Состязательность в гражданском судопроизводстве Соединенных Штатов Америки. 2-е издание

Так, удовлетворение встречного иска о признании договора недействительным или незаключенным, очевидно, обусловит отказ в удовлетворении первоначального иска о взыскании задолженности по договору, если такой (встречный) иск будет предъявлен в том же процессе [165], удовлетворение встречного иска о расторжении договора обусловит отказ в иске об обязании передать индивидуально определенную вещь или исполнить иное обязательство либо в иске об изменении договора.

Непредъявление ответчиком встречного иска в указанных случаях c последующим заявлением его в качестве самостоятельного требования в другом (новом) процессе чревато следующими негативными последствиями.

Во-первых, нарушается принцип правовой определенности в материальных правоотношениях (возможного положительного) решения по первоначальному иску (по первому делу), вступившего в законную силу, – ведь такой ранее не заявленный ответчиком в первом деле иск может быть заявлен в качестве самостоятельного в пределах сроков исковой давности, т. е. в общем случае в течение продолжительного периода времени (трех лет считая с момента нарушения права).

Во-вторых, существенно утяжеляется судебный процесс, по сути превращаясь в три самостоятельных процесса – три гражданских дела.

Первое дело – дело, возбужденное по ранее не предъявленному в качестве встречного иска самостоятельному иску, например требованию о признании договора недействительным.

При удовлетворении такого иска у бывшего ответчика возникает право на пересмотр решения по первому делу по вновь открывшемуся обстоятельству – установленному судебным актом по другому делу (дело № 1) факту недействительности сделки (п. 5 ст. 312 АПК РФ), соответственно такое право реализуется в отдельном процессе в порядке гл. 37 АПК РФ (дело № 2). При положительном решении по делу по заявлению о пересмотре решения по первому делу вследствие обнаружения или открытия нового обстоятельства суд повторно рассматривает требования первоначального истца (дело № 3).

В такой ситуации очевидно, что судебные издержки, а также расходы сторон существенно увеличиваются.

Установлением в процессуальных законах ограничения или препятствия для ответчика в реализации возможности последующей ревизии состоявшихся по делу судебных постановлений позволило бы повысить авторитет судебной власти и содействовать стабильности делового оборота.

Подтверждением актуальности рассматриваемого в настоящей статье вопроса о возможности установления процессуальной обязанности ответчика по предъявлению встречного иска является отраженная в постановлении от 23 июля 2009 г. № 57 позиция ВАС РФ об изъятии из презумпции о том, что встречный иск в российском арбитражном процессе всегда является «допустимым».

Пленум ВАС РФ разъяснил, что «лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно предъявлять встречные иски… Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия».

По существу, позиция ВАС РФ означает, что хотя само по себе предъявление встречного иска как процессуальное действие является правом ответчика, однако воспользоваться своим правом ответчик может не иначе как посредством добросовестной реализации этого права – своевременным предъявлением встречного иска, что рассматривается Пленумом ВАС РФ в качестве процессуальной обязанности ответчика, поскольку в постановлении используется термин должествования («должны пользоваться») применительно к реализации этого права.

Гарантиями должного выполнения любой процессуальной обязанности, в том числе обязанности своевременного предъявления встречного иска, должны являться предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Установление законом в качестве процессуальной санкции бремени несения сторонами расходов вне зависимости от исхода дела явно неадекватно возможному ущербу от процессуального злоупотребления. Специальных гарантий применительно к предъявлению встречного иска АПК РФ и ГПК РФ не устанавливают.

Предлагаемое в монографии понуждение (в определенных случаях) ответчика к предъявлению встречного иска в российском гражданском и арбитражном процессах снимет проблему надлежащей добросовестной реализации права ответчика по предъявлению встречного иска, поскольку его непредъявление в том же процессе обусловит на будущее невозможность предъявления такого иска в качестве самостоятельного.

Предложение направлено на реализацию принципа правовой определенности в более актуальной ситуации (нежели в ситуации, охватываемой положением ч. 5 ст. 132 АПК РФ), когда опасность для процесса скрыта и может быть выявлена зачастую только при пересмотре состоявшегося решения.

Использование механизма обязательного встречного также позволит снять внутренние противоречия в упоминавшейся позиции ВАС РФ.

В связи с этим представляется целесообразным использование в российском арбитражном и гражданском процессах рассмотренной конструкции принудительного встречного иска в части установления последствий отказа ответчика от предъявления встречного иска в описанной выше ситуации, а именно под угрозой последующей невозможности его предъявления в качестве иска самостоятельного.

