Ley general de Derecho internacional privado de la República Oriental del Uruguay 19.920, de 17 de noviembre de 2020
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Prólogo
Luego de ocho décadas Uruguay ha puesto en vigor una Ley General de Derecho Internacional Privado. Un lapso de tiempo por demás extenso, tomando en consideración los cambios profundos que ha experimentado el ámbito internacional: el adelgazamiento del Estado en cuanto a sus funciones y a su razón de ser; el ascenso del individuo con nuevas necesidades y nuevas exigencias donde se destaca la consideración del hombre real en lugar del hombre trascendental; la sociedad civil, donde algunos sectores han resultado empoderados para legislar; los adelantos tecnológicos aunados a las facilidades del transporte y, de la mano de ellos, el acercamiento ineludible de órdenes jurídicos muy diferentes; nuevas formas de legislar basadas en la eficacia y no en la sanción; la interrogante de si en este medio «líquido» puede ser posible pensar en una comunidad de Derecho con perspectivas de neutralidad y de no dominación, donde sea posible elucubrar en principios ideales y universales de justicia; entre otros.
El cerno de la materia sigue siendo una tarea distributiva; sin embargo todo ha cambiado profundamente, en cuanto ya no se aceptan «verdades» dogmáticas sino que cualquier «verdad» debe ser interpelada en correspondencia con el caso concreto: ¿qué se distribuye? (modulación de las categorías, pertinencia o impertinencia de los puntos de conexión, admisión de diversas técnicas de calificación), ¿cómo se distribuye? (de un modo directo o indirecto, buscando resultados o prescindiendo de los mismos), ¿entre quiénes se distribuye? (entre los Estados, entre los individuos, qué sectores sociales u órdenes jurídicos deben privilegiarse).1 Decía Michael Walzer, que la sociedad humana es ante todo una comunidad distributiva y que no existe un criterio único para la distribución de los bienes y servicios. Walzer hace hincapié en el comportamiento de los agentes distributivos y en el significado que socialmente damos a los bienes que se distribuyen, afirmando que los bienes objeto de la justicia distributiva poseen determinados significados histórico-culturales con independencia de su valor real.2
Para titular su curso de La Haya del año 2005 la profesora Hélène Gaudemet-Tallon ha acudido a una metáfora: el de un equilibrista desplazándose sobre el arcoiris.3 La misma resulta por demás acertada, puesto que el arte del funambulismo reside precisamente en la búsqueda de balancear los contrapesos para poder avanzar, a lo que hay que agregar que el equilibrista a menudo es un malabarista donde debe mover y jugar con varios objetos mientras camina vacilante, generando una aguda tensión en el espectador que le permite interrogarse hasta dónde puede llegar la capacidad humana para progresar sobre el delgado camino de una cuerda; paso a paso, manteniendo la atención de un modo simultáneo sobre un conjunto de cuestiones; a lo que cabe agregar que la ilustre pensadora ha ubicado al artista sobre algo tan etéreo e inasible como un arco iris. Nada más adecuado para definir al internacional privatista en el presente milenio.
Al día de hoy ciertas regiones de la sociedad mundial resultan afectadas en especial, por dos fenómenos: por un lado, el choque de las civilizaciones estimulado por la invasión inconsulta de millones de inmigrantes que desean perentoriamente sentarse a la mesa de las grandes potencias de la vieja Europa sin haber sido invitados; y por el otro, la aspiración de convertir al viejo continente en un «espacio de libertad, seguridad y justicia», como si las personas, bienes e ideas circularan por un único espacio político-jurídico. Europa ha tenido que hacer frente a estos dos fenómenos ideando estrategias y creando métodos que —debemos advertir— no pueden ser adoptados a pies juntillas por el resto del mundo, puesto que gran parte de los mismos no resultan adecuados o extrapolables.4
De todos modos, hay una pregunta que se ha actualizado: ¿debemos rescatar la comunidad de Derecho de la que hablaba Savigny para que el Derecho internacional privado mantenga la posibilidad de funcionar? Algunos autores ya lo piensan, como por ejemplo la profesora Léna Gannagé, quien tiene una perspectiva extremadamente optimista acerca de la posibilidad de solucionar el choque de las civilizaciones occidental e islámica mediante la creación de una comunidad de valores. Resulta compartible la opinión de que un antagonismo cultural no permite prosperar a la disciplina sino que resulta precisamente lo contrario: genera el acantonamiento de cada ordenamiento jurídico en sí mismo, la balcanización.5
Pero la pregunta que nos interpela siempre es la misma: ¿quién debe ceder en materia de derechos fundamentales?, ¿es posible una «negociación» entre derechos fundamentales «creados»6 por los propios individuos, mutables de acuerdo a las circunstancias históricas, y aquellos derechos fundamentales concedidos por Dios, o sea ubicados sobre planos diferentes en esencia? Todo indica la emergencia de un cierto desánimo, en tanto los intercambios resultan obstruidos, pues aún no se ha encontrado el modo, no ya de perpetuar una comunidad jurídica que provino de una herencia considerada gloriosa en Occidente, sino de obtener una convivencia con valores religiosos dotados de una inmanencia que trasciende el tiempo y las épocas. Ello fuerza a pensar que más que el acuerdo sobre valores parece resurgir la necesidad de obtener una solución adecuada al caso concreto, o sea que el rol ya no será del legislador o del diplomático dictando Convenios, Protocolos o Declaraciones, sino del magistrado, el cual deberá intentar zurcir nuevamente un tejido social deshilachado, al proteger a las personas de ideologías que las superan y que las colocan en medio de un dilema que ellas solas no pueden resolver.
