Discrecionalidad judicial

La cuestión —y ésta es la más difícil de todas— es si, en este tercer tipo de casos, el juez tiene discrecionalidad. ¿Existe una situación en la que el juez se enfrenta a dos posibilidades normativas, cada una de las cuales es lícita en el contexto del sistema? Como ya hemos dicho, hay quienes sostienen que no existe tal discrecionalidad, ni siquiera en los casos difíciles, ya que consideran que cada problema jurídico tiene una única solución correcta. Como señalé, no comparto esta opinión. Discutiré este tema más a fondo.

Distintos objetos de la discrecionalidad judicial

Hablé de tres objetos de la discrecionalidad judicial: el hecho, la aplicación de una norma y la norma misma. El primer tipo de discrecionalidad se refiere a los hechos frente a una norma; el segundo tipo trata de una norma frente a los hechos; el tercero involucra a la norma frente a sí misma y al resto del sistema normativo. La distinción entre los tres objetos de la discrecionalidad judicial es borrosa. La dificultad es inherente al hecho de que no contamos con instrumentos precisos para determinar qué constituye un hecho y qué una norma, y dónde se encuentra la frontera entre ellos. Además, el juez no puede decidir los hechos antes de que formule por sí mismo, aunque sea a primera vista, una visión del Derecho, ya que el número de hechos es infinito y debe concentrarse sólo en los que son relevantes, lo que está determinado por el Derecho. Sin embargo, el juez no puede determinar el Derecho antes de tomar, nuevamente, aunque sólo sea como una primera impresión, una posición sobre los hechos, ya que el Derecho es vasto y debe concentrarse en el que se aplica, que está determinado por la naturaleza de los hechos. Existe, entonces, un vínculo íntimo entre norma y hecho51. Ambos están sujetos a determinación judicial, a través de la dependencia interna y mutua. La norma filtra los hechos y se enfoca sólo en aquellos que son relevantes. Los hechos clasifican las normas y se concentran sólo en las que se aplican. Por tanto, la imagen del juez que se ocupa únicamente de los hechos es un mito. El juez debe preocuparse, al mismo tiempo, tanto por las normas como por los hechos.

En ocasiones, los tres objetos de la discrecionalidad judicial colapsan en una sola decisión judicial. Tómese la cuestión de si permitir que los padres revoquen su consentimiento para dar a su hijo en adopción. La Ley de Adopción de Niños de Israel (1981) estipula que la revocación está sujeta a la discrecionalidad del tribunal52, que se rige por el principio del interés superior del adoptado53. En esta situación, el juez debe establecer los hechos que se refieren al bienestar del niño (discrecionalidad del primer tipo). No puede hacerlo sin establecer el significado de la expresión “el interés superior del adoptado”: ¿son los intereses del niño sólo a corto plazo, o debe tener en cuenta también consideraciones a largo plazo?, y ¿cómo debería equilibrar estos dos intereses en caso de conflicto entre ellos? (discrecionalidad del tercer tipo). El juez debe determinar qué requieren los mejores intereses del adoptado en las circunstancias que se le presentan (discrecionalidad del segundo tipo). Como señalamos, todo esto se hace en un solo fallo judicial, con las distintas etapas entrelazadas. Sin embargo, a veces no se puede evitar una clara distinción entre las etapas. Por lo tanto, un tribunal puede utilizar un conjunto de criterios para revisar las decisiones del poder ejecutivo sobre cuestiones de hecho o de aplicación del Derecho, y otro conjunto de criterios para la revisión de cuestiones de Derecho54.