При использовании предлагаемой конструкции может возникнуть вопрос о том, откуда узнает ответчик об обязанности предъявить встречный иск под страхом последующей невозможности заявления его в качестве самостоятельного в другом процессе. Ответ на такой вопрос должен быть разрешен путем предлагаемых в работе изменений и дополнений в действующее процессуальное законодательство.

Непредъявление ответчиком в качестве встречного иска в указанном случае влечет за собой последующую невозможность обращения ответчика с самостоятельным иском. В случае предъявления ответчиком иска с нарушением установленного правила производство по делу должно быть прекращено применительно к правилу ст. 150 АПК РФ.

Указание на обязанность предъявления встречного иска в процессуальных законах предполагает ознакомление с ней лица, участвующего в деле (ответчика). Гарантией осведомленности ответчика об обязанности предъявить встречный иск и наличии негативных последствий его непредъявления должно являться разъяснение судом соответствующей обязанности ответчику в стадии досудебной подготовки.

Представляется целесообразным внесение следующих изменений и дополнений в гражданское процессуальное законодательство:

– внести изменения в ч. 1 ст. 132 «Предъявление встречного иска» АПК РФ:

«Ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе, а в случае, предусмотренном п. 2 ч. 3 настоящей статьи, обязан предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском»;

– дополнить ст. 132 АПК РФ ч. 5 и 6 следующего содержания:

«5. В случае непредъявления ответчиком встречного иска, предусмотренного п. 2 ч. 3 настоящей статьи, последующее обращение ответчика с самостоятельным иском по данному основанию не допускается.

6. В случае предъявления ответчиком иска с нарушением правила, установленного ч. 5 настоящей статьи, производство по делу подлежит прекращению применительно к положению п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ»;

– внести изменения в ч. 1 ст. 49 АПК РФ следующего содержания:

«Истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, вправе предъявить встречный иск, а в случаях, установленных настоящим Кодексом, обязан предъявить встречный иск»;

– внести изменения в ч. 1 ст. 137 «Предъявление встречного иска» ГПК РФ:

«Ответчик вправе до принятия судом решения, а в случае, предусмотренном п. 2 ч. 1 ст. 138 ГПК РФ, обязан предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском. Предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления иска»;

– дополнить ст. 137 ГПК РФ ч. 2 и 3 следующего содержания:

«2. В случае непредъявления ответчиком в качестве встречного иска, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 138 ГПК РФ, последующее обращение ответчика с самостоятельным иском по данному основанию не допускается.

3. В случае предъявления ответчиком иска с нарушением правила, установленного ч. 2 настоящей статьи, производство по делу подлежит прекращению применительно к положению п. 1 ч. 1 ст. 220 ГПК РФ»;

– внести изменения в ч. 1 ст. 39 ГПК РФ следующего содержания:

«Истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований либо отказаться от иска, ответчик вправе признать иск, стороны могут окончить дело мировым соглашением. Ответчик вправе предъявить встречный иск, а в случаях, установленных настоящим Кодексом, ответчик обязан предъявить встречный иск».

Автор понимает и признает, что идея использования американской конструкции принудительного встречного иска в гражданском и арбитражном процессе Российской Федерации является небесспорной.

В частности, можно предположить, что введение в российский процесс института принудительного встречного иска может быть подвергнуто сомнению вследствие противоречия двум основным положениям публичного порядка – принципу диспозитивности и недействительности отказа от своего права.

Вместе с тем автором предлагается использовать конструкцию принудительного встречного иска, непредъявление которого в определенных случаях лишает ответчика права на предъявление самостоятельного иска, путем установления в законе процессуальной обязанности поступить определенным образом.

Лишение ответчика права предъявления самостоятельного иска будет является следствием неисполнения процессуальной обязанности. В таком контексте возможно говорить об отсутствии нарушении принципа диспозитивности.

Принцип недействительности отказа от права рассматривается в доктрине, однако процессуальное законодательство устанавливает принцип недействительности права на обращения в суд, отказ от такого права является добровольным изъявлением лица.

Как говорилось ранее, лишение права на обращение в суд является не следствием добровольного, сознательного отказа лица от имеющегося процессуального права, а своеобразной процессуальной санкцией за нарушение обязанности предъявить иск в определенном случае [166].

