Manual de derecho procesal constitucional

El Derecho Procesal se inicia en Alemania a fines del siglo XIX. Como recuerda Montero Aroca, en primer lugar, destaca la discusión en torno a la acción entre Bernhard Windscheid y Theodor Muther (1856 y 1857) que permitió sustentar su autonomía frente al derecho material. Y, en segundo lugar, el libro de Oscar Bulow publicado en 1868 sobre “La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales”20, donde se precisa que el proceso es una relación jurídica de derecho público. Aquel trató de “fundamentar la separación entre derecho material y proceso a partir de la existencia de requisitos propios de formación y desarrollo válido del proceso (los llamados presupuestos procesales)”21. Asimismo, “Bulow es acompañado por Adolf Wach en la formación del procesalismo en Alemania”, aquel publicó en 1885 un Manual de Derecho Procesal Civil que “consolidó los estudios del proceso hasta entonces producido y buscó desarrollar el derecho procesal civil a partir del concepto de relación jurídico procesal”22.

Alcalá-Zamora y Castillo distingue cuatro sectores de influencia para describir el desarrollo del procesalismo científico. En primer lugar, la escuela germánica con Wach como fundador, cuya “vida científica” fue de 1868 a 1926. Luego, el procesalismo italiano bajo la dirección de Giusseppe Chiovenda —que conocía muy bien el derecho procesal alemán23— cuando aborda en 1903 el tema de la acción en el sistema de los derechos, aunque con valiosos trabajos previos24. A su turno, el procesalismo español, pero solo a partir de la recepción de Chiovenda —luego de 1920— cuya doctrina impulsa la renovación en dicho país25. Y, finalmente, el derecho iberoamericano donde “el mejor procesalismo americano se encuentra en Sudamérica y más concretamente en Brasil, Uruguay y Argentina”26.

Anota Fix Zamudio que “no es una simple coincidencia que el florecimiento de los estudios procesales en Latinoamérica se produjera en los años cuarenta, en los cuales se advierte la influencia directa o indirecta de los tres grandes maestros europeos del exilio, que crearon auténticas escuelas científicas en nuestra región. Nos referimos a los ilustres procesalistas, el italiano Enrico Tullio Liebman, en Brasil, así como los españoles Niceto Alcalá-Zamora y Castillo en México y Santiago Sentís Melendo en Argentina”27.

En consecuencia, podemos afirmar que la influencia procesal en el surgimiento y desarrollo inicial de los procesos constitucionales en los países europeos y en América Latina o no existió o no fue determinante. Esto explica que las denominadas “garantías constitucionales” —expresión utilizada por la Constitución peruana de 1979 y reiterada por la Carta de 1993— o las llamadas “acciones de garantía” —denominación utilizada por la derogada Ley 23506, Ley de hábeas corpus y amparo (1982)— hayan nacido desnudas del conjunto de categorías e instituciones que ha desarrollado el procesalismo científico.

Tal afirmación se confirma cuando se examinan algunas denominaciones clásicas en los actuales procesos constitucionales que han eludido el empleo de las voces propias del derecho procesal. Así por ejemplo, la denominación mexicana “suspensión del acto” no es más que una medida cautelar; el “recurso de inconstitucionalidad” en España es el proceso de inconstitucionalidad; en el Perú, la “acción popular” es un proceso contencioso administrativo contra reglamentos ilegales o inconstitucionales con una amplia legitimación atribuida a cualquier persona, entre otras instituciones. Esto que puede explicarse por la época en que surgieron tales denominaciones, hoy debe incorporar los aportes del Derecho Procesal.

Ello no significa desconocer la influencia del Derecho Constitucional en el estudio de los procesos constitucionales. La autonomía del Derecho Procesal Constitucional respecto a la disciplina sustantiva o Derecho Constitucional no implica una separación absoluta. Su carácter instrumental, adelantamos, exige que los procesos deban diseñarse para garantizar el Derecho que pretenden tutelar. Como lo reconoce la moderna doctrina procesal “El Estado Constitucional no puede pretender que el proceso sea neutro en relación al derecho material”28. Y es que “no es posible describir al proceso como una relación jurídica procesal (…) tal relación jurídica procesal puede servir a cualquier estado y a cualquier fin”; por ello, se afirma que el proceso debe ser entendido como un instrumento “adecuado a los fines del Estado Constitucional”29.

2. Derecho procesal y derecho material: su indispensable relación en un Estado constitucional y democrático de derecho

En términos generales, explica Giovanni Priori, en las relaciones entre el derecho procesal y el derecho material se han presentado tres momentos distintos que van desde el “divorcio” hasta la “reconciliación”30.

