Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020

Para Milca González Abraham

(causae nostra laetitiae)

Prólogo

Luego de ocho décadas Uruguay ha puesto en vigor una Ley General de Derecho Internacional Privado. Un lapso de tiempo por demás extenso, tomando en consideración los cambios profundos que ha experimentado el ámbito internacional: el adelgazamiento del Estado en cuanto a sus funciones y a su razón de ser; el ascenso del individuo con nuevas necesidades y nuevas exigencias donde se destaca la consideración del hombre real en lugar del hombre trascendental; la sociedad civil, donde algunos sectores han resultado empoderados para legislar; los adelantos tecnológicos aunados a las facilidades del transporte y, de la mano de ellos, el acercamiento ineludible de órdenes jurídicos muy diferentes; nuevas formas de legislar basadas en la eficacia y no en la sanción; la interrogante de si en este medio «líquido» puede ser posible pensar en una comunidad de Derecho con perspectivas de neutralidad y de no dominación, donde sea posible elucubrar en principios ideales y universales de justicia; entre otros.

El cerno de la materia sigue siendo una tarea distributiva; sin embargo todo ha cambiado profundamente, en cuanto ya no se aceptan «verdades» dogmáticas sino que cualquier «verdad» debe ser interpelada en correspondencia con el caso concreto: ¿qué se distribuye? (modulación de las categorías, pertinencia o impertinencia de los puntos de conexión, admisión de diversas técnicas de calificación), ¿cómo se distribuye? (de un modo directo o indirecto, buscando resultados o prescindiendo de los mismos), ¿entre quiénes se distribuye? (entre los Estados, entre los individuos, qué sectores sociales u órdenes jurídicos deben privilegiarse).1 Decía Michael Walzer, que la sociedad humana es ante todo una comunidad distributiva y que no existe un criterio único para la distribución de los bienes y servicios. Walzer hace hincapié en el comportamiento de los agentes distributivos y en el significado que socialmente damos a los bienes que se distribuyen, afirmando que los bienes objeto de la justicia distributiva poseen determinados significados histórico-culturales con independencia de su valor real.2

Para titular su curso de La Haya del año 2005 la profesora Hélène Gaudemet-Tallon ha acudido a una metáfora: el de un equilibrista desplazándose sobre el arcoiris.3 La misma resulta por demás acertada, puesto que el arte del funambulismo reside precisamente en la búsqueda de balancear los contrapesos para poder avanzar, a lo que hay que agregar que el equilibrista a menudo es un malabarista donde debe mover y jugar con varios objetos mientras camina vacilante, generando una aguda tensión en el espectador que le permite interrogarse hasta dónde puede llegar la capacidad humana para progresar sobre el delgado camino de una cuerda; paso a paso, manteniendo la atención de un modo simultáneo sobre un conjunto de cuestiones; a lo que cabe agregar que la ilustre pensadora ha ubicado al artista sobre algo tan etéreo e inasible como un arco iris. Nada más adecuado para definir al internacional privatista en el presente milenio.

Al día de hoy ciertas regiones de la sociedad mundial resultan afectadas en especial, por dos fenómenos: por un lado, el choque de las civilizaciones estimulado por la invasión inconsulta de millones de inmigrantes que desean perentoriamente sentarse a la mesa de las grandes potencias de la vieja Europa sin haber sido invitados; y por el otro, la aspiración de convertir al viejo continente en un «espacio de libertad, seguridad y justicia», como si las personas, bienes e ideas circularan por un único espacio político-jurídico. Europa ha tenido que hacer frente a estos dos fenómenos ideando estrategias y creando métodos que —debemos advertir— no pueden ser adoptados a pies juntillas por el resto del mundo, puesto que gran parte de los mismos no resultan adecuados o extrapolables.4

De todos modos, hay una pregunta que se ha actualizado: ¿debemos rescatar la comunidad de Derecho de la que hablaba Savigny para que el Derecho internacional privado mantenga la posibilidad de funcionar? Algunos autores ya lo piensan, como por ejemplo la profesora Léna Gannagé, quien tiene una perspectiva extremadamente optimista acerca de la posibilidad de solucionar el choque de las civilizaciones occidental e islámica mediante la creación de una comunidad de valores. Resulta compartible la opinión de que un antagonismo cultural no permite prosperar a la disciplina sino que resulta precisamente lo contrario: genera el acantonamiento de cada ordenamiento jurídico en sí mismo, la balcanización.5

