Конституционно-судебная аргументация: теория и методология

2.3. Микроструктура конституционно-судебной аргументации

Как давно было замечено в научной литературе, конституционным нормам – в особенности принципам – присуща слабая нормативность[184]. В массе своей они не содержат конкретных моделей поведения и уж тем более не указывают на обстоятельства, при наличии которых эти модели должны воплощаться в жизнь. Эта особенность конституционных принципов была ярко проиллюстрирована О. У. Холмсом-младшим в его ставшем крылатым выражении о том, что «общие положения не решают конкретных дел»[185] (англ.: general propositions do not decide concrete cases).

Причины слабой нормативности конституционных положений двояки. С одной стороны, это закономерное следствие сложности формулирования конституционных предписаний. Людям, готовящим текст конституции, трудно прийти к согласию по конкретным вещам, но, как правило, присутствует единодушие по более общим, абстрактным вопросам (в духе «За все хорошее против всего плохого»). Например, характеризуя конституционные положения в качестве «недотеоретизированных соглашений» (англ.: incompletely theorized agreements), оставляющих пространство для правотворческого маневра, К. Санстейн отмечает, что люди признают недопустимость убийства, но имеют разные взгляды относительно допустимости абортов; все выступают за расовое равенство, но не разделяют единого мнения по поводу позитивных мер по выравниванию неравенства (англ.: affirmative action)[186]. Как нетрудно заметить, расхождения возникают, как только намечается конфликт охраняемых ценностей. Соответственно, конституционно-судебная аргументация должна способствовать согласованию содержательно напряженных конституционных положений путем отстаивания мнения о содержании заложенного в них смысла, их применимости и о том, как они соотносятся между собой. В этом плане аргументы призваны «наполнять» предельно абстрактные нормативные утверждения конкретным юридическим содержанием[187].

С другой стороны, поскольку конституционные положения обозначают пространство должного в самом общем виде, они охватывают максимально широкий круг отношений. Плюсы такого подхода очевидны: конституционные нормы долговечны[188], отличаются гибкостью и могут быть адаптированы без утраты своего ценностного содержания под изменяющиеся жизненные реалии. Отвлеченный характер конституционных положений также позволяет добиваться оперативных изменений в действующем регулировании и реализовывать тем самым принцип отменяемости правовых предписаний (с разумностью отбрасывать старые правила и отдавать предпочтение более приемлемым с конституционной точки зрения вариантам регулирования в свете новых обстоятельств). Все эти особенности, присущие конституционным положениям, оказывают существенное влияние на структуру аргументации. Поэтому рассмотрим процесс формулирования вспомогательных тезисов, которые, в свою очередь, используются в качестве посылок для обоснования главного тезиса конституционно-судебной аргументации.

Прежде чем апеллировать к конституционным положениям, разумеется, необходимо продемонстрировать, что они применимы к рассматриваемой нормативно-фактической ситуации. Между тем их применимость может быть не совсем очевидной ввиду особой юридической техники, с помощью которой конструируются конституционные нормы (использование абстрактных понятий, емких и лапидарных формулировок, отсутствие детализации и т. д.). Поэтому аргументативные усилия призваны компенсировать структурный недостаток конституционных положений, выражающийся в отсутствии гипотезы и развернутых диспозиций.

Изыскивая конституционные положения, которые небезразличны для проверяемой нормы и опосредуемой ею типовой ситуации, нужно объяснить, почему спорная норма так или иначе перекликается с конституционными положениями. При этом отношения между конституционной нормой и спорным предписанием могут носить либо позитивный, либо негативный характер. О наличии позитивных связующих линий между ними, как правило, свидетельствуют такие слова-индикаторы, как «согласуется», «корреспондирует», «вытекает», следует», тогда как негативная связь, напротив, демонстрируется путем противопоставления, то есть обозначения содержательных несоответствий, расхождений, противоречий. Здесь аргументативные усилия сосредоточиваются на обосновании тезиса о том, что спорное нормативное предписание не просто не способствует, а, напротив, препятствует адекватной реализации конституционного положения.

