU Nr. L 132 v. 20.5.2017, S. 1 ff.

[34]

Näher zu allem, sehr informativ die bisherige Rechtslage mit der Richtlinie vergleichend Diekmann, WM 2018, 796 ff.

[35]

Vgl. zur Unlösbarkeit des Problems des justum pretium etwa Rittner, AcP 188 (1988), 101, 128; Staudinger/Sack, § 138 BGB Rn. 230 m.w.N.

[36]

BGH GmbHR 2008, 1092; dazu Wackerbarth GmbHR 2009, 57 ff.

[37]

Vgl. etwa BGH DStR 1993, 1111.

[38]

BGH aaO.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 GmbHG, Rn. 50.

[39]

Vgl. dazu BGH NJW 1980, 1629; BGHZ 85, 293 (Hertie); Hommelhoff, ZGR 1983, 551 ff.

[40]

BGHZ 135, 244, 253 f. (ARAG/Garmenbeck).

[41]

Vgl. z.B. Ulmer/Paefgen, GmbHG § 43 Rn. 84 ff.

[42]

So letztlich BGH NZG 2009, 744 ff.

Teil 3 Gläubigerschutz

Inhaltsverzeichnis

§ 5 Grundfragen und Prinzip der Kapitalerhaltung

§ 6 Bilanz- und Insolvenzrecht

§ 7 Durchgriffshaftung der Gesellschafter, Gesellschafterdarlehen