Manual de derecho procesal constitucional

MANUAL DE

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

MANUAL DE

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Palestra Editores

Lima — 2020

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Samuel B. Abad Yupanqui

Palestra Editores: primera edición, octubre 2019

Primera edición Digital, abril 2020

© Samuel B. Abad Yupanqui

© 2020: Palestra Editores S.A.C.

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Gabriela Zabarburú Gamarra

ISBN: 978-612-325-096-6

ISBN Digital: 978-612-325-117-8

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción

total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio,

electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o

almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento

por escrito de los titulares del Copyright.

A Violeta, mi esposa, por compartir 25 años de amor,

sueños y esperanzas

A María Isabel, mi madre, a quien siempre tengo presente

Contenido

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO - EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

I. Supremacía de la Constitución y control jurisdiccional

II. La teoría general del proceso y su influencia en el desarrollo del derecho procesal constitucional

III. Autonomía del derecho procesal constitucional

IV. Fuentes del derecho procesal constitucional

V. Procesos constitucionales

VI. Órganos jurisdiccionales encargados de resolver los procesos constitucionales y garantizar la supremacía constitucional

VII. Derecho procesal constitucional: debates y retos pendientes

CAPÍTULO SEGUNDO - ANTECEDENTES NACIONALES DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

I. Desarrollo histórico

II. Los procesos constitucionales en la carta de 1979

III. El impacto del golpe de Estado de 1992 en la vigencia de los procesos constitucionales

CAPÍTULO TERCERO - EL MODELO ADOPTADO POR LA CONSTITUCIÓN DE 1993: PODER JUDICIAL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

I. Los anteproyectos iniciales

II. El Tribunal Constitucional

III. El Poder Judicial

IV. Organismos que ejercen el control difuso

CAPÍTULO CUARTO - LOS PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993

I. Proceso de hábeas corpus

II. Proceso de amparo

III. Proceso de hábeas data

IV. Proceso de cumplimiento

CAPÍTULO QUINTO - LOS PROCESOS DE CONTROL DE NORMAS Y DE COMPETENCIAS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993

I. Proceso de inconstitucionalidad

II. Proceso de acción popular

III. Proceso competencial

CAPÍTULO SEXTO - EL FUNCIONAMIENTO DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES. LA NECESIDAD DE UN CAMBIO

I. Las dificultades para el adecuado funcionamiento de los procesos constitucionales en contextos no democráticos

II. Propuestas de reforma constitucional

III. Reformas legales. El Código Procesal Constitucional

IV. La indispensable reforma del sistema de justicia

BIBLIOGRAFÍA

RELACIÓN DE PRECEDENTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIÓN

Hace treinta años empecé a dictar clases en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica. Un curso electivo llamado “Garantías Constitucionales”. Estaba feliz, tenía 66 alumnos. Desde mi época de estudiante, me apasionaron los cursos de Derecho Constitucional, Derechos Humanos y esa nueva disciplina que algunos denominaban “Derecho Procesal Constitucional”. Tuve la suerte de tener excelentes profesores y una nutrida biblioteca y hemeroteca en la Católica. Entonces no había internet. La Universidad daba todas las facilidades para leer e investigar. Y había que aprovecharlas.

Fue pasando el tiempo y fui avanzando en lecturas y experiencia. La docencia, el trabajo en el sector público —inicialmente, en el Ministerio de Justicia y el Tribunal Nacional del Servicio Civil—, hasta que, por fin, llegó la oportunidad de estudiar fuera. Era 1990. El destino: el Centro de Estudios Constitucionales de España y la Universidad Autónoma de Madrid. Años inolvidables. En el Perú, teníamos un nuevo gobierno y, en Madrid, nadie entendía por qué Vargas Llosa había perdido las elecciones presidenciales.

Al poco tiempo, nuevamente, el país atravesaba una crisis. El golpe del 5 de abril de 1992 —lo viví desde Madrid— y la elaboración de una nueva Constitución (1993), ratificaban nuestra histórica debilidad institucional. Etapa difícil donde, al retornar a Lima, dictaba clases sin tener Constitución, viendo qué cambios se proponían y qué texto quedaba. Un ajustado resultado en el referéndum dio el “sí” a la Constitución, que sigue vigente con veinte reformas. El trabajo en la Comisión Andina de Juristas y, luego, en la Defensoría del Pueblo (1996-2007) me dieron una mirada distinta de lo que significa ser constitucionalista en el Perú. Además, poco a poco, fui asumiendo que no se podía enseñar “Garantías Constitucionales” sin conocer derecho procesal. Las clases en la Autónoma, con el profesor Fairén Guillén, no solo me deslumbraron, sino que explican mi interés por seguir aprendiendo derecho procesal.