Разумеется, обозначенные связи могут различаться по степени очевидности. Если наличие соответствующих связей обосновать не удается, то конституционные положения должны считаться индифферентными для рассматриваемого вопроса. Соответственно, можно выделить закономерность, согласно которой чем менее очевидна связь между нормативным эффектом, производимым спорными предписаниями, и релевантным конституционным положением, тем больше аргументативных усилий требуется приложить для обоснования его применимости, что непосредственно сказывается на структуре аргументации (происходит ее усложнение в части формулирования посылки, отражающей конституционные стандарты правового нормирования). Это можно отчетливо проследить на примере придания праву на неприкосновенность частной жизни (англ.: right to privacy) статуса конституционного в американском правопорядке[189]. Сначала право свободно приобретать средства контрацепции было признано только за женатыми парами[190] и только спустя семь лет – за отдельными индивидами[191]. При этом показательно, что распространение гарантии неприкосновенности частной жизни на холостых мужчин и незамужних женщин в части возможности свободного приобретения средств контрацепции осуществлялось не через непосредственную отсылку к соответствующему материальному конституционному праву, а через положение о равной защите (принцип равенства)[192]. Иными словами, если бы право на приобретение средств контрацепции не было признано за женатыми парами, то холостые мужчины и незамужние женщины не имели бы возможности апеллировать к конституционному принципу равенства.

Или, например, действие Четвертой поправки к Конституции США, гарантирующей защиту «личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов» и допускающей их осуществление только с разрешения суда, с 1928 года до 1967 года не распространялось на ситуации, когда правоохранительные органы фиксировали телефонные переговоры с помощью прослушивающих устройств, поскольку удаленный доступ к беседам и их запись в строгом смысле не являются обыском и не предполагают физического вторжения в обозначенные сферы жизни[193]. Однако в 1967 году Верховный суд США изменил свою позицию. Это стало возможным благодаря включению в рассуждения о конституционно должном посылки, согласно которой названная конституционная поправка призвана «защищать людей, а не места» и обеспечивать «разумные ожидания приватности»[194]. Благодаря этой же посылке в 2012 году Верховный суд США постановил, что негласная установка GPS-трекера на автомобиль подозреваемого с целью отслеживания его перемещений представляет собой обыск по смыслу Четвертой поправки, а потому также возможна только с разрешения суда[195]. Следовательно, с точки зрения структуры применимость конституционных положений обеспечивается за счет включения в рассуждения о конституционно должном утверждений, объясняющих необходимость распространения конституционных положений на конкретные нормативно-фактические ситуации.

Отечественная практика конституционного правосудия также богата на споры, которые возникают в связи с определением применимости конституционных положений. Встречаются даже примеры, когда Конституционный Суд России одним решением сужал гипотезу сразу четырех конституционных положений:

– принципа единого и равного гражданства независимо от оснований его приобретения и принципа недопустимости лишения лица гражданства, закрепленных в статье 6 (части 1 и 3) Конституции России, – из под их действия выведены случаи отмены «решения о приеме лица в российское гражданство, когда после его вынесения выявлен факт невыполнения этим лицом установленных законом условий приобретения гражданства»[196] (включая сообщение заведомо ложных сведений при подаче заявления), притом что к сообщению заведомо ложных сведений законодательно приравнено совершение преступлений террористической и экстремистской направленности – без необходимости установления наличия умысла, возникшего до момента подачи заявления о приеме в гражданство;

– части 1 статьи 54 Конституции России, согласно которой «закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет»;

– части 2 статьи 54 Конституции России, согласно которой «никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением».

Сужение действия приведенных конституционных положений стало возможным за счет обоснования тезиса о том, что отмена решения о приеме лица в гражданство России представляет собой не меру ответственности, а конституционно-восстановительную меру[197].