Sin duda, la atención entre el choque de civilizaciones islámico-occidental cubre hoy las carteleras de los análisis y propuestas de los expertos por circunstancias muy particulares. Pero no nos olvidemos de las civilizaciones lejano orientales, y de las filosofías lejano orientales, a veces confundidas con religiones, donde el individuo es concebido como parte del cosmos, quien es pensado como un «elemento» que debe guardar sintonía con la naturaleza, donde toda la artillería de derechos fundamentales creados o en expansión en los últimos 30 años en Occidente parece superflua, sobrante, excedente, poniéndose el acento sobre las obligaciones o el encastre en un ámbito mucho más amplio. Resulta extremadamente incomprensible para una mente occidental este cambio de eje, acostumbrada como está a practicar y a exigir un individualismo a ultranza.7
Se dirá que Occidente ha consagrado en correspondencia con esta última visión, derechos fundamentales de tercera generación (como por ejemplo, el derecho a un medio ambiente sano) pero a todas luces carece de una filosofía envolvente del ser humano que nos indique su ubicación exacta en el universo en la misma medida como acontece en las filosofías y religiones lejano orientales; donde no todo depende de su voluntad, sino que existen ciertos hechos que lo trascienden y que debe respetar. Esta problemática será la próxima tarea a atender por nuestra disciplina —si aceptamos, como ciertos vaticinios lo indican— que la República Popular China será próximamente (si ya no lo es) la primera potencia mundial, lo cual ocasionará un efecto de arrastre sobre otros Estados ubicados en el Extremo Oriente. Sus efectos serán mundiales y no ya regionales, como en el caso anteriormente citado. Parece muy difícil dialogar entre una cultura que ha creado un aquelarre de derechos fundamentales, donde el individuo es el centro y el hacedor de todo lo humano con pretensiones de universalidad,8 con otra donde el individuo es considerado un simple grano de arena en el movimiento del universo todo. Este tránsito hacia un nuevo orden jurídico mundial no se hará sin enfrentamientos y guerras económicas, políticas y jurídicas, de lo cual podrá resultar la imposición de nuevos valores o su mestizaje; esto último parece lo más probable.9
Por tanto, el especialista de Derecho internacional privado deberá en el futuro seguir dando pasos vacilantes sobre ese hilo delgado e insustancial como es el de un arco iris, intentando mantener un equilibrio entre valores, objetivos, resultados y partícipes, de modo de no caer abruptamente sobre cualquiera de los dos costados.
Las páginas siguientes estarán dedicadas a analizar las soluciones proporcionadas por la nueva Ley General, sin perjuicio de que nos ha parecido necesario realizar un análisis doctrinal previo de la materia; la ubicación de esta nueva codificación nacional en la corriente codificadora latinoamericana; indagar determinados planteos teóricos; realizar un examen de cada artículo buscando siempre su contexto a nivel continental y mundial; la realización de algunas conclusiones provisorias; y la formulación de tres addendas cuyos temas será necesario resolver en forma colectiva por la escuela uruguaya de Derecho internacional privado.