Por un lado, la plena identificación entre derecho material y derecho procesal. En tal oportunidad, por ejemplo, se solía decir que “la acción era el derecho en movimiento”31; estamos ante una larga etapa “que va desde el Derecho romano hasta mediados del siglo XIX”32. Posteriormente, se habló de la autonomía absoluta o casi absoluta entre el derecho procesal y el material, que terminó equivocadamente divorciando a la disciplina procesal del derecho material. Esta autonomía “llevó al surgimiento de una disciplina jurídica autónoma e independiente: el Derecho Procesal”33. Sin embargo, se olvidó que cuando se habla de autonomía del proceso respecto del derecho material ello “no significa que él pueda ser neutro o indiferente a las distintas situaciones del derecho sustancial. Autonomía no es sinónimo de neutralidad”34.

Desde fines del siglo XX, se reconoce la función instrumental del proceso, que apuesta por una reconciliación entre el desarrollo de las instituciones procesales y los derechos materiales a fin de garantizar una tutela jurisdiccional efectiva. En palabras de Proto Pisani, “el proceso tiene una carácter instrumental respecto del derecho sustancial”35.

Esta última etapa ha permitido el “redescubrimiento de aquellos nexos entre proceso y derecho sustancial, que la demasiado aclamada autonomía de la acción y de la relación procesal había terminado por colocarlos en la sombra”36. Por ello, se afirma que el debate de este problema se ubica en el plano constitucional. “La solución del tormentoso problema de las relaciones entre derecho material y proceso y de los contornos de la tutela jurisdiccional solo puede ser bien encaminada si centramos el foco en una perspectiva de derecho constitucional, ya que ahí se sitúa el núcleo duro del derecho fundamental al otorgamiento de la jurisdicción, desde que el Estado reservó para sí el monopolio de prestarla”37. Estamos, pues, ante una evidente “constitucionalización del derecho procesal”38.

El carácter instrumental del Derecho Procesal nos permite entender el rol que cumple el Derecho Procesal Constitucional: se trata de un instrumento para garantizar la vigencia de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales. A nuestro juicio, es una especialidad al interior del Derecho Procesal, la misma que se distingue por su particularidad de tutelar principios y derechos constitucionales. En consecuencia, se requiere desarrollar procesos especiales —distintos a los civiles, penales o laborales— para cumplir con tales objetivos. Ése es, precisamente, el reto del Derecho Procesal Constitucional.

Además, al momento de interpretar las normas o integrar un vacío normativo, el juez deberá hacerlo vinculando la función del proceso a esa finalidad y a la necesidad de garantizar una tutela jurisdiccional efectiva. Por ello, afirma Marinoni que el juez tiene el deber de “configurar el procedimiento adecuado al caso concreto”39, pues los derechos y principios constitucionales no sólo vinculan al legislador sino también a los jueces. El juez tiene el deber de “interpretar la regla procesal o suplir cualquier eventual omisión legislativa para dar la máxima efectividad a la tutela jurisdiccional, comprendiendo las necesidades del caso concreto y considerando los valores constitucionales (…)”40.

3. ¿Acciones, juicios, garantías, recursos o “procesos constitucionales”?

Cuando tratamos de introducirnos en estos conceptos con frecuencia nos encontramos con el empleo de una terminología variable. Si acudimos a la experiencia mexicana, descubriremos que se le atribuye el carácter de “juicio” al amparo. En Argentina y Colombia, se prefiere la expresión “acción”, así por ejemplo, la acción de hábeas corpus o la acción de tutela. Mientras que en España se califica como “recurso” al amparo, al hábeas corpus y a la inconstitucionalidad.

En el Perú, tanto la Constitución de 1979 como la de 1993 han utilizado la voz acción (acción de hábeas corpus, acción de inconstitucionalidad, acción popular, etc.), agrupándolas dentro del título relativo a las “garantías constitucionales”. Posiblemente por ello la derogada Ley N° 23506 (1982), sobre hábeas corpus y amparo, introdujo la expresión “acciones de garantía”. Sin embargo, cabe preguntarnos, en realidad ¿estamos ante una acción, un juicio, un recurso o una garantía constitucional?, ¿se tratan, acaso, de conceptos similares?

Los tres primeros términos mencionados han merecido especial atención del derecho procesal y a partir de ahí deben examinarse.