Говоря о применимости конституционных положений, будет уместно привести постановление Конституционного Суда России от 6 декабря 2018 года № 44-П[198]. В этом решении суд подтвердил, что полномочие Совета Федерации по утверждению изменения границ между субъектами России не распространяется на ситуации их установления[199]. Как видно, возобладало буквальное толкование конституционного положения, хотя в принципе мыслима аргументативная линия о подразумеваемом участии Совета Федерации в указанной процедуре.

В конституционно-судебной практике могут также возникать споры по поводу применимости конституционных положений на отдельных территориях. Так, например, в 2004 году перед Верховным судом США был поставлен вопрос о действии института habeas corpus, предусмотренного параграфом 9 статьи 1 Конституции США, за пределами государства. Жаловались иностранные граждане, заключенные под стражу американскими военными и чьи заявления о проверке законности такого заключения в процедуре habeas corpus игнорировались американскими судами со ссылкой на то, что военная база формально располагается вне территории США. Не соглашаясь с нижестоящими судами, Верховный суд США указал, что юридическое значение должен иметь фактический контроль над территорией, а не формальное ее включение в состав США. Поэтому при условии, что американские военные сохраняют полный контроль над военной базой, расположенной на арендованной территории иностранного государства, иностранные граждане вправе обращаться к соответствующей процедуре[200]. Хотя в приведенном деле такой вывод был сделан с опорой на прецедентную практику, спустя четыре года Верховный суд США все-таки расширил пространственные границы конституционного регулирования и признал за иностранцами, удерживаемыми американскими властями на подконтрольной территории за пределами США, конституционную привилегию habeas corpus[201].

Наконец, обоснование применимости конституционных положений может осуществляться в разрезе темпоральных оснований. Ярчайший пример – Определение Конституционного Суда России от 24 июня 2021 года № 1139-О, в котором оценивалась конституционность законоположения, приостановившего индексацию пенсий работающих пенсионеров. В связи с принятием в 2020 году конституционных поправок, гарантирующих среди прочего ежегодную индексацию пенсий (часть 6 статьи 75 Конституции России), гражданин посчитал, что Федеральный закон «О страховых пенсиях» должен быть приведен в соответствие с конституционными предписаниями. Конституционный Суд России указал, что реализация приведенной конституционной новеллы требует тщательного бюджетного планирования и учета «социально-экономических условий и финансовых возможностей государства на среднесрочный и долгосрочный период», что невозможно без «разумного переходного периода для проведения расчетов, аналитической оценки и подготовки соответствующих законодательных решений»[202]. Иными словами, был обоснован тезис о том, что конституционное предписание о ежегодной индексации пенсий начнет действовать спустя некоторое время. Примечательно, что, мотивируя свое решение снять жалобу гражданина с дальнейшего рассмотрения, Конституционный Суд России дополнительно указал, что все судебные акты, принятые по делу заявителя, состоялись до вступления в силу конституционных поправок[203].

После того как характер связей между конституционным положением и проверяемой нормой установлен, как правило, появляется некоторая определенность относительно юридической судьбы оспоренной нормы. Однако если критериев конституционности, содержащихся в применимой конституционной норме, недостаточно, то аргументационные усилия переключаются на выведение конкретных нормативных предписаний из конституционных положений. В связи с этим рассмотрим следующий возможный элемент в структуре аргументации, выстраиваемой на уровне конституционно должного.

Для решения вопроса о конституционности проверяемой нормы может быть достаточно обращения к имеющемуся конституционному положению. Как показывает практика, в один шаг разрешаются споры на основе конституционных норм, содержащих правила, из которых недопустимо делать исключения. К их числу можно отнести, например, конституционную гарантию о недопустимости задержания лица на срок более 48 часов без судебного решения[204] или конституционное положение об обязательности опубликования нормативных правовых актов, затрагивающих права и свободы человека и гражданина[205].

Однако подавляющее большинство конституционных положений не содержат развернутых критериев оценки правотворческих решений. Поэтому для целей конституционного нормоконтроля эти критерии должны быть выведены из конституционных норм. Характеризуя их в качестве производных норм, немецкий правовед Р. Алекси отмечает, что они действительны, «когда возможно представить корректное конституционное обоснование для их непосредственного выведения из имеющейся конституционной нормы»[206].