En esta obra se incluyen numerosas preguntas, ninguna de ellas nos ha parecido excesiva. Muchas hubieran podido responderse a partir de nuestro punto de vista personal, pero ello hubiera requerido un desarrollo que superaría un solo volumen como el dedicado a la citada normativa. Hemos preferido simplemente formularlas como modo de interpelar al lector, alentándolo a que trace vías o caminos de reflexión, para facilitar futuros desarrollos de la doctrina nacional. Sin duda la obra tiene limitaciones que son las connaturales a la capacidad del propio autor, de todos modos, estamos satisfechos con la presentación realizada. Es nuestra aspiración y deseo que el lector también lo esté.
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Notas
1 El método sustantivo-uniforme y el de exclusión también realizan una distribución entre lo regulado y lo no regulado.
2 Navarrete Poblete, Jorge: Michael Walzer y la «igualdad compleja», Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, y su análisis sobre la obra de Walzer: Esferas de justicia, pp. 245, 247 y 248.
3 Gaudemet-Tallon, Hélène: Le pluralisme en Droit international privé: richesses et faiblesses (le funambule et l’arc-en-ciel), Cours Général, 312, 2005.
4 El camino particular que está recorriendo Europa ha sido señalado por numerosos especialistas europeos; entre ellos, Borrás, Alegría: La comunitarización del Derecho internacional privado: pasado, presente y futuro, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria Gasteiz, 2001, n.º 1, pp. 285 y 487, y La creación de un espacio de justicia en materia civil, disponible en ‹ifc.dpz.es/recursos/publicaciones/29/19/10Borras.pdf›.
5 Gannagé, Lena: Les méthodes du Droit international privé à l’épreuve des conflits de cultures, Recueil des Cours de l’Académie de La Haye, 357, 2013, pp. 455 y ss.
6 Vocablo también extremadamente discutible y discutido.
7 «¿No estaremos universalizando un solo punto de vista: el judeo-cristiano-occidental, y lo presentamos como la esencia inmutable de algo que necesariamente tiene que contar con otras formas de plantear y resolver los problemas que subyacen a los particulares conceptos de dignidad? ¿Cómo garantizar el acceso a la justicia a aquellas y aquellos que defienden y practican un concepto diferente de dignidad humana o que jerarquizan los valores de un modo distinto? […] Nada, ni la justicia, ni la dignidad y mucho menos los derechos humanos, proceden de esencias inmutables o metafísicas, que se sitúan más allá de la acción humana por construir espacios donde desarrollar las luchas por la dignidad humana. Por mucho que se hable de derechos que las personas tienen por el mero hecho de ser seres humanos, o sea, de esencias “anteriores” o “previas” a las prácticas sociales de construcción de relaciones sociales, políticas o jurídicas, inevitablemente tendremos que descifrar el contexto de relaciones (la trama densa de relaciones que definen al sujeto) que les da origen y sentido, sobre todo si queremos huir de la tentación de “imputar” a la Humanidad lo que no es más que producto de una forma cultural de ver y estar en el mundo». Herrera Flores, Joaquín: Los derechos humanos en el contexto de la globalización: tres precisiones conceptuales, Direitos humanos e globalizaçao, Fundamentos y posibilidades desde la teoría crítica, Homenaje a Joaquín Herrera Flores, Porto Alegre, 2010, 2.ª ed., pp. 73 y 75.
8 Balibar, Étienne: Sobre el universalismo; Un debate con Alain Badiou, disponible en ‹http:/eipcp.net/transversal/0607/balibar/es›, y sus ideas sobre la «igualibertad» y la violencia intrínseca de lo universal.
9 Este enfoque ha sido ya analizado en relación con nuestro continente por Eugenio Hernández Bretón: Mestizaje cultural en el Derecho internacional privado de los países de América Latina, discurso y trabajo de incorporación a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2007.
Capítulo 1
Razones que llevan a los Estados a realizar una codificación del Derecho Internacional
Privado En este capítulo no abordaremos estrictamente las razones que condujeron a las autoridades uruguayas a realizar una codificación de las normas de Derecho Internacional Privado sino más bien a analizar los cambios operados en los ámbitos locales, regionales y mundiales, que están forzando a realizar un replanteo en la elaboración de un conjunto de reglas coherentes y de política legislativa en cuanto a la regulación de las relaciones privadas internacionales. Uruguay no está exento de sufrir esas condicionantes que actúan con una fuerza cada vez más generalizada. Tampoco de procesarlas, para trazar un nuevo mapa de ruta, en esta tarea tan delicada como es la atención a prestar a los intereses privados de los individuos y de los agrupamientos humanos, cuando trascienden las fronteras de los Estados. Por tanto, las referencias a nuestro país aflorarán continuamente aun cuando al día de hoy solo sea un integrante más de un coro polifónico.