EL ALCANCE DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Discrecionalidad limitada y discrecionalidad absoluta

Distinguí entre discrecionalidad estrecha y amplia. Esta distinción se refiere al número de opciones lícitas que se le presentan al juez: cuando la discrecionalidad es limitada, el número de opciones es pequeño, aunque nunca es menor a dos; cuando la discrecionalidad es amplia, el número de opciones es grande. Otra distinción es la que considera el grado de dirección y restricción que el Derecho impone a la persona que ejerce la discrecionalidad al elegir entre las diversas alternativas (ya sean estrechas o amplias). Esta distinción no se refiere al número de opciones, sino al grado de libertad que tiene el órganto competente para elegir —tanto en la forma como en el contenido—entre las opciones existentes. Esta distinción se centra en los tests procedimentales y sustantivos que deben considerarse para la elección entre diversas opciones. La definición del término discrecionalidad como libertad de elección entre varias alternativas lícitas requiere que haya un área en la que la persona competente sea libre de elegir entre las diversas opciones; si no existiera tal área, la discrecionalidad se evaporaría. Sin embargo, el alcance de esta área de elección puede variar. Cuando existen pocas limitaciones al alcance de las consideraciones y del proceso de toma de decisiones, entonces la cantidad de asuntos que la persona competente puede tener en cuenta cuando elige entre las opciones es grande. Cuando el método de decisión y el número y carácter de los factores se deja a la determinación subjetiva del ejercitante de la discrecionalidad, que puede decidir de la manera que le parezca mejor, de acuerdo con cualquier consideración que desee, decimos que el titular de la autoridad ejerce discrecionalidad absoluta.

Por otro lado, cuando el número y la naturaleza de las consideraciones no se deja a la decisión subjetiva de la persona con discrecionalidad, y no se le permite decidir como mejor le parezca, sino que se restringe tanto en términos de la forma de la decisión y del alcance de los factores que puede tener en cuenta, decimos que la persona competente tiene sólo una discrecionalidad limitada55.

La discrecionalidad judicial nunca es absoluta

El juez no tiene discrecionalidad absoluta. Todo ejercicio de discrecionalidad en el contexto del Derecho —ya sea del poder legislativo, ejecutivo o judicial— está sujeto a las limitaciones que éste le impone. La discrecionalidad ejercida en virtud del Derecho nunca es absoluta. Incluso si una disposición legal establece explícitamente que la discrecionalidad que otorga es absoluta, esta discrecionalidad se interpreta56 en el sentido de que requiere que el titular de la competencia actúe de acuerdo con ciertos procedimientos (como otorgar una audiencia y actuar de manera imparcial) y de tal manera que pueda lograr los objetivos de la legislación de la que se deriva su autoridad. Las palabras del vicepresidente de la Corte Suprema, Shimon Agranat, en H.C. 241160, Kardosh v. The Registrar of Companies57, relativas a la discrecionalidad administrativa, se aplican con igual fuerza a la discrecionalidad judicial:

El principio general es que todo órgano administrativo debe actuar dentro de los cuatro extremos del propósito para el cual el Derecho le confiere la autoridad en cuestión; y esta regla se aplica también a una autoridad que puede ejercer “discrecionalidad absoluta”. De ello se desprende que cuando el tribunal determina que el uso de este tipo de autoridad, por más amplia que sea la discrecionalidad conferida al órgano administrativo, se hace para un propósito ajeno al propósito legislativo, el tribunal intervendrá, a menos que el lenguaje explícito de la ley en cuestión se lo impida58.

El mismo principio se desprende de la opinión de la Corte Suprema en la nueva audiencia del caso Kardosh. El juez Sussman escribió:

Pero la discrecionalidad que se le da a un órgano administrativo —aunque sea absoluta— está siempre ligada al deber que tiene que cumplir ese órgano, es decir, a las tareas de administración para las que el órgano estaba autorizado a actuar de acuerdo con su discrecionalidad; por más grande que sea la libertad de elegir, nunca será ilimitada59.