La definición de “acción” ha ido variando conforme se han consolidado los estudios de derecho procesal. Así, se distinguen las doctrinas monistas que “confunden la acción con el derecho material o bien eliminan a éste”, de las dualistas las cuales “diferencian a la acción del derecho subjetivo material”41. Acogiendo esta última doctrina, podemos entender a la acción como el “derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto —en cuanto expresión esencial de este— que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto”42. De esta manera, anota Fix Zamudio, “solo por motivos dicácticos se habla de acción civil, penal, administrativa o constitucional”43. En efecto, “cuando en la actualidad se sigue hablando de acciones —en plural— es porque no se ha asumido toda la evolución que hemos resumido y porque se está todavía en el concepto romano o, por lo menos, en el del siglo XIX”44.

Los “recursos” constituyen “genéricamente hablando, medios de impugnación de los actos procesales”45. Conforme lo dispone el Código Procesal Civil, son medios impugnatorios que se interponen contra “una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el presunto vicio o error cometido” (artículo 356). De ahí que, por ejemplo, no resulte adecuada la denominación española “recurso de inconstitucionalidad”, pues aquel no cuestiona una resolución —un acto procesal— sino más bien impugna normas con rango de ley.

Finalmente, la expresión “juicio”, como ha señalado Alcalá Zamora, históricamente ha sido concebida como sinónimo de sentencia, aunque posteriormente se ha seguido un concepto más amplio que lo identifica con el término proceso46. En todo caso, dicha expresión “se refiere más bien al trabajo del Juez que pone fin al proceso, (...), enfatiza más la actividad intelectual (del magistrado) que el desarrollo de los actos”47.

Desde otra perspectiva, las constituciones peruanas de 1979 y 1993 han calificado al hábeas corpus, amparo, hábeas data, a la “acción de cumplimiento”, a la acción popular, a la acción de inconstitucionalidad y al conflicto de competencias como “garantías constitucionales”. En palabras de Manuel Aragón, las garantías son “los medios a través de los cuales se asegura el cumplimiento de la Constitución”48. Ferrajoli considera que las garantías son las “técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con la estipulación constitucional”49.

La precisión efectuada nos permite diferenciar las garantías de los derechos. No se trata de expresiones sinónimas como algunos ordenamientos jurídicos en su momento utilizaron. Una interesante clasificación de las garantías diseñadas para proteger derechos humanos, es la propuesta por Antonio Pérez Luño50. Distingue tres bloques: garantías normativas, jurisdiccionales e institucionales.

a) Las garantías normativas son aquellos dispositivos previstos por una Constitución, cuyo objeto es “asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales, evitar su modificación, así como velar por la integridad de su sentido y función”51. Comprende el reconocimiento normativo de derechos constitucionales y su fuerza vinculante frente a los poderes públicos y particulares, la rigidez del procedimiento de reforma constitucional que impide su fácil modificación, la reserva de ley según la cual corresponde al legislador desarrollar su contenido y no al Poder Ejecutivo, así como la cláusula que existe en algunos textos constitucionales que exige respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales52.

b) Las garantías jurisdiccionales son los procesos destinados a la protección de los derechos humanos ya sea ante el Poder Judicial o un Tribunal Constitucional. Héctor Fix Zamudio ha propuesto una clasificación que distingue los remedios procesales indirectos (su finalidad es proteger derechos ordinarios pero que en ocasiones podrían tutelar derechos humanos, v.g. el proceso ordinario o de conocimiento); los instrumentos complementarios (sancionan la violación de los derechos cuando ésta ha sido consumada, vg. el juicio político a los altos funcionarios53); y los instrumentos procesales específicos (cuya finalidad es proteger los derechos humanos en forma inmediata y directa, v.g. el hábeas corpus y el amparo, tutela o recurso de protección)54.

c) Las garantías institucionales, que pueden ser genéricas o específicas55. Entre las primeras, destaca el control parlamentario para verificar que los actos del Poder Ejecutivo sean respetuosos de los derechos reconocidos por la Constitución. Entre las segundas, se menciona al Ombudsman, Defensoría del Pueblo o Procuraduría de Derechos Humanos, cuyo objetivo es velar por la defensa y promoción de los derechos humanos frente a los poderes públicos.

Si examinamos al hábeas corpus, al amparo, al hábeas data, a la acción de cumplimiento, a la acción popular, a la acción de inconstitucionalidad y al proceso competencial a la luz de tales categorías conceptuales, podemos afirmar que, de ser calificados como acciones, recursos o garantías constitucionales, estaríamos aplicando una terminología y un enfoque inadecuados. No existe “una multiplicidad de acciones”56. Tampoco se trata de recursos pues éstos se restringen a la fase impugnativa del proceso57.