Pero la pregunta que nos interpela siempre es la misma: ¿quién debe ceder en materia de derechos fundamentales?, ¿es posible una «negociación» entre derechos fundamentales «creados»6 por los propios individuos, mutables de acuerdo a las circunstancias históricas, y aquellos derechos fundamentales concedidos por Dios, o sea ubicados sobre planos diferentes en esencia? Todo indica la emergencia de un cierto desánimo, en tanto los intercambios resultan obstruidos, pues aún no se ha encontrado el modo, no ya de perpetuar una comunidad jurídica que provino de una herencia considerada gloriosa en Occidente, sino de obtener una convivencia con valores religiosos dotados de una inmanencia que trasciende el tiempo y las épocas. Ello fuerza a pensar que más que el acuerdo sobre valores parece resurgir la necesidad de obtener una solución adecuada al caso concreto, o sea que el rol ya no será del legislador o del diplomático dictando Convenios, Protocolos o Declaraciones, sino del magistrado, el cual deberá intentar zurcir nuevamente un tejido social deshilachado, al proteger a las personas de ideologías que las superan y que las colocan en medio de un dilema que ellas solas no pueden resolver.

Sin duda, la atención entre el choque de civilizaciones islámico-occidental cubre hoy las carteleras de los análisis y propuestas de los expertos por circunstancias muy particulares. Pero no nos olvidemos de las civilizaciones lejano orientales, y de las filosofías lejano orientales, a veces confundidas con religiones, donde el individuo es concebido como parte del cosmos, quien es pensado como un «elemento» que debe guardar sintonía con la naturaleza, donde toda la artillería de derechos fundamentales creados o en expansión en los últimos 30 años en Occidente parece superflua, sobrante, excedente, poniéndose el acento sobre las obligaciones o el encastre en un ámbito mucho más amplio. Resulta extremadamente incomprensible para una mente occidental este cambio de eje, acostumbrada como está a practicar y a exigir un individualismo a ultranza.7

Se dirá que Occidente ha consagrado en correspondencia con esta última visión, derechos fundamentales de tercera generación (como por ejemplo, el derecho a un medio ambiente sano) pero a todas luces carece de una filosofía envolvente del ser humano que nos indique su ubicación exacta en el universo en la misma medida como acontece en las filosofías y religiones lejano orientales; donde no todo depende de su voluntad, sino que existen ciertos hechos que lo trascienden y que debe respetar. Esta problemática será la próxima tarea a atender por nuestra disciplina —si aceptamos, como ciertos vaticinios lo indican— que la República Popular China será próximamente (si ya no lo es) la primera potencia mundial, lo cual ocasionará un efecto de arrastre sobre otros Estados ubicados en el Extremo Oriente. Sus efectos serán mundiales y no ya regionales, como en el caso anteriormente citado. Parece muy difícil dialogar entre una cultura que ha creado un aquelarre de derechos fundamentales, donde el individuo es el centro y el hacedor de todo lo humano con pretensiones de universalidad,8 con otra donde el individuo es considerado un simple grano de arena en el movimiento del universo todo. Este tránsito hacia un nuevo orden jurídico mundial no se hará sin enfrentamientos y guerras económicas, políticas y jurídicas, de lo cual podrá resultar la imposición de nuevos valores o su mestizaje; esto último parece lo más probable.9

Por tanto, el especialista de Derecho internacional privado deberá en el futuro seguir dando pasos vacilantes sobre ese hilo delgado e insustancial como es el de un arco iris, intentando mantener un equilibrio entre valores, objetivos, resultados y partícipes, de modo de no caer abruptamente sobre cualquiera de los dos costados.