La Corte destacó el mismo principio en H. C. 742/84, Kahane v. The Chairman of the Knesset et al., donde dije:

En efecto, la discrecionalidad legislativa puede ser amplia o estrecha, pero siempre limitada. El número de posibilidades abiertas ante quien toma las decisiones puede ser grande o escaso, pero la libertad de elegir entre ellas nunca es ilimitada. Así, el Derecho garantiza la libertad del individuo. (...) Estos principios se aplican a toda discrecionalidad que derive su fuerza de una disposición legislativa. Se aplican a la discrecionalidad de cada titular de un cargo en el poder ejecutivo. Estos principios se aplican a todos los funcionarios del poder judicial. Estos principios se aplican a todos los funcionarios del poder legislativo60.

Por lo tanto, la discrecionalidad judicial, que siempre deriva su fuerza del Derecho, ya sea de la constitución, o de una ley aprobada por el poder legislativo, o del common law, nunca es absoluta. En efecto, así como tememos a la discrecionalidad absoluta en el ámbito administrativo, también la tememos en el ámbito judicial. El momento estelar del Derecho llega cuando simultáneamente impone restricciones a la discrecionalidad administrativa, a la legislativa y a la judicial. En palabras, muy repetidas, del juez William Douglas: “La discrecionalidad absoluta, como la corrupción, marca el principio del fin de la libertad”61. Con ocasión de otro caso, amplió esta idea:

El Derecho ha llegado a sus mejores momentos cuando ha liberado al hombre de la discrecionalidad ilimitada de algún gobernante, algún funcionario civil o militar, algún burócrata. Donde la discrecionalidad es absoluta, el hombre siempre ha padecido. (...) La discrecionalidad absoluta es un amo despiadado. Es más destructiva para la libertad que cualquier otro invento del hombre62.

Incluso la más absoluta de las discrecionalidades debe limitarse al marco de la ley que la creó. Ninguna autoridad judicial de ninguna instancia judicial es jamás absoluta. Todas las autoridades judiciales de todos los tribunales, especialmente de la Corte Suprema, son siempre limitadas.

La discrecionalidad judicial como discrecionalidad limitada

Como he demostrado, la discrecionalidad judicial no es absoluta. El modo de elección entre las posibilidades y los factores que pueden tenerse en cuenta no se dejan librados a la decisión subjetiva del juez, quien no tiene derecho a decidirlos como mejor le parezca63.

En otras palabras, hay límites con respecto al modo en que el juez elige entre las posibilidades que tiene (límites procedimentales) y con respecto a las consideraciones que tiene en cuenta en su elección (límites sustantivos). Como escribió Lord Mansfield: “La discrecionalidad cuando es aplicada a un tribunal de justicia, significa una sana discrecionalidad guiada por el Derecho. Debe ser gobernada por reglas, no por humores; no debe ser arbitraria, vaga y fantasiosa, sino jurídica y regular”64. El presidente de la Corte Suprema, John Marshall, adoptó una posición similar con respecto a la discrecionalidad que gozan los jueces:

Cuando se dice que ejercen discrecionalidad, es una mera discrecionalidad jurídica, una discrecionalidad que debe ejercerse para descubrir el curso prescrito por el Derecho; y cuando se descubre, es deber de la Corte seguirlo. El poder judicial nunca se ejerce con el propósito de hacer efectiva la voluntad del juez; se ejerce siempre con el propósito de hacer efectiva la voluntad del legislador; o, en otras palabras, la voluntad del Derecho65.

Estas son declaraciones generales que requieren concreción. Un enfoque más concreto se puede encontrar en las palabras del juez Cardozo:

Dada la libertad de elección, ¿cómo se guiará la elección? Nunca hay libertad completa —sin restricciones y sin dirección—. Un millar de límites —algunos son producto de la ley, otros de los precedentes, otros de la tradición vaga o de una técnica inmemorial— nos envuelven y nos protegen, incluso cuando pensamos en nosotros mismos como extendiéndonos libre y ampliamente. La fuerza inescrutable de la opinión profesional nos presiona como la atmósfera, aunque ignoremos su peso. En el mejor de los casos, cualquier libertad que se nos asigne es estrecha66.