Además, nos parece inapropiada la expresión “garantía”, pues no da cuenta de su naturaleza procesal. Por ello, no estamos de acuerdo cuando las constituciones de 1979 y de 1993 optaron por denominarlas “acciones” o ”garantías” y, menos cuando la derogada Ley N° 23506 se refería a “acciones de garantía”. Preferimos calificarlos como “procesos constitucionales”. Se trata de instrumentos jurisdiccionales a través de los cuales un órgano jurisdiccional (Poder Judicial o Tribunal Constitucional) resuelve un conflicto de naturaleza constitucional de manera firme y definitiva. Así, por ejemplo, lo hace el Código Procesal Constitucional peruano, vigente desde diciembre del 2004, y lo viene haciendo el Tribunal Constitucional.

4. ¿Justicia o Jurisdicción Constitucional?

Resulta frecuente que distintos autores y textos constitucionales utilicen las expresiones justicia o jurisdicción constitucional para referirse a la disciplina que estudia los procesos constitucionales58. El propio Kelsen, en su famoso ensayo sobre “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, empleaba ambas expresiones sin establecer mayores diferencias59.

Incluso, la doctrina ha distinguido tipos de “Jurisdicción Constitucional” para diferenciar los diversos actos objeto de control. Así, se habla de la llamada jurisdicción constitucional de la libertad, la cual estaría destinada a tutelar los derechos fundamentales60, y la jurisdicción constitucional orgánica que aborda el control de los actos normativos. A nivel internacional, podemos referirnos también a la jurisdicción supranacional. Por su parte, Néstor Sagüés distingue la jurisdicción constitucional “material” de la “órganica” en función que el conflicto constitucional sea o no resuelto por un Tribunal Constitucional, postulando que ella se defina no por el órgano —doctrina orgánica— “sino por la materia sobre la cual versa”61.

Desde una perspectiva procesal resulta inapropiado referirse a la jurisdicción constitucional. Las expresiones coloquiales de jurisdicción civil, penal, laboral y constitucional no toman en cuenta que la jurisdicción es única y que, por tanto, no puede dividirse en varios compartimentos. Como afirma Montero Aroca “no existen, pues, varias jurisdicciones, sino varias manifestaciones de una única jurisdicción”62. En consecuencia, el principio de unidad de la función jurisdiccional impide hablar de una “jurisdicción constitucional” en sentido técnico. De ahí que preferimos desestimar tal expresión para denominar a esta disciplina y, en todo caso, cuando se utilice sería bueno considerar estas precisiones conceptuales.

Tampoco nos parece adecuado hablar de “Justicia Constitucional” para referirnos a esta disciplina. Inicialmente, Fix Zamudio prefirió dicha expresión por dos razones, una filosófica y otra jurídica63. En primer lugar, sostenía que el empleo de tal denominación pretendía “subrayar el carácter preponderantemente axiológico que persiguen los instrumentos que se han establecido, para lograr la efectividad de las normas fundamentales, ya que dichas normas contienen no sólo las bases de organización y funcionamiento de los organismos del poder, sino también y de manera esencial, los principios valorativos supremos, conforme a los cuales debe conformarse todo el ordenamiento jurídico”. Y, en segundo lugar, pues jurídicamente las expresiones control y defensa de la Constitución resultaban “demasiado amplias” y la de jurisdicción constitucional “demasiado limitada”64.

Zagrebelsky considera que “la justicia constitucional es una rama especial de la función jurisdiccional del ordenamiento del Estado, junto a la justicia civil, penal y administrativa. (…) referida a controversias de tres tipos, pudiendo versar sobre actos jurídicos, relaciones de derecho constitucional y comportamientos portadores de amenazas para la constitución”65. Y Romboli estima que tiene “un contenido más amplio que comprende también el rol ejercitado por los jueces comunes en el ámbito de sus juicios y, especialmente, la teoría y la noción de Constitución, y la ubicación del juez constitucional en el ámbito de la forma de Gobierno”66. En estas definiciones, se aprecia la ausencia de un enfoque procesal. Los aspectos materiales antes mencionados —por ejemplo, “la teoría y la noción de Constitución” a que alude Romboli— deben ser examinados por el Derecho Constitucional.

A nuestro juicio, resulta técnicamente más apropiado referirse al Derecho Procesal Constitucional. Así por ejemplo, no imaginamos sustituir las expresiones Derecho Procesal Civil o Derecho Procesal Penal por las de justicia civil o justicia penal67. De ahí que en la actualidad un sector importante de la doctrina, especialmente en América Latina, prefiera “el nombre derecho procesal constitucional, con el objeto de sustituir la que se ha utilizado hasta ahora de justicia o jurisdicción constitucional”68.