La experiencia en el Estudio Echecopar, desde el 2008, me aportó el conocimiento “vivo” del litigio. Ver como se inicia un proceso constitucional, los avatares de los expedientes, conocer la “ruta del amparo” que no se agota en las normas ni en la teoría, ver el desempeño de jueces y abogados —su “verdadero rostro”—, me han permitido ratificar la necesidad de una reforma del sistema de justicia en el país.

Treinta años después de aquella primera clase en la Católica, el curso tiene otro nombre: “Derecho Procesal Constitucional”. Trata de lograr que los alumnos y alumnas cuenten con las herramientas básicas que les permitan conocer y entender un proceso constitucional en el Perú, y que los ayude a enfrentar los abusos del poder, garantizando una tutela judicial efectiva.

Entendemos que el Derecho Procesal Constitucional es una disciplina procesal —instrumental— que estudia los procesos constitucionales y los órganos jurisdiccionales encargados de resolverlos, es decir, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Ha adquirido especial relevancia, entre otros aspectos, por el impacto de la jurisprudencia constitucional, especialmente aquella del Tribunal Constitucional, en funciones desde junio de 1996, y la vigencia —hace quince años— del Código Procesal Constitucional. Además, actualmente, el Derecho Constitucional se ha transversalizado: suele decirse que “el Derecho se ha constitucionalizado y la Constitución se ha judicializado”.

En este contexto, aparece el presente Manual de Derecho Procesal Constitucional. Su antecedente es el libro “Derecho Procesal Constitucional” publicado hace quince años por Gaceta Jurídica. Este manual, sin embargo, es un nuevo texto, en extensión, contenido y enfoque. Busca introducir a sus lectores y lectoras en el conocimiento del Derecho Procesal Constitucional, sus aspectos téoricos clave, la manera cómo ha sido diseñado en el Perú, sus antecedentes, su actual funcionamiento, el debate sobre su reforma, y los retos pendientes.

El primer capítulo aborda los conceptos e instituciones básicas del Derecho Procesal Constitucional reconociendo su carácter instrumental. El segundo da cuenta de los antecedentes nacionales de los procesos constitucionales durante los siglos diecinueve y veinte hasta antes de la Constitución de 1993. El tercero desarrolla el diseño de los órganos jurisdiccionales que conocen los procesos constitucionales, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Los capítulos cuarto y quinto analizan los siete procesos constitucionales. Finalmente, el capítulo sexto evalúa las limitaciones que presenta el funcionamiento de los procesos constitucionales, las reformas propuestas y la necesidad de un cambio. Las normas son importantes más no suficientes; es indispensable una reforma del sistema de justicia que permita contar con jueces autónomos e independientes. Asimismo, que sancione a quienes actúen al margen de la ley.

Desde el plano personal, siempre estaré agradecido a quienes desde mi etapa universitaria me motivaron y apoyaron. A César Valega García, amigo, maestro, brillante abogado y forjador de vocaciones académicas. Hombre de carácter fuerte, con sólidos valores y principios. Nos dejó muchas lecciones. Asimismo, a Francisco Eguiguren Praeli, maestro y amigo, cuyas enseñanzas, cariño y ayuda han sido determinantes a lo largo de mi vida. Y a Domingo García Belaunde, por sus enseñanzas y amistad.

En España, a Manuel Aragón Reyes, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid, quien dirigió mi tesis doctoral, por su apoyo y aprecio. A Víctor Fairén Guillén, catedrático emérito de Derecho Procesal, de quien tuve la oportunidad de ser su alumno. Y a Pablo Pérez Tremps, brillante constitucionalista y querido amigo.

Finalmente, a la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, donde me formé, y que está cumpliendo cien años de intenso trabajo y producción. A la editorial Palestra, que ha auspiciado este proyecto editorial. Y sin duda, a mis alumnos y alumnas que a lo largo de treinta años en la Católica y diez en la Universidad del Pacífico, me permiten seguir aprendiendo.

El libro va dedicado a Violeta, mi esposa, “mi amor, mi cómplice y todo” (M. Benedetti), sin ella todo desafío sería imposible. Y a mi madre, María Isabel Yupanqui Paredes, con ella —aún recuerdo el momento— aprendí a leer.