2. Право явиться и быть выслушанным беспристрастным судом – важнейший элемент состязательной систем. Право лица быть извещенным о процессе – необходимый процессуальный стандарт. Конституционно-судебная практика реализации данного стандарта. Федеральные процессуальные источники как правовая база реализации рассматриваемого элемента состязательной системы. Функциональные обязанности суда и правила его поведения в процессе как гарантия прав лица быть выслушанным. Беспристрастность суда – необходимое качество (свойство) реализации права быть выслушанным. Механизм отвода суда в гражданском судопроизводстве США как инструмент, обеспечивающий независимость суда, объективное и беспристрастное исследование и оценку доказательств, непредвзятый анализ правовых доводов сторон. Целесообразность использования механизма процедуры отвода судьи в гражданском процессе США для гражданского судопроизводства Российской Федерации.

2. Ключевым элементом состязательной системы является право явиться и быть выслушанным беспристрастным судом.

В американском гражданском процессе положение о гарантии быть выслушанным уходит корнями к английской традиции, когда в Великой хартии вольностей было сформулировано правило о том, что никому не может быть отказано в доступе к правосудию [167].

Современная концепция доступа к правосудию в США основана на ранее отмеченной в монографии особенности состязательной системы гражданского судопроизводства в США – состязательном легализме.

Согласно американской правовой доктрине необходимым процессуальным стандартом, которому должен соответствовать любой затрагивающий имущественные права судебный процесс, является безусловное право стороны быть выслушанной и соответственно извещенной о процессе.

Именно нормам извещения о процессе (посредством уведомления стороны о начатом процессе) как самой важной, основополагающей гарантии права быть выслушанным уделяется большое внимание в положениях ФПГП, а также придается особая значимость в прецедентном праве.

Термин «извещение о процессе» многогранен и часто используется в значении, определяющем действия сторон по направлению ими друг другу состязательных документов. Например, лицо, оспаривающее конституционность статута США, обязано направить генеральному прокурору США копию иска, а также собственно уведомление о том, что поставлен вопрос о неконституционности федерального статута (Правило 5 (1) ФПГП); лицо, имеющее намерение обеспечить доказательства до возбуждения судебного процесса, обязано направить предполагаемому ответчику копию заявления об обеспечении доказательств с указанием места и времени рассмотрения заявления (Правило 27 ФПГП).

Извещение также используется в значении, определяющем действия суда и (или) судебного клерка по доведению до сторон процессуально значимых сведений либо информации (например, о возможности применения процессуальных санкций (Правило 11 (с) ФПГП), о признании членом класса или группы (для целей классового иска) по Правилу 23 ФПГП).

Судебными извещениями (court’s notices) доводятся приказы суда (orders), опосредующие итоговые процессуальные решения по делу (Правило 77 ФПГП).

Данный термин используется также для обозначения первоначального уведомления (извещения) судом ответчика о предъявленном в суд иске, в связи с чем юридическое значение первоначального извещения судом ответчика о процессе выполняет две функции: с одной стороны, ответчик извещается об иске, с другой стороны, о намерении суда рассматривать дело по существу.

Положения о судебных извещениях представлены в ФПГП очень подробно, в том числе в нормах о субъектах получения уведомления (о вручении извещений гражданам, юридическим лицам в пределах судебного округа или вне территории его, заграницей, о вручении извещений несовершеннолетним), о доказательствах вручения извещений и проч., о предмете и содержании извещений (о том, какие именно документы направляются ответчику), о способе, времени и субъектах вручения уведомления, о стандартной форме извещений. Негативным последствием неявки (без уважительной причины) в суд после получения извещения является возможность вынесения по делу заочного решения (Правило 55 ФПГП).

В отличие от схожих между собой положений российского арбитражного и гражданского процессов о последствиях рассмотрения дела без участия сторон или третьих лиц в виде безусловной отмены судебного акта ФПГП, как и Федеральные правила апелляционной процедуры (ФПАП), не содержат нормы, прямо предусматривающей, что суд апелляционной инстанции обязан отменить решение суда первой инстанции и направить дело на новое рассмотрение в случае, когда в ходе судебного разбирательства нарушается право стороны на извещение о процессе.