En otro lugar agregó:

El juez, incluso cuando es libre, aún no es completamente libre. No debe innovar a su gusto. No es un caballero andante que vaga a su antojo en busca de su propio ideal de belleza o bondad. Debe inspirarse en los principios consagrados. No debe ceder al sentimiento espasmódico, a la benevolencia vaga y descontrolada. Debe ejercer una discrecionalidad informada por la tradición, metodizada por la analogía, disciplinada por el sistema y subordinada a “la necesidad primordial de orden en la vida social”. El ámbito de la discrecionalidad que queda es a todas luces lo suficientemente amplio67.

También el profesor Hart abordó el tema de los límites de la discrecionalidad judicial:

En este punto, los jueces pueden volver a tomar una decisión que no es ni arbitraria ni mecánica, y con frecuencia han mostrado virtudes judiciales características, oportunidades especiales para las que la decisión jurídica explica por qué algunos se sienten reacios a llamar “legislativa” tal actividad judicial. Las virtudes son: imparcialidad y neutralidad al examinar las alternativas; consideración por el interés de quienes se verán afectados, y la preocupación por aplicar algún principio general aceptable como base razonada para la decisión68.

En consecuencia, hay dos tipos principales de límites: los procedimentales y los sustantivos.

Discrecionalidad judicial limitada: límites procedimentales

La forma en que el juez ha de elegir entre las opciones que se le presentan no se deja a su discrecionalidad desenfrenada. Existen límites en el procedimiento que debe seguir y en las características que debe exhibir durante este proceso69. Estos límites pueden agruparse bajo el título general de “equidad”. La característica fundamental del proceso es la imparcialidad70. El juez debe tratar a las partes por igual, brindándoles igualdad de oportunidades durante el juicio. No debe tener ningún interés personal, por remoto que sea, en el resultado del caso. Debe dar a las partes la oportunidad de exponer sus argumentos. La discrecionalidad debe estar basada en las pruebas que se presentan ante el juez. Su decisión debe ser razonada. Este requisito de que debe explicar su decisión es especialmente importante. Cualquiera que haya tenido experiencia en la redacción de opiniones lo sabe. Una idea que se apodera del pensamiento de una persona es una cosa. Otra cosa muy distinta es ponerla en palabras. Muchas son las ideas que fracasaron por la necesidad de explicarlas, ya que sólo contenían una fuerza externa para la que resultó imposible encontrar un fundamento. El deber de motivar es uno de los desafíos más importantes que enfrenta un juez que busca ejercer discrecionalidad. El juez Landau describió esto con las siguientes palabras:

Juzgar mediante el uso de la discrecionalidad no debe convertirse en juzgar arbitrariamente. No hay mejor manera de evitar este peligro que la explicación completa de la decisión. Este tipo de explicación entrena al juez a pensar con claridad y a plantear sus razones —incluidos sus pensamientos intuitivos, a los que se refería Pound— por encima de su subconsciente, a la luz del día, para que superen la prueba de las críticas del tribunal de apelaciones, de los profesionales y del público en general71.

Estos límites procedimentales imponen restricciones al comportamiento del juez, tanto dentro como fuera del juzgado. Debe actuar con propiedad en la sala del tribunal, y también fuera de ella. Juzgar no es una profesión, es un estilo de vida. Por lo tanto, el juez debe distanciarse de las partes y de sus abogados durante el desarrollo del juicio. Debe desarrollar su vida de un modo que sea consistente con su cargo judicial. En palabras del juez Robinson:

A quien se le otorga el poder de tomar decisiones en procedimientos formales de jurisdicción se le conceden los más altos honores y la más importante de las responsabilidades; los que asumen esta función judicial ya no pueden participar en las relaciones cotidianas de la vida con tanta libertad como los demás. Tienen un deber para con el sistema judicial en el que han aceptado membresía, un exigente deber de salvaguardar su integridad a expensas, si es necesario, de “vecinos, amigos y conocidos, relaciones comerciales y sociales”. Esta es su “parte” en su “día y generación” y quien no esté dispuesto a hacer esos sacrificios no es apto para el cargo72.