Espero que este Manual ayude a las personas que lo lean a introducirse en los temas básicos del Derecho Procesal Constitucional. Necesitamos procesos eficaces que puedan defender los derechos fundamentales y los principios constitucionales frente a los abusos del poder, público o privado, garantizando una tutela judicial efectiva. Vivir en democracia así lo exige.

Lima, octubre de 2019

El autor

Capítulo primero

EL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL

El Derecho Procesal Constitucional es la disciplina que estudia los “procesos constitucionales” y los órganos jurisdiccionales encargados de resolverlos, es decir, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional o, dependiendo del modelo, ambos. Se trata de una disciplina procesal en sentido moderno, es decir, “instrumental”, cuya finalidad esencial es garantizar la vigencia de la Constitución y los derechos fundamentales. Esta última, como lo recuerda el profesor Manuel Aragón, “sólo tiene sentido cuando se la concibe como un instrumento de limitación y control del poder”1.

A veces se resta importancia al aporte del Derecho Procesal en el desarrollo de lo que, especialmente en países europeos, se denomina “Jurisdicción” o ”Justicia Constitucional”. Algunos cuestionan el supuesto formalismo o procedimentalismo que puede implicar una perspectiva de análisis de esta naturaleza. Se ha aludido a sus “rígidos esquemas”2. Se ha afirmado que existe una “sensibilidad” distinta de los procesalistas respecto a los constitucionalistas para analizar esta disciplina3. Estos y otros argumentos han pretendido poner en duda la naturaleza procesal o incluso la existencia misma del Derecho Procesal Constitucional. No estamos de acuerdo.

En nuestra opinión, no solo por razones prácticas —se aprecia, por ejemplo, cuando se asume la defensa en un proceso de amparo—, sino también por razones conceptuales, resulta indispensable un estrecho acercamiento entre el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional. Más aún, pues en la actualidad el carácter instrumental del Derecho Procesal conduce a que el proceso y el procedimiento deban diseñarse e interpretarse en función de los derechos y principios que pretende garantizar.

No se trata de trasladar automáticamente las categorías del proceso civil a los procesos constitucionales. Jamás. Es preciso diseñar procesos especiales que permitan una tutela judicial efectiva de los principios y derechos constitucionales. Estos procesos son objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional cuya misión es contribuir a la efectividad del control constitucional en el marco de un Estado constitucional y democrático de Derecho. No obstante, aun existen quienes desconocen, cuestionan o restan importancia al aporte del Derecho Procesal para el desarrollo de esta disciplina. Este último enfoque es insuficiente.

I. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y CONTROL JURISDICCIONAL

1. La Constitución. Del “juez boca de la ley” al “juez constitucional”

En la actualidad, no existe discusión respecto a que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico de un país, que debe contar con instrumentos procesales que garanticen su vigencia. Tal afirmación no siempre fue aceptada. Han existido momentos en el desarrollo del Estado de Derecho en los cuales no se ha contado con mecanismos jurisdiccionales que permitan salvaguardar el principio de supremacía constitucional y la tutela de los derechos fundamentales. Recuérdese al respecto que inicialmente se pensó que el Parlamento era el único órgano encargado de revisar las leyes inconstitucionales y las infracciones a la Constitución (control político), y que el Poder Judicial no era más que la “boca de la ley”, incapaz de disponer su inaplicación cuando ella contradecía lo dispuesto por el texto constitucional.

Fue, precisamente, el surgimiento de la “judicial review” (control difuso), en los Estados Unidos, que permitió reconocer que la Constitución es una norma jurídica suprema que debe ser aplicada por los jueces. Ello contribuyó a que el Poder Judicial se convierta en un verdadero poder capaz de controlar al legislativo, pues podía negarse a aplicar sus normas ante su manifiesta inconstitucionalidad. Al respecto, señala Eduardo García de Enterría, que “la técnica de atribuir a la Constitución el valor normativo superior, inmune a las leyes ordinarias y más bien determinante de la validez de éstas, (…), es la más importante creación, (…), del constitucionalismo norteamericano y su gran innovación frente a la tradición inglesa”4. Es decir, la Constitución ya no es solo una “norma política”; sino también una “norma jurídica” directamente aplicable por los jueces.