Вместе с тем нельзя и сказать, что ФПГП вовсе не регулируют последствия неуведомления сторон о процессе. Так, ответчик, который считает себя ошибочно вовлеченным в процесс, обязан ходатайствовать о прекращении производства по делу вследствие личной неподсудности суду согласно Правилу 12 (b) (2) ФПГП и/или недостаточности (неполноты) уведомления, как то указано в Правиле 12 (b) (5) ФПГП. Ответчик обязан заявить об этом при первой же возможности, в противном случае он утрачивает право на такой довод, однако, приводя такой довод, ответчик тем самым не считается признавшим юрисдикцию суда на разрешение спора с его участием (Правило 12 (h) (1) ФПГП).

Судебная практика, сложившаяся в связи с применением и толкованием Верховным Судом США положения об обязательности уведомления лица о процессе, в своей основе имеет норму Пятой и Четырнадцатой поправок к Конституции США, согласно которым заинтересованным лицам (сторонам судебного разбирательства) гарантируется право быть уведомленными судом о процессе, затрагивающем или могущем затронуть их права.

Данное положение принято называть положением о процедурном надлежащем процессе, упоминавшемся во втором параграфе первой главы.

«Элементарное и фундаментальное требование надлежащего процесса… это требование о надлежащем извещении, которое во всех случаях сообщит заинтересованным лицам об имеющем место судебном разбирательстве и обеспечит возможность предоставить свои возражения» [168].

Уведомление о процессе и возможность быть выслушанным «должны быть предоставлены в разумной форме (разумным способом), учитывающей достаточное время для получения уведомления» [169]. «Фундаментальное требование надлежащего процесса – это возможность быть услышанным. Это право быть услышанным не многого стоит, если лицо не извещено о наличии процесса и не имеет возможности выбора – являться в суд или получить заочное решение, признать требования или оспорить их…» [170]

Извещение о процессе посредством личного вручения заинтересованному лицу гарантирует действительную осведомленность лица о процессе, представляя, таким образом, «идеальную ситуацию, когда лицо узнает о возбужденном процессе» [171].

По делу Tulsa Professional v. Pope, 485 U.S. 478 (1988) [172], Armstrong v. Manzo, 380 U.S. 545 (1965) Верховным Судом США признано, что требование надлежащего процесса и Четырнадцатой поправки к Конституции США обязывают, чтобы уведомление лица было совершено по почте или иным образом, чтобы обеспечить действительное получение лицом такого уведомления, при этом имя и адрес получателя извещения должны быть четко видны на уведомлении, чтобы исключить ошибочное непринятие уведомления.

По делу Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970) [173] Верховным Судом США зафиксировано, что уведомление о процессе должно быть достаточным для того, чтобы получатель мог установить, что процесс рассмотрения гражданского дела возбужден (начат) и что конкретно необходимо сделать для предотвращения утраты имущественного интереса (представить отзыв, явиться в суд).

По упоминавшемуся делу McDonald v. Mabee, 243 U.S. 90 (1917) Верховным Судом США было установлено, что извещение о процессе посредством публикации в местной газете не является достаточным уведомлением для цели поставить в известность о процессе лицо, покинувшее штат, на территории которого дано объявление [174].

По делу Baldwin v. Hale, 68 U.S. (1 Wall.) 223, 233 (1863) указывалось, что «лица, чьи права могут быть затронуты, вправе быть выслушанными» [175], «требуется некая форма выслушивания лица, прежде чем он окончательно будет лишен имущественного интереса» (Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319) [176]. Следовательно, если вышестоящий суд установит, что права лица, участвующего в деле, были ущемлены в результате ненадлежащего уведомления о процессе (если это и не повлияло на принятие решения по существу спора), но впоследствии решение оспаривалось, аргумент о неуведомлении в процессе рассмотрения дела по существу является поводом к установлению нарушения надлежащего процесса [177].

Второй окружной апелляционный суд по делу Snider v. Melendes, 199 F3d 108–113 (2d Cir. 1999) указал, что «уведомление стороны в споре и предоставление ей возможности быть услышанной играет важную роль в установлении справедливости и надежности правопорядка. Это позволяет избежать риска того, что суд может пропустить правильные ответы, касающиеся взгляда суда на слабые стороны позиции истца» [178].

Соответственно, апелляционный суд пришел к выводу о том, что, отклоняя иск, суд первой инстанции допустил процессуальное нарушение, не предоставив истцу права быть выслушанным, что является «недопустимой практикой» и «само по себе является основанием к отмене решения».