Хрестоматийным примером производной нормы конституционного значения, которую Конституционный Суд России активно применяет в своей практике, выступает требование правовой определенности. Конституционный Суд России последовательно исходит из того, что конституционный принцип равенства всех перед законом и судом, закрепленный в части 1 статьи 19 Конституции России, может быть реализован «лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями», а потому из названного принципа с необходимостью вытекает «общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы»[207].

Теперь попытаемся понять, каков механизм продуцирования производных норм конституционного значения. Анализ подобных норм позволяет заключить, что выводное знание о конституционно должном опирается на следующую формулу: в отсутствие выводимого нормативного утверждения невозможно полноценно реализовать отправное (первичное) конституционное положение. Соответственно, чем больше фактических ситуаций пропускаются через призму конституционных положений, тем более определенным становится их нормативное содержание. При этом, несмотря на производность, эти нормативные утверждения имеют статус конституционных, ибо носят императивный для законодателя характер.

Таким образом, аргументы используются в качестве своеобразных нормативно-строительных материалов, с помощью которых конструируется конституционно-правовое пространство и продуцируются релевантные нормативные смыслы. В этом плане рассуждения, выстраиваемые в пространстве конституционно должного, способствуют выведению из абстрактных конституционных положений конкретных предписаний. Неслучайно, по наблюдениям исследователей, любая норма может быть представлена в виде частного случая (конкретизации) более общего правила[208].

Действительно, то же правило, согласно которому «до судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов», конкретизирует конституционное право на свободу и личную неприкосновенность. Или, скажем, требование о необходимости официального опубликования нормативных актов содействует реализации принципа правовой определенности и поддержания доверия к закону и действиям государства. Однако важно понимать, что не любая конкретизация конституционного положения способствует его должной реализации. Представим, что в нашей Конституции изначально отсутствует положение о сроках задержания лица без судебного решения (часть 2 статьи 22 Конституции России). Тогда, например, очевидно, что увеличение срока административного задержания, скажем, до месяца, являясь, безусловно, конкретизацией более общей конституционной нормы, будет представлять угрозу праву на свободу и личную неприкосновенность. Поэтому при конструировании производных норм конституционного значения должно быть обеспечено прежде всего их сущностное соответствие конституционным нормам.

Как известно, поиск конституционно допустимого варианта регулирования может осуществляться в условиях конкуренции конституционных положений, что обусловливает потребность в нахождении должного баланса между ними[209]. В этом смысле аргументы призваны усиливать вес применимого конституционного положения и производных от него норм конституционного значения[210]. И поскольку конституционные положения, отдающие предпочтение расходящимся нормативным подходам, начинают конкурировать между собой, возникает необходимость в обеспечении рационального распределения ограниченных поведенческих ресурсов. Идея об ограниченности этих ресурсов основана на том, что в заданной типовой ситуации недопустимо требовать от субъектов права исключающих друг друга вариантов поведения. В свою очередь, это означает, что конституционные положения не меняют своего содержания: просто в силу ограниченности поведенческих ресурсов происходит отказ в пользу более весомого в конкретной ситуации конституционного положения.

Любопытно, что конкурировать между собой могут не только принципы, но и отдельные принципы и правила. Например, пятилетний срок полномочий Государственной Думы, закрепленный в части 1 статьи 96 Конституции России (самое что ни на есть конкретное правило), может быть сокращен федеральным законодателем в конституционно значимых целях при соблюдении требований, вытекающих в том числе из конституционных принципов народовластия, демократии, многопартийности, равенства и свободы деятельности общественных объединений. К этим требованиям, согласно позиции Конституционного Суда России, относятся исключительность мотивов, по которым принимается подобное решение, заблаговременность решения, незначительность сокращения сроков полномочий Государственной Думы текущего созыва и т. д.[211]