Экономика и право. Курс лекций для экономической безопасности

В своей статье, посвящённой конституционным проблемам российской трансформации, В. А. Мау подчёркивает: «Формирование нового конституционного поля является самостоятельным фактором реформирования экономики и стабилизации политических процессов». Он показывает, как нечёткость конституционных норм в 1990-е годы болезненно отражалась на экономической сфере, приводя к конфликтам между ветвями власти и создавая неопределённость для бизнеса.

3.1.5. Критика и ограничения концепции максимизации полезности

Концепция максимизации полезности и эффективности распределения ресурсов не является бесспорной. Как отмечает Холман, одним из главных недостатков экономического анализа права является «отсутствие критериев социальной эффективности». Действительно, критерий Парето слишком слаб (он не позволяет сравнивать большинство реальных альтернатив), а критерий Калдор-Хикса — слишком силён и нормативно нагружен.

Кроме того, существуют блага, которые принципиально не имеют рыночной оценки — человеческая жизнь, здоровье, достоинство, красота природы. Попытки приписать им денежный эквивалент вызывают этическое отторжение. Познер отвечает на это: мы всё равно неявно оцениваем эти блага, когда принимаем решения о финансировании здравоохранения или безопасности дорожного движения. Лучше делать это явно и рационально, чем скрывать оценки под видом моральных деклараций.

Егор Тимурович Гайдар, будучи не только практиком реформ, но и глубоким теоретиком, в своих работах предупреждал об опасности абсолютизации экономических критериев. Он указывал на то, что рыночная оценка зависит от исходного распределения доходов: готовность платить богатого выше, чем готовность платить бедного, даже если бедный ценит благо сильнее (в субъективном смысле). В своей книге «Гибель империи» Гайдар убедительно показывает, как игнорирование институциональных ограничений и абсолютизация рыночных критериев вели к провалам экономической политики.

Гайдар также подчёркивал, что зависимость от цен на энергоносители создаёт особые риски для экономики, и что диверсификация экономики требует не просто денег, а качественных институтов: «Если вы хотите, чтобы ваши инвесторы вкладывали деньги в высокотехнологичные отрасли, тогда создайте минимально необходимые предпосылки для этого». Среди этих предпосылок он называл: реальные гарантии прав собственности, независимую систему судов, не слишком коррумпированный государственный аппарат, прозрачность процедур принятия государственных решений, свободу слова и реальное разделение властей.

3.2. БАЗОВЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ: РАЦИОНАЛЬНОСТЬ ИНДИВИДА, РЕАКЦИЯ НА СТИМУЛЫ, МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЙ ИНДИВИДУАЛИЗМ

3.2.1. Предпосылка о рациональности (модель homo economicus)

Понятие рациональности. В экономической теории рациональность понимается инструментально. Это не означает, что человек всегда прав, всегда знает все факты или всегда поступает морально. Рациональность означает лишь одно: индивид имеет устойчивые предпочтения и выбирает средства для их достижения, сообразуясь с доступной информацией и существующими ограничениями.

Как отмечает К. Матис, «экономический человек — это эвристическая фикция», полезное упрощение, которое позволяет строить прогнозы. Экономисты не утверждают, что люди — ходячие калькуляторы, просчитывающие каждое действие. Они утверждают другое: в среднем, в массе, при прочих равных поведение людей подчиняется логике рационального выбора. Если цена на товар растёт, спрос на него падает — эту закономерность мы наблюдаем независимо от того, осознают ли покупатели свою «рациональность».

Как подчёркивает Холман, чикагский подход (школа, к которой принадлежат Беккер и Познер) «основан на допущениях о рациональном экономическом поведении и стабильных предпочтениях». Именно эти допущения позволяют строить формальные модели и делать прогнозы.

Рациональность в правовом контексте. Применительно к праву это означает следующее. Субъекты права (граждане, предприниматели, чиновники) воспринимают правовые нормы как условия своей деятельности. Они соотносят выгоды от соблюдения нормы с издержками, выгоды от её нарушения — с риском наказания. На основе этого соотношения они принимают решения.

Модель рационального преступника Беккера (о которой мы говорили в лекции 2) — классический пример применения этой предпосылки. Как отмечает Матис, «модель оптимального наказания базируется на представлении о рациональном преступнике, который соизмеряет ожидаемую выгоду от преступления с ожидаемыми издержками (вероятность быть пойманным, умноженная на суровость наказания)».