Как видно из приведенного решения, судами защищается право истца быть выслушанным, а не только ответчика, что происходит на практике наиболее часто [179]. Однако федеральная практика содержит исключение, касающееся возможности отклонения судом иска (прекращения процесса), без уведомления о том истца и без предоставления ему возможности представить аргументы в свою защиту. Это исключение связано или обусловлено (как указывалось по ранее цитировавшемуся делу Gonzalez-Gonzalez v. United States, 257 F.3d 31, 36–37 (1st Cir.2001) «абсолютной ясностью в отсутствии у истца перспективы удовлетворения иска и того, что изменение иска ни к чему не приведет». Аналогичные по сути решения принимались по делам Curley v. Perry, 246 F.3d 1278, 1281–82 (10th Cir.2001), Razzoli v. Fed.Bureau of Prisons, 230 F3d 371, 377 (D.C. 2000), Clorox Co. V. Proctor & Gamble Commercial Co., 228 F3d 24, 32 (1ST Cir. 2000) [180].

Неоднократно оценивая вопрос о соблюдении гарантии быть извещенным о процессе, в наиболее общем виде Верховный Суд США сформулировал свою позицию по этому поводу в рассматриваемом выше деле Mathews v. Eldridge, указав, что «конституционное право быть выслушанным является основополагающим элементом обязанности государства соблюдать честную процедуру принятия решения, когда обсуждается вопрос о лишении частным лицом имущественного интереса. Целью требования о праве быть выслушанным является не только обеспечить гарантии заинтересованным лицам соблюдения правил игры… скорее, обезопасить их имущественный интерес от спорных посягательств».

Иными словами, положения о гарантиях быть вовлеченным или допущенным в процесс (посредством надлежащего о нем уведомления) фактически создают заинтересованным лицам предпосылки быть услышанными судом.

Только посредством предоставления участникам спора возможности во весь голос заявить о своей позиции обеспечивается достоинство индивидуума [181].

Таким образом, представляется, что действие рассматриваемого элемента состязательной системы гражданского судопроизводства США обусловливается положением об автономии частных прав, реализуемым в процессе в ходе состязания сторон как в ходе досудебной подготовки, так и наиболее явно при столкновении в процессе судебного разбирательства, где производится состязательная проверка доказательственного материала и правовых позиций сторон (суд выслушивает стороны, которые доносят до него свои позиции по вопросам факта и права).

Однако, чтобы указанные выше гарантии были действенными, процессуальным возможностям участников спора должны корреспондировать определенные функциональные обязанности суда и правила его поведения в процессе.

В частности, эти права участников процесса и соответствующие им обязанности и правила поведения суда вытекают из различных процессуальных источников – норм ФПГП/ФПАП/ФПД, а также вторичных процессуальных источников, в совокупности обеспечивающих беспристрастность суда – неотъемлемой составляющей рассматриваемого здесь второго элемента состязательной системы гражданского судопроизводства США.

Так, принятый в 1973 г. (с изменениями в 1999 г.) Кодекс поведения судей федеральных судов общей юрисдикции всех инстанций и специализированных федеральных судов [182] установил (в Каноне 3) обязанности судьи, связанные с отправлением правосудия, включая положения, фактически способствующие или обеспечивающие заинтересованному лицу возможность быть услышанным судом.

В частности, согласно Канону 3 А судья должен обеспечить всякому заинтересованному лицу или его адвокату полное право быть выслушанным в соответствии с законом.

Правила поведения судей судов штатов в целом аналогичны приведенным федеральным правилам, вместе с тем некоторые из названных положений разработаны более детально.

Таким образом, сами по себе правила или стандарты поведения судей содержат положения о гарантиях заинтересованным лицам быть вовлеченным или допущенным к участию в деле и соответственно создают предпосылки быть выслушанными и услышанными судом.

В американском процессе право быть выслушанным взаимосвязано с беспристрастностью суда, являющейся отличительным свойством отправления правосудия по гражданским делам, поскольку только беспристрастный суд может реализовать право сторон быть выслушанными и услышанными.

Именно поэтому беспристрастность суда совместно с указанным правом формирует второй элемент состязательной системы, именно поэтому процессуальная доктрина и судебная практика уделяют особое внимание вопросам беспристрастности и нейтралитета суда.

По мнению У. Бернама, все правовые системы стремятся к беспристрастному и наиболее полному (взвешенному) процессу рассмотрения дела и принятия решения. Сторонники состязательной системы считают, что эти цели лучше всего достигаются там, где лицо, принимающее решение (разрешающее спор), является нейтральным и пассивным; единственной обязанностью такого лица является разрешение спора по существу [183].