Recordemos. Cuando en 1803 la Corte Suprema norteamericana, presidida por John Marshall, expidió la famosa sentencia recaída en el caso “Marbury vs. Madison” disponiendo la inaplicación de una ley al caso concreto por inconstitucional, surgió —aunque con conocidos antecedentes— la “judicial review” o control difuso de constitucionalidad de las normas. Ella no se agota en la “mera aplicación judicial de la Constitución. Su evolución muestra que se trata de una técnica que puede servir a una variedad de fines, aunque manifiesta su más importante sustancia cuando se orienta a resolver el conflicto entre la protección del interés público y la garantía de la libertad individual”5. Este modelo tiene matices especiales por haber nacido en un ordenamiento donde rige el “stare decisis” propio del “common law”. Este último concibe al Derecho de una forma radicalmente distinta a los sistemas del “civil law”6.

A diferencia del caso norteamericano, en Europa —Francia, por ejemplo— la imagen del juez se encontraba sumamente devaluada. Basta recordar que para Montesquieu, en su clásica obra Del espíritu de las leyes (1735), los jueces eran el “instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes”7. Ello explica que la Ley de 1º de diciembre de 1790 haya creado el “référé legislative” mediante el cual el Cuerpo Legislativo debía intervenir para interpretar las leyes pues aquella era una facultad vedada a los jueces8.

La desconfianza hacia el Poder Judicial, se justificaba por la negativa experiencia judicial que caracterizó en Francia al antiguo régimen, y por una concepción de la ley entendida como expresión de la voluntad popular que solo podía ser interpretada por el Parlamento (principio de soberanía parlamentaria). Prueba de ello es la conocida afirmación de Robespierre para quien “En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley”9.

Esta percepción del juez ha cambiado sustancialmente. Hans Kelsen desarrolló un modelo de control constitucional distinto al norteamericano (“judicial review”) denominado austríaco, concentrado o europeo. Fue introducido en Europa Occidental y, posteriormente, en diversos países de América Latina y de Europa Oriental. La aparición de los Tribunales Constitucionales en las Constituciones checoslovaca, austríaca de 192010 y española de 1931, con los intervalos producto de la Segunda Guerra Mundial, y su relanzamiento luego de superar dicha etapa de conflicto, aportó las bases para el fortalecimiento de una democracia constitucional donde la potestad legislativa puede ser controlada por un órgano jurisdiccional especializado.

Pero el control normativo —difuso o concentrado, americano o europeo— no ha sido el único ámbito de control del poder. También lo ha sido la tutela de los derechos fundamentales frente a los actos, omisiones o amenazas de los poderes públicos y, en ciertos países, de los particulares. El surgimiento del hábeas corpus en Inglaterra hacia el siglo XIII, —con un punto importante de referencia en 1679 con el “Habeas Corpus Amendment Act” de 26 de mayo de 167911—, y el “juicio de amparo” mexicano —a nivel federal en el Acta de reformas de 1847 y en el plano local en la Constitución de Yucatán de 1841—, fueron momentos decisivos en estos esfuerzos.

De esta manera, progresivamente se ha ido avanzando de un Estado legal de Derecho a un Estado constitucional de Derecho12, donde —como ha sostenido Manuel Aragón— el control se convierte en un “elemento inseparable del concepto de Constitución”13 y en el cual los jueces cumplen un rol fundamental. Y es que en los actuales momentos los jueces aportan al desarrollo y creación jurisprudencial de los derechos, a la vigencia de la Constitución e, incluso, inciden en el diseño y ejecución de políticas públicas, por ejemplo, a través de las llamadas “sentencias estructurales”. Han dejado de ser la “boca de la ley” para convertirse en verdaderos jueces constitucionales14.

Sin embargo, como veremos, el Derecho Procesal o la teoría general del proceso estuvo ausente en el origen de los “modelos” de control de normas y de los intrumentos de tutela de los derechos fundamentales. Ni John Marshall ni Hans Kelsen, para citar a dos personajes “clave”, contaban con una sólida formación en Derecho Procesal, lo cual se entendía por el momento histórico en que se desarrollaron. Ello explica que el surgimiento del Derecho Procesal Constitucional comience mucho tiempo después.

2. Hacia una disciplina jurídica que estudia los procesos constitucionales

Un importante sector de juristas ha tratado de sistematizar el conjunto de instrumentos jurisdiccionales de defensa de la Constitución (hábeas corpus, amparo, inconstitucionalidad, conflictos de competencia, entre otros) para que sean objeto de estudio de una disciplina con características particulares. Ha contado con distintas denominaciones. Se alude, por ejemplo, a la Jurisdicción Constitucional, a la Justicia Constitucional, al Control Constitucional, o la Defensa de la Constitución, entre otras expresiones. Además, se ha llegado a discutir si forma parte del Derecho Procesal, del Derecho Constitucional o de ambos. Sin embargo, ninguna de tales denominaciones ha sido unánimemente aceptada ni ha estado exenta de críticas.