En este capítulo no realizaremos una investigación sobre las disposiciones concretas de los diferentes códigos o leyes de Derecho Internacional Privado existentes o en proyecto, lo cual nos llevaría a una comparación artículo por artículo, sino bucear en los ejes básicos, las categorías maestras, los conceptos claves de las construcciones jurídicas, los principios de nuestra materia existentes o alegados al día de hoy, los vientos que la impulsan, sus orientaciones y sus fuerzas. En definitiva, una búsqueda arquitectónica de un Derecho internacional privado para el siglo xxi.1
Sección 1 Los actores en el Derecho Internacional Privado del siglo xxi
El fenómeno de la globalización ha trastocado seriamente la imagen del Derecho internacional privado tradicional basada en las ideas de reparto, de localización, de territorio y de soberanía de los Estados, todos temas a los que se intentó dar un tratamiento adecuado en la región, sobre el final del siglo xix y mediados del xx. Hoy las fronteras nacionales —base para el razonamiento de un Derecho internacional privado sobre premisas savignianas— resultan muchas veces intrascendentes. El ser humano se ha vuelto ubicuo, en el sentido de que su pensamiento, voluntad y acción, pueden superar la región donde nació y vive, para incidir en cualquier rincón del mundo pactando, por ejemplo, contratos por medios electrónicos. Es ineludible tomar en consideración estas circunstancias, para salvarnos del riesgo de promocionar un Derecho inadecuado o ineficaz.
Corresponde, entonces, volver a examinar los viejos criterios sobre los que se ha basado nuestra disciplina. Cabe pensar que en algunas áreas importantes la transformación que ha sufrido el Estado ha llevado a que deje ser el eje de la sociedad internacional. Es necesario asimismo razonar sobre el hecho de que también se han transformado los patrones de poder en las relaciones internacionales, en cuanto a su naturaleza y en cuanto a las formas de operar en el nuevo modelo de sociedad. El poder y la autoridad siguen siendo temas centrales en nuestro ámbito, pero varían los actores. Igualmente aparecen nuevas formas de gestionar ciertas cuestiones, que la globalización ha llevado a todo el orbe.2
Para un mejor tratamiento dividiremos el tema en tres partes: la sección 1 nos permitirá observar la evolución que han experimentado los Estados en su estructura y en el aspecto gestionario; la segunda estará dedicada a precisar el concepto y las características de la sociedad internacional tal como se presentan al día de hoy; y la última, estará referida al individuo, centro de referencia del Derecho internacional privado. En la sección 2, examinaremos la variedad metodológica presente en el Derecho internacional privado. Y en la sección 3 constataremos que el problema ya no reside tanto en el pluralismo metodológico sino en la búsqueda de una adecuada coordinación entre diferentes sistemas jurídicos; coordinación que puede y debe realizarse sobre el plano normativo, institucional y procesal, recurriendo a una importante variedad de herramientas.