III. AUTONOMÍA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. Presupuestos y surgimiento del Derecho Procesal Constitucional

Existen dos presupuestos indispensables que han permitido el nacimiento del Derecho Procesal Constitucional. En primer lugar, el surgimiento del principio de supremacía constitucional y la concepción de la Constitución como una norma jurídica directamente aplicable por los jueces. En palabras de Prieto Sanchís “el poder debe estar limitado” y “esa limitación ha de ser una tarea judicial”69. Y, en segundo lugar, el desarrollo de la teoría general del proceso y su actual carácter instrumental.

En la actualidad, se ha llegado a afirmar que “donde no hay un derecho procesal constitucional, la misma constitución cesa de ser un documento jurídico para retroceder a ser un mero documento cultural-político”70.

No resulta extraño que se atribuya a un procesalista, que además fue uno de los impulsores de la teoría general del proceso, el empleo de las expresiones procesos constitucionales y Derecho Procesal Constitucional. Fue Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, hijo del primer presidente de la Segunda República Española Niceto Alcalá- Zamora y Torres, quien —por lo menos en lengua hispana— utilizó por vez primera estos términos71. Él vivió en el exilio debido a la guerra civil española. En sus “Ensayos de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional” incluyó un artículo —publicado en Madrid en 1933— donde se refería a “las partes en el proceso constitucional”72 y otro —publicado en 1938— que aludía a la “legislación procesal constitucional”73.

Posteriormente, en su clásico libro Proceso, autocomposición y autodefensa, se refiere al “surgimiento de un proceso constitucional” y considera a Kelsen como “fundador de esta rama procesal”74, aunque este último, como señala García Belaunde, “carecía de formación procesal”75.

En Italia quien primero estableció “las bases” del Derecho Procesal Constitucional fue, a decir de Fix Zamudio, el destacado procesalista Piero Calamandrei. Afirma que la publicación del libro “La ilegitimidad constitucional de la ley en el proceso civil”, en 1949, “traslada a Italia la primacía de los estudios del Derecho Procesal Constitucional”76. Recordemos que Calamandrei integró la denominada “Comisión de los 75, encargada de elaborar el proyecto de la Constitución”77 de 1948. Y que cuando ella entró en vigencia cuestionaba la demora —cinco años— en aprobar la ley que regulaba las funciones de la Corte Constitucional, debido a una mayoría del Congreso que consideraba que su “puesta en funcionamiento (…) habría sido un incómodo obstáculo para el ejercicio del enorme poder que le daba el número”78.

El aporte de Kelsen al diseño de los procesos constitucionales y a la creación de un Tribunal Constitucional, fue la base que permitió el paulatino nacimiento de esta disciplina, que posteriormente con la influencia del procesalismo científico adquiere el nombre de Derecho Procesal Constitucional.

En América Latina, la labor de Héctor Fix Zamudio ha sido notable desde sus momentos iniciales cuando elaboró su tesis para obtener el grado de licenciado en Derecho sobre “La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana: ensayo de una estructuración procesal del amparo” (1955). El referido trabajo fue dirigido por el procesalista José Castillo Larrañaga y luego por “quien se convertiría en su maestro Niceto Alcalá-Zamora y Castillo”79. Es decir, por un destacado procesalista español que había acuñado las expresiones procesos constitucionales y Derecho Procesal Constitucional.

En definitiva, al origen y desarrollo del Derecho Procesal Constitucional han aportado distintos especialistas con mayor o menor intensidad. No creemos que pueda hablarse de un “padre” de esta disciplina. Y es que, como bien anota Prieto Sanchís, “Las instituciones no nacen a la historia de una forma acabada y perfecta, sino que son el fruto de aportaciones plurales y a veces imprecisas en las que solo de una manera muy difuminada es posible vislumbrar el resultado final”80.

La búsqueda de la autonomía y singularidad de esta disciplina se explica, además, por la forma de concebir el Derecho que caracteriza al pensamiento jurídico de nuestro entorno. Es decir, la búsqueda de sistematización y especialidad para “organizar” una determinada área del Derecho y facilitar su comprensión y aplicación. Ello, como ya hemos señalado, no significa que los procesos constitucionales deban ser exclusivamente examinados desde un “enfoque procesal constitucional”. Al momento de analizar o resolver este tipo de controversias, se requiere contar con una visión de mayor amplitud.

2. Naturaleza procesal. Su carácter instrumental

Partiendo de reconocer la unidad del Derecho Procesal, podemos afirmar que el Derecho Procesal Constitucional es un derecho procesal particular —“su esencia es netamente procesal”81, instrumental —respecto al derecho material— y forma parte del Derecho Público.