En los momentos actuales, se ha abierto paso con fuerza, especialmente en América Latina una disciplina jurídica autónoma, a la que se ha denominado Derecho Procesal Constitucional. Esto “no sucede en el continente europeo, donde han arraigado las expresiones justicia constitucional o jurisdicción constitucional”15 ni tampoco en el derecho anglosajón. Su objeto de estudio es el conjunto de procesos de tutela de la Constitución que constituyen verdaderos procesos constitucionales.

Esta forma de entender y sistematizar el Derecho tratando de ubicarlo en áreas (público y privado) y especialidades (civil, penal, procesal, etc.) es una manera de concebir el Derecho que caracteriza a nuestros países16. Es útil, didáctica y pedagógica. Sin embargo, no debe conducirnos a pensar que la ansiada sistematización y especialización pretende estudiar partes o “disciplinas jurídicas” aisladas que no se vinculan entre sí. Es decir, asumir que existe una autonomía absoluta entre ellas.

No se trata de “islas”. El Derecho Procesal Constitucional no lo es. Por ejemplo, cuando analizamos un proceso de amparo contra una norma autoaplicativa tributaria, el enfoque necesario para resolver el caso no puede circunscribirse a una evaluación única y exclusiva desde el Derecho Procesal Constitucional. También tendrán que examinarse otras áreas del Derecho para poder encontrar una solución razonable a la controversia. Ello no implica negar la autonomía de esta disciplina, solo que ella no es absoluta.

Tomando en cuenta lo anterior, consideramos que para el cabal desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, la teoría general del proceso es una indispensable compañía que debe contribuir a que la Constitución cuente con intrumentos procesales que garanticen una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos fundamentales y del principio de supremacía constitucional.

II. LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO Y SU INFLUENCIA EN EL DESARROLLO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. Del “procedimentalismo” al derecho procesal

El surgimiento del procesalismo científico ha permitido superar el método exegético o “procedimentalismo” y desarrollar la llamada teoría general del proceso que, en palabras de Alcalá-Zamora y Castillo, “tiene su punto de partida en la unidad del derecho procesal”. Por ella “ha de entenderse, lato sensu, el estudio y exposición de los conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas procesales, es decir, los componentes del tronco del que todas ellas arrancan”17. Se trata de avanzar en “la construcción de una doctrina general del derecho procesal” y “llegar en la unidad científica hasta allí a donde sea posible, sin forzar la esencia de los conceptos”18.

Desde esta perspectiva, puede afirmarse que las distintas disciplinas procesales —civil, penal, laboral, entre otras— tienen elementos comunes que pueden agruparse y ser de aplicación a todas ellas. No estamos, pues, ante materias divorciadas. Existe un tronco común que las une.

La presencia de elementos comunes, aceptada cuando hablamos del Derecho Procesal Civil y Penal, no ha sido tan desarrollada cuando nos referimos a los procesos constitucionales. Una explicación de la limitada o nula influencia del Derecho Procesal la brinda la simple constatación del momento en que tales instrumentos aparecen.

Así por ejemplo, el “juicio de amparo” nace en México en la Constitución del Estado de Yucatán —vigente desde el 16 de mayo de 1841—, a través de la intervención de Manuel Crescencio Rejón. A nivel federal se introduce en el Acta de Reformas de 1847, que se nutrió de las ideas de Mariano Otero, y se mantiene en la Constitución Federal de 1857 y en la vigente de 1917, que cuenta con diversas reformas19. Por su parte, la idea kelseniana de crear un Tribunal Constitucional, plasmada en Austria y Checoslovaquia en 1920, con competencia para expulsar del ordenamiento jurídico leyes inconstitucionales a través de la acción de inconstitucionalidad, careció de una clara influencia procesal.

Si solo nos detenemos en las fechas indicadas, podemos constatar que los instrumentos procesales antes mencionados —nacidos en contextos y momentos distintos—, surgieron en una época en la que el procesalismo científico aún no había surgido —el amparo mexicano aparece antes—, o cuando recién se estaba desarrollando —la acción de inconstitucionalidad y el Tribunal Constitucional— aunque aquel no tuvo una inflluencia decisiva para su introducción. Veamos.