1. Los Estados camino hacia la versatilidad
El Estado, en el cenit de su evolución, practicó una apropiación (o expropiación) de las fuentes de producción jurídica en la escena internacional, y a fines del siglo xix se presentó como la única voz legítima para resolver los casos originados en el Derecho internacional privado. Todo el poder se concentraba en el Estado soberano; fuera de él, nos encontrábamos en el ámbito del no-Derecho, de lo no jurídico —del vacío o de la irrelevancia, en una palabra— entorno que no merecía ser analizado ni regulado.3
La estrategia desarrollada no era algo nuevo; el propio Estado Nación ya la había puesto en práctica para afirmarse en el orden interno, derogando las costumbres locales en beneficio de un Código único; centralizando el ejercicio del poder político dentro del territorio; unificando la administración; sometiendo la jurisprudencia con la finalidad de que adoptara una actitud uniforme, mecánica y silogística, de respeto y veneración a la ley. Sin duda que desde el siglo xix hasta mediados del xx la época marcó el apogeo de los Estados Naciones en cuanto éstos aparentaban ser sólidos, fuertes, absolutistas en lo interno y, pretendidamente absolutistas en el ámbito internacional, difundiendo «por sí o a través de otras instituciones sociales, (una) ideología de aceptación del orden político-social, obteniendo consenso, interiorización de la regimentación por las personas, y hegemonía».4 Los Estados eran los actores centrales.5 Fue también la época del esplendor del método de conflicto de leyes, el cual adquirió el calificativo de método «clásico» (en cuanto estaba destinado a perdurar como modelo a través del tiempo). Significó asimismo, la exclusión de la voluntad de los individuos en la tarea de determinar el Derecho aplicable al caso heterogéneo, la que fue sustituida por una armadura permanente de normas legales.6 El Estado supervisaba cada paso que los sujetos daban o podían dar y castigaba decididamente a cualquiera que se pasara de la raya, lo cual provocaba una sobrecarga de seguridad.7
No obstante, su pretendido clasicismo —y como consecuencia de este calificativo, una idea de invulnerabilidad subyacente— las críticas a esta forma de razonar y de regular los problemas privados de los particulares en el ámbito internacional fueron creciendo, lenta pero persistentemente, hasta hacer eclosión en la década de los años 30 del siglo xx. Según el calificativo de Prosper Weil, los Estados eran alvéolos territoriales en yuxtaposición, donde la función espacial —propia de la regla de conflicto en este caso— separa, divide y opone.8 Como consecuencia de estas críticas posteriormente la regla de conflicto fue redireccionada, encaminándose a partir de ese momento hacia la versatilidad, adoptando un espíritu más auditivo.9
Hacia un necesario reexamen de las nociones de soberanía y de poder
El origen de la doctrina de la soberanía estatal se remonta a la formulación que hiciera Jean Bodin en su obra De Republica en 1576, quien concibió la soberanía como el atributo característico del Estado.10 En el siglo xix, Uruguay como el resto de los países de América, se encontró abocado a la tarea de la afirmación de su propia personalidad jurídica mediante el establecimiento de relaciones seguras con los demás Estados en todos los ámbitos posibles y fortalecer el imperio de su orden jurídico en lo interno.
Por ese motivo, para elaborar su sistema plasmado en su proyecto de Código de Derecho Internacional Privado redactado en 1888 Gonzalo Ramírez recurrió a uno de los atributos del Estado: nuestra disciplina debía ser una ciencia que tuviera por cometido específico resolver un conflicto de soberanías. La afirmación de este concepto en el ámbito exterior fue importante porque habilitó a considerar que todos los Estados tenían el mismo grado de soberanía —como decía Carrillo Salcedo, que «más allá del Estado no hay ninguna autoridad humana establecida»—11 y por tanto, que todos eran iguales en la medida de su personalidad, lo que permitió a un pequeño país como Uruguay, acceder a un trato de igual a igual con el resto de los integrantes de la comunidad internacional. Uruguay propició hasta el límite de lo posible esta característica, fomentando negociaciones con los demás países del continente, con el objetivo de redactar normas comunes de Derecho internacional privado, y su protagonismo permaneció por mucho tiempo.
El concepto de soberanía también resultó importante en lo interior, ya que habilitó a cada Estado a tener el monopolio de la custodia del interés general sobre su territorio, capaz él solo de definirlo y de uniformar reglas de juego y establecer condiciones a todos los actores bajo su jurisdicción. Decíamos en otra oportunidad que «el Estado fue el elemento constituyente de lo social, fue el agente de la organización de la nación, de la puesta en forma de la sociedad, el proveedor de la identidad colectiva. Su papel fue decisivo, porque en Uruguay la formación del Estado precedió cronológicamente a la nación, otorgándole coherencia e identidad a la sociedad, al suministrarle referencias comunes que no existían en su punto de partida».12
A partir de la vigencia del modelo westfaliano de Estados Naciones, el territorio se configuró no solo como un espacio político, sino también como un espacio económico. Entre los siglos xviii y xix, las fronteras de los Estados coincidieron con las fronteras de los mercados y se produjo una nacionalización del Derecho del comercio internacional. La globalización económica, sin embargo, vino a implantar un proceso diferente: el surgimiento de una economía que en algunos aspectos podía considerarse como global o mundial, lo cual condujo a la configuración en muchos sectores y actividades, de mercados transnacionales, regionales, globales o mundiales. Estos mercados ya no son mercados nacionales con una delimitación geográfica coincidente