Аганбегян А. Г. в своих работах по управлению социалистической экономикой, а затем по проблемам перехода к рынку, постоянно подчёркивал: невозможно изменить поведение людей, не меняя систему стимулов, в которой они действуют. Призывы и лозунги не работают, если они противоречат рациональному расчёту хозяйствующего субъекта. Это, по сути, и есть применение предпосылки о рациональности к анализу экономического поведения.

Ограничения рациональности. Важно понимать, что экономисты говорят об ограниченной рациональности (bounded rationality) — термин, введённый Гербертом Саймоном, лауреатом Нобелевской премии. Люди не обладают полной информацией и не могут обработать всю доступную информацию. Они действуют в условиях неопределённости и часто пользуются эвристиками (приблизительными правилами). Однако даже в этом приблизительном, эвристическом поведении прослеживается логика — стремление достичь цели с минимальными затратами усилий.

3.2.2. Предпосылка о реакции на стимулы

Стимул как изменение относительных цен. Вторая предпосылка логически вытекает из первой. Если люди рациональны, то изменение внешних условий меняет их поведение. Экономисты говорят об изменении относительных цен. Любое правовое регулирование можно представить как изменение цен на определённые виды деятельности.

Рассмотрим несколько примеров.

Пример 1: Ужесточение наказания за контрабанду. Относительная цена контрабанды повышается (возрастает риск потерять свободу и товар). Рациональный контрабандист либо уходит в легальный бизнес, либо требует бóльшую компенсацию за риск, что снижает объём контрабанды.

Пример 2: Введение налоговых льгот для малого бизнеса. Относительная цена ведения малого бизнеса снижается (меньше налогов). Рациональные предприниматели активнее регистрируют малые предприятия, инвестируют в них.

Пример 3: Упрощение процедуры регистрации прав собственности. Относительная цена оформления прав снижается (меньше времени и денег на бюрократию). Рациональные граждане активнее регистрируют права, что снижает количество споров и повышает оборачиваемость недвижимости.

Гайдар Е. Т. в своих мемуарах и аналитических работах неоднократно подчёркивал: ключевая ошибка советской системы заключалась в игнорировании реакции людей на стимулы. Плановые органы предписывали, что и сколько производить, но не учитывали, что директора заводов и колхозов реагируют на эти предписания, минимизируя свой риск и максимизируя личные выгоды (часто в ущерб общественным). Переход к рынку был, по сути, переходом от системы административных команд к системе ценовых сигналов, где стимулы работают на эффективность, а не против неё.

В своей знаменитой лекции «Смуты и институты» Гайдар проводит чёткую связь между реакцией на стимулы и качеством институтов: «Динамичный экономический рост диверсифицированных экономик в мире начался где-то на рубеже XVIII—XIX веков… Ему предшествовали тысячелетия экономической стагнации… Это было в те времена, когда власть и собственность были слиты. Условно говоря, ты что-нибудь придумал новое, использовал это нововведение, а у тебя это пришли и отобрали — просто потому, что они сильнее. А если так, зачем что-то придумывать?».

Гайдар подчёркивает, что картина начала меняться только тогда, когда сложилась ситуация, которую Дуглас Норт назвал «связанные руки власти». Когда стало ясно, что если обладатели собственности что-то сделают, то их собственность будет принадлежать им. Когда власть отвечает за внешнюю безопасность, правопорядок, правосудие, социальную защиту, а собственники — за рост благосостояния и эффективность своих предприятий. «Именно с этого времени и происходит ускорение темпов роста душевого валового внутреннего продукта в десятки раз по сравнению со всем, что происходило на протяжении предшествующих тысячелетий».

В. А. Мау развивает эту мысль применительно к институциональным преобразованиям. Он показывает, что успех или неудача реформ определяются тем, насколько новые правовые институты создают правильные стимулы для экономических агентов. Если закон написан хорошо, но создаёт стимулы для его обхода, он не будет работать. Если закон создаёт стимулы для производительной деятельности, он будет эффективен даже при несовершенной правоприменительной системе.

В дискуссии о факторах экономического роста, развернувшейся в России на рубеже веков, В. А. Мау занял позицию, синтезирующую разные подходы. Он выразил полное согласие с базовыми положениями обеих сторон (сторонников приоритета экономической свободы и сторонников приоритета институтов) при несогласии с выводами и рекомендациями для практики. Он упрекал обоих авторов в некоторой одномерности, обусловленной претензией каждого на «всемирно-историческое открытие».