Las páginas siguientes estarán dedicadas a analizar las soluciones proporcionadas por la nueva Ley General, sin perjuicio de que nos ha parecido necesario realizar un análisis doctrinal previo de la materia; la ubicación de esta nueva codificación nacional en la corriente codificadora latinoamericana; indagar determinados planteos teóricos; realizar un examen de cada artículo buscando siempre su contexto a nivel continental y mundial; la realización de algunas conclusiones provisorias; y la formulación de tres addendas cuyos temas será necesario resolver en forma colectiva por la escuela uruguaya de Derecho internacional privado.

En esta obra se incluyen numerosas preguntas, ninguna de ellas nos ha parecido excesiva. Muchas hubieran podido responderse a partir de nuestro punto de vista personal, pero ello hubiera requerido un desarrollo que superaría un solo volumen como el dedicado a la citada normativa. Hemos preferido simplemente formularlas como modo de interpelar al lector, alentándolo a que trace vías o caminos de reflexión, para facilitar futuros desarrollos de la doctrina nacional. Sin duda la obra tiene limitaciones que son las connaturales a la capacidad del propio autor, de todos modos, estamos satisfechos con la presentación realizada. Es nuestra aspiración y deseo que el lector también lo esté.

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1 El método sustantivo-uniforme y el de exclusión también realizan una distribución entre lo regulado y lo no regulado.

2 Navarrete Poblete, Jorge: Michael Walzer y la «igualdad compleja», Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, y su análisis sobre la obra de Walzer: Esferas de justicia, pp. 245, 247 y 248.

3 Gaudemet-Tallon, Hélène: Le pluralisme en Droit international privé: richesses et faiblesses (le funambule et l’arc-en-ciel), Cours Général, 312, 2005.

4 El camino particular que está recorriendo Europa ha sido señalado por numerosos especialistas europeos; entre ellos, Borrás, Alegría: La comunitarización del Derecho internacional privado: pasado, presente y futuro, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria Gasteiz, 2001, n.º 1, pp. 285 y 487, y La creación de un espacio de justicia en materia civil, disponible en ‹ifc.dpz.es/recursos/publicaciones/29/19/10Borras.pdf›.

5 Gannagé, Lena: Les méthodes du Droit international privé à l’épreuve des conflits de cultures, Recueil des Cours de l’Académie de La Haye, 357, 2013, pp. 455 y ss.

6 Vocablo también extremadamente discutible y discutido.

7 «¿No estaremos universalizando un solo punto de vista: el judeo-cristiano-occidental, y lo presentamos como la esencia inmutable de algo que necesariamente tiene que contar con otras formas de plantear y resolver los problemas que subyacen a los particulares conceptos de dignidad? ¿Cómo garantizar el acceso a la justicia a aquellas y aquellos que defienden y practican un concepto diferente de dignidad humana o que jerarquizan los valores de un modo distinto? […] Nada, ni la justicia, ni la dignidad y mucho menos los derechos humanos, proceden de esencias inmutables o metafísicas, que se sitúan más allá de la acción humana por construir espacios donde desarrollar las luchas por la dignidad humana. Por mucho que se hable de derechos que las personas tienen por el mero hecho de ser seres humanos, o sea, de esencias “anteriores” o “previas” a las prácticas sociales de construcción de relaciones sociales, políticas o jurídicas, inevitablemente tendremos que descifrar el contexto de relaciones (la trama densa de relaciones que definen al sujeto) que les da origen y sentido, sobre todo si queremos huir de la tentación de “imputar” a la Humanidad lo que no es más que producto de una forma cultural de ver y estar en el mundo». Herrera Flores, Joaquín: Los derechos humanos en el contexto de la globalización: tres precisiones conceptuales, Direitos humanos e globalizaçao, Fundamentos y posibilidades desde la teoría crítica, Homenaje a Joaquín Herrera Flores, Porto Alegre, 2010, 2.ª ed., pp. 73 y 75.

8 Balibar, Étienne: Sobre el universalismo; Un debate con Alain Badiou, disponible en ‹http:/eipcp.net/transversal/0607/balibar/es›, y sus ideas sobre la «igualibertad» y la violencia intrínseca de lo universal.

9 Este enfoque ha sido ya analizado en relación con nuestro continente por Eugenio Hernández Bretón: Mestizaje cultural en el Derecho internacional privado de los países de América Latina, discurso y trabajo de incorporación a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2007.