De ahí surgen las reglas de la ética —escritas y no escritas— que orientan al juez en el desempeño de su función judicial. Estas reglas deben lograr un equilibrio entre los límites impuestos a una persona en su calidad de juez y la libertad que debe otorgarse al juez como persona. Se debe tener cuidado de no exagerar ninguno de los extremos en este equilibrio. Demasiada libertad podría afectar a la equidad del proceso judicial. No basta con que se haga justicia; también debe parecer que se ha hecho justicia. Los jueces trabajan y viven en una torre de cristal. La sociedad sigue su comportamiento tanto en el tribunal como fuera de él. Quien no actúe apropiadamente fuera del tribunal, perderá la confianza pública en que actuará apropiadamente en él. Sin embargo, tampoco se debe exagerar el otro extremo, aislándolo de la sociedad en la que vive. Un juez debe conocer los estados de ánimo de la sociedad en la que opera. Debe conocer la nación y la variedad de sus problemas. Por lo tanto, debe entrar en contacto con el público en general. Discutí este problema en un caso (H. C. 547/84 Caban v. Minister for Religious Affairs, 40 P. D. (4) 141):

No se debe pasar de un extremo al otro. No se debe erigir un muro entre el juez y la sociedad en la que opera. El juez es parte de su pueblo. A veces está en una torre de marfil, pero esta torre está en las colinas de Jerusalén y no en el Olimpo griego. Un juez es un ciudadano y un buen juez debe ser un buen ciudadano. Debe contribuir a la construcción de su sociedad.

De ello se sigue que es apropiado para el juez asumir funciones no jurídicas, aunque debe limitarse a aquellas actividades —que son muchas y variadas— que no afectan la confianza de la ciudadanía en el sistema judicial.

Discrecionalidad judicial limitada: límites sustantivos (la razonabilidad)

¿Hay límites sustantivos a la discrecionalidad judicial? Por supuesto; el juez debe actuar sobre la base de las reglas de interpretación aceptadas y sobre la base de las reglas del sistema relacionadas con el common law y colmar las lagunas del sistema. Sin embargo, cuando actúa así, en el marco de estos parámetros, ¿se imponen límites sustantivos al ejercicio de la discrecionalidad judicial? Así, por ejemplo, el juez examina las opciones lingüísticas de la ley. Se enfrenta a una serie de posibilidades en cuanto al objetivo legislativo. ¿Las reglas del sistema imponen límites al uso de la discrecionalidad judicial a partir de esta etapa?

La pregunta no es nada fácil. La respuesta depende de la concepción filosófica del Derecho que se tenga y de los puntos de vista sobre el razonamiento jurídico y sobre el papel del juez en la sociedad73. Existen diferentes enfoques sobre estos temas.

Los iusnaturalistas no están de acuerdo con los realistas y ambos están en desacuerdo con los positivistas. Todos están de acuerdo en que el juez no puede simplemente lanzar una moneda y decidir, en función del resultado, entre las diversas posibilidades. Sin embargo, no existe un enfoque común de los tipos de factores que el juez puede sopesar. Algunos insisten en que un juez aplique criterios objetivos al tomar decisiones. Otros lo dejan al sentimiento subjetivo del juez. Por mi parte, no tengo la formación adecuada para asumir una posición filosófica en la discusión entre las diferentes escuelas filosóficas. Simplemente puedo expresar mi propia visión, mi personal filosofía judicial, que se basa, por un lado, en el estudio de los diversos enfoques filosóficos y, por otro lado, en mi experiencia como juez.

Me parece que los límites sustantivos pueden resumirse en la conclusión de que el juez tiene el deber de ejercer su discrecionalidad de manera razonable74. Debe actuar como lo haría un juez razonable en las circunstancias del caso75.