Основное возражение В. А. Мау в адрес концепции прямой связи между экономической свободой и экономическим ростом состояло в том, что корреляция, наблюдаемая между этими параметрами, статична и совершенно не отражает причинно-следственной связи. «С равным на то основанием можно утверждать, что это экономический рост влечёт за собой расширение экономической свободы. Поэтому более правильно утверждать, что „рост и свобода идут рука об руку, подталкивая друг друга вперёд“».

3.2.3. Предпосылка о методологическом индивидуализме

Суть принципа. Третья предпосылка — методологический индивидуализм — означает, что все социальные явления объясняются через поведение индивидов. Коллективы, организации, государства, классы не обладают собственной волей и интересами, отличными от интересов составляющих их людей. Говоря «государство решило», мы должны отдавать себе отчёт, что это метафора: реально решения принимают конкретные чиновники, министры, депутаты, руководствующиеся своими представлениями, интересами и стимулами.

Как отмечает К. Матис, в экономической парадигме «методологический индивидуализм» является одним из фундаментальных элементов. Именно он отличает экономический подход от холизма, который объясняет социальные явления через свойства целого, не сводимые к свойствам частей.

Применение к праву. Для правоведения этот принцип имеет революционное значение. Традиционная юриспруденция часто мыслит категориями «государственной воли», «интересов общества», «целей законодателя». Экономический анализ права требует спуститься на уровень индивидов. Что выигрывает конкретный судья, вынося то или иное решение? Какие стимулы у чиновника, применяющего норму? Почему предприниматель выбирает именно эту форму ухода от налога?

Холман подчёркивает, что австрийская школа критикует чикагский подход «с позиций методологического субъективизма». Для австрийской школы важно не просто допущение рациональности, а понимание того, что знание рассредоточено, субъективно и не может быть собрано в одном центре. Эта критика важна для понимания границ применения формальных моделей в правовом анализе.

Гайдар Е. Т. в работе «Гибель империи» показывает, как игнорирование этого принципа привело к краху советской системы. Руководство страны принимало решения, исходя из абстрактных представлений об «интересах общества», но не учитывало, как на эти решения отреагируют директора заводов, колхозники, партийные функционеры на местах. Реакция была разрушительной для системы.

Более того, Гайдар последовательно проводит мысль о том, что разрыв между властью и собственностью — это ключевая предпосылка долгосрочного устойчивого экономического роста. В своей книге «Государство и эволюция» и в лекции «Смуты и институты» он убедительно показывает, что институциональная среда, в которой чиновники и предприниматели имеют разные, но взаимосогласованные стимулы, является необходимым условием для инноваций и роста.

Критика и пояснения. Важно не смешивать методологический индивидуализм с этическим индивидуализмом. Экономист не утверждает, что индивиды должны думать только о себе. Он утверждает лишь, что для объяснения социальных явлений мы должны исходить из действий конкретных людей, а не из абстрактных сущностей.

Более того, методологический индивидуализм не означает отрицания существования социальных институтов. Напротив, институты понимаются как результат взаимодействия индивидов, преследующих свои интересы, но действующих в определённых институциональных рамках. Как подчёркивает К. Матис, «институты имеют значение» — этот тезис, сформулированный Дугласом Нортом, разделяется и чикагской, и австрийской школами, хотя они по-разному его интерпретируют.

3.3. РАЗЛИЧИЕ МЕТОДОЛОГИЙ: ДЕДУКТИВНО-НОРМАТИВНЫЙ МЕТОД ЮРИСПРУДЕНЦИИ vs ПОЗИТИВНО-ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ

3.3.1. Дедуктивно-нормативный метод юриспруденции

Традиционная юридическая методология сложилась ещё в Древнем Риме и получила развитие в средневековых университетах. Её основные черты можно охарактеризовать следующим образом.

1. Нормативность как исходный пункт. Юрист всегда начинает с вопроса: «Что должно быть по закону?». Его интересует не то, как люди фактически себя ведут, а то, как они должны себя вести в соответствии с нормой. Право для юриста — это система должного (Sollen), а не сущего (Sein).

2. Дедуктивный характер рассуждения. От общего правила (нормы) юрист переходит к частному случаю. Силлогизм: «Все договоры должны исполняться (большая посылка). Данный документ является договором (малая посылка). Следовательно, стороны обязаны его исполнить (вывод)». Логика права — это логика подведения частного случая под общее правило.