La prueba para esto es objetiva. Incluye entre sus deberes, por supuesto, la prohibición de la arbitrariedad, pero consiste en más que eso. En el centro de esta determinación se encuentra la exigencia de que la discrecionalidad judicial sea racional76 y de que tome en cuenta conscientemente la estructura y el desarrollo del sistema normativo, de las instituciones judiciales que crean y aplican estas normas, y de las interrelaciones entre los poderes judicial, legislativo y ejecutivo.

A veces, el requisito de razonabilidad apunta a una única solución. En estos casos, no existe discrecionalidad en el análisis final. A menudo, sin embargo, el requisito de razonabilidad sólo apunta a un margen de razonabilidad. Las consideraciones de razonabilidad darán lugar a un margen amplio, dentro del cual existe más de una posibilidad77. La razonabilidad es esencialmente un proceso, no meramente un resultado. Lanzar una moneda puede conducir a un resultado apropiado, pero el proceso no puede considerarse razonable. La razonabilidad es una lucha intelectual consciente entre varias posibilidades lícitas, en la que el juez aplica estándares objetivos. A veces, estos estándares apuntan a más de una posibilidad. Entonces, la única obligación del juez es elegir entre las posibilidades que se le presentan, la que le parezca mejor78. Como dijo el profesor Raz:

Dentro de los límites admitidos a sus poderes creadores de Derecho, los tribunales actúan y deben actuar como lo hacen los legisladores, es decir, deben adoptar las reglas que juzguen mejores. Este es el único deber jurídico que les queda. Que es un deber jurídico se deriva directamente del hecho de que, según el Derecho, los tribunales no pueden actuar arbitrariamente; ni siquiera al crear nuevo Derecho. Deben ejercer su capacidad de juicio para llegar a la mejor solución79.

De modo que el uso de la discrecionalidad por parte de los jueces en la elección de la posibilidad “que juzgan mejor” se realiza “dentro de los límites admitidos de sus poderes de creación de Derecho”. Por lo tanto, la elección de la mejor alternativa se realiza dentro, no fuera, del marco del margen de razonabilidad80.

¿Niega la existencia de discrecionalidad judicial este deber de actuar razonablemente, incluido el deber de elegir la mejor solución del margen de razonabilidad? La respuesta es no. El margen de razonabilidad a menudo ofrece una serie de posibilidades, y la obligación de elegir entre las diversas posibilidades de manera razonable no obliga al juez a elegir una opción en particular; más bien, le presenta una serie de posibilidades. Por tanto, el estándar de razonabilidad aplicado a dos casos similares no conduce necesariamente a soluciones idénticas. Dos jueces razonables pueden estar en desacuerdo y, sin embargo, actuar de manera razonable. Un tercer juez, actuando de acuerdo con el estándar de razonabilidad, podría encontrarse en un verdadero dilema. Para ello, hay muchas posibles razones. Si bien el principio de razonabilidad requiere que el juez considere varios factores sistémicos, no establece exactamente qué peso debe darse a estos factores, de modo que diferentes jueces pueden llegar a diferentes resultados razonables. Aquí se reconoce la presencia de la discrecionalidad judicial81. El profesor Kent Greenawalt enfatizó esto, diciendo:

Creo (...) que cuando se deja a un juez decidir entre complejas y controvertidas teorías de filosofía moral y social, cada una de las cuales puede encontrar algún apoyo en nuestra estructura de gobierno, todo lo que demanda la profesión jurídica y lo que los redactores legislativos y constitucionales podrían razonablemente esperar es que un juez que actúe de manera razonable y concienzuda elija las teorías que crea más sensatas. Si se cumplen estos dos requisitos, no creemos que las acciones del juez merezcan reproche, una consecuencia típica de la percepción de incumplimiento de un deber, aunque hubiéramos actuado de manera diferente. Es en este sentido, al menos, en el que podemos decir que un juez tiene discrecionalidad cuando se enfrenta a casos muy difíciles82.

Y en otra parte dice: “La presencia de un deber de decidir concienzudamente y de un estándar externo de decisión correcta no son suficientes por sí mismos para señalar la ausencia de discrecionalidad”83.