3. Опора на авторитет и текст. Юридическое решение обосновывается не соображениями целесообразности, а ссылкой на источник — закон, прецедент, доктрину. Для юриста важно, что сказано в законе, а не почему это сказано (хотя телеологическое толкование, учитывающее цели закона, также существует).

4. Стремление к справедливости. Конечная цель юриспруденции — достижение справедливости (justitia). Справедливость понимается как воздаяние равным за равное, как соответствие решения моральным и социальным идеалам.

Сильные стороны юридической методологии: обеспечение стабильности, предсказуемости, защита от произвола, связь с моральными ценностями общества.

Слабые стороны: склонность к формализму, игнорирование реальных последствий применения норм, медленная адаптация к меняющимся условиям, закрытость для междисциплинарного знания.

3.3.2. Позитивно-экономический анализ

Экономический анализ права предлагает принципиально иной взгляд. Его методологию можно охарактеризовать следующим образом.

1. Позитивность как исходный пункт. Экономист начинает с вопроса: «Как люди фактически реагируют на данную норму?». Его интересует не должное, а сущее. Каковы будут последствия принятия закона? Как изменится поведение субъектов? Позитивный анализ (positive analysis) отвечает на вопрос «что есть» и «что будет», в отличие от нормативного анализа (normative analysis), отвечающего на вопрос «что должно быть».

2. Индуктивно-эмпирический характер. Экономист строит гипотезы о поведении людей и проверяет их на эмпирических данных. Если гипотеза не подтверждается, она отвергается, даже если она красива и логична.

3. Опора на эффективность. Критерием оценки для экономиста выступает не справедливость (в моральном смысле), а эффективность — соотношение выгод и издержек, максимизация общественного богатства.

4. Функциональный подход. Экономиста интересует не столько форма нормы, сколько её функция — то, как она реально работает. Две разные по форме нормы могут выполнять одну функцию; одна и та же по форме норма может в разных условиях давать противоположный результат.

Сильные стороны экономической методологии: ориентация на реальные последствия, способность прогнозировать, инструментарий для сравнения альтернатив, открытость междисциплинарному синтезу.

Слабые стороны: редукционизм (сведение сложного к простому), игнорирование моральных и культурных факторов, опасность «циничного» отношения к праву как к простому инструменту.

3.3.3. Альтернативные школы в экономическом анализе права

Важно понимать, что экономический анализ права не является монолитной теорией. Как отмечает Холман, «чикагская школа была наиболее заметной группой экономистов. Австрийская школа и новая институциональная школа конкурируют с чикагской школой в применении различных методов экономического анализа к праву».

Чикагская школа (Познер, Беккер) основана на допущениях о рациональном экономическом поведении и стабильных предпочтениях. В центре чикагской парадигмы находится «тезис Познера об эффективности, предсказывающий, что правовые нормы развиваются эффективными способами».

Австрийская школа (Хайек, Мизес, Кирцнер) критикует чикагский подход с позиций методологического субъективизма. Для австрийцев важно, что знание рассредоточено, что предпочтения нестабильны и что рыночный процесс — это процесс открытия, а не просто механизм распределения. Австрийцы более скептически относятся к возможности централизованного (в том числе судебного) определения эффективных норм.

Новая институциональная школа (Коуз, Уильямсон, Норт) фокусируется на транзакционных издержках и институтах как механизмах их снижения. Для этой школы ключевой вопрос — как институты (включая правовые) влияют на экономическую эффективность.

Эти различия важны для понимания того, какие выводы можно делать из экономического анализа права. Чикагский подход более оптимистичен в отношении способности судов находить эффективные решения. Австрийский подход более скептичен и подчёркивает роль спонтанных порядков. Новый институционализм занимает промежуточную позицию, подчёркивая важность институционального дизайна.

3.3.4. Сравнительный анализ на примерах

Рассмотрим несколько конкретных ситуаций, чтобы увидеть различие методологий в действии.

Пример 1. Спор о праве собственности на самовольную постройку.

Юридический подход. Самовольная постройка — это объект, созданный без необходимых разрешений или с нарушением градостроительных норм. По общему правилу (ст. 222 ГК РФ), лицо не приобретает право собственности на такую постройку; она подлежит сносу за его счёт. Юрист будет выяснять: есть ли разрешение на строительство? соблюдены ли нормы? если нет — постройка незаконна, и точка. Вопрос о затратах на снос, о ценности постройки для города, о возможностях её легализации — вторичен.

Экономический подход. Экономист спросит: какова стоимость сноса? какова стоимость постройки? можно ли её легализовать с минимальными затратами? какие стимулы создаёт норма? Если норма требует сноса любой самовольной постройки, это создаёт стимулы для злоупотреблений: соседи могут шантажировать застройщика угрозой жалобы, чиновники — требовать взятки за «незамечание» нарушения. Эффективная норма должна допускать легализацию построек, не нарушающих существенных публичных интересов, при условии уплаты штрафа и компенсации.

Пример 2. Компенсация морального вреда.

Юридический подход. Моральный вред — это физические и нравственные страдания. Юрист будет решать вопрос: подтверждены ли страдания? соразмерна ли компенсация степени страданий? какие нормы ГК РФ применимы? Критерии «соразмерности» и «разумности» остаются оценочными категориями.

Экономический подход. Экономист спросит: какова функция компенсации морального вреда? Это не только восстановление справедливости, но и создание стимулов для потенциальных причинителей вреда. Сумма компенсации должна быть достаточной, чтобы предотвращать правонарушения (функция сдерживания), но не настолько высокой, чтобы парализовать нормальную деятельность.

Пример 3. Реформа жилищно-коммунального хозяйства в России 2000-х годов.

Юридический подход. Принимаются законы, регулирующие отношения собственников и управляющих компаний. Юридический анализ сосредоточен на качестве этих законов: нет ли противоречий? защищены ли права потребителей?

Экономический подход. Гайдар Е. Т. и Мау В. А., анализируя проблемы реформирования ЖКХ, исходили из вопроса: какие стимулы создаёт существующая система для участников? Гайдар подчёркивал, что в нефтяную промышленность деньги вложат и в Нигерии, где совсем нехорошо с правопорядком, потому что это нефть. Но если вы хотите, чтобы инвесторы вкладывали деньги в высокотехнологичные отрасли, «создайте минимально необходимые предпосылки» — гарантии прав собственности, независимую судебную систему, низкий уровень коррупции.

3.3.5. Возможность синтеза: право и экономика как партнёры

Было бы ошибкой абсолютизировать противопоставление юридического и экономического подходов. Современная наука и практика идут по пути их синтеза.

Юристы всё чаще обращаются к экономическим аргументам при обосновании судебных решений и при разработке законопроектов. Институт оценки регулирующего воздействия (ОРВ), внедрённый в России в 2010-е годы, предполагает обязательный анализ экономических последствий принимаемых нормативных актов. Это прямое применение экономической методологии в законотворчестве.

Экономисты, в свою очередь, признают, что их модели работают только при определённых институциональных условиях, которые создаются правом. Без надёжной защиты прав собственности, без эффективной судебной системы, без предсказуемого законодательства никакие рыночные стимулы не приведут к долгосрочному росту.

В. А. Мау в своих работах неоднократно подчёркивал: успешное развитие общества возможно только тогда, когда экономические реформы сопровождаются адекватными правовыми преобразованиями, и наоборот. В этом смысле показательна его критика подходов, которые абсолютизируют какой-то один фактор экономического роста: «Провозглашение либеральной идеи панацеей — обыкновенный популизм, чреватый полной дискредитацией самой идеи».

Аганбегян А. Г., размышляя о перспективах российской экономики, постоянно акцентирует внимание на необходимости институциональных реформ — улучшения делового климата, защиты прав собственности, независимости суда. Без этих правовых изменений, предупреждает он, экономический рост будет неустойчивым и недостаточным для решения социальных проблем.

Гайдар Е. Т. в своих работах последовательно проводил мысль о том, что разделение власти и собственности — это ключевая институциональная предпосылка долгосрочного устойчивого роста. Он подчёркивал: «Нужно добиться, чтобы у вас были реальные гарантии прав собственности, чтобы была реально независимая система судов, которая рассматривается обществом как справедливая. Чтобы у вас был не слишком коррумпированный государственный аппарат».

ЦИТАТЫ ДЛЯ ЗАПОМИНАНИЯ И ОСМЫСЛЕНИЯ

1. О центральной идее экономического анализа права (Р. Холман):

«Economic analysis of law concerns predicting impacts of legislative rules on incentives and behaviour of individuals and judging social efficiency of alternative legislative rules».

2. О рациональности и методологическом индивидуализме (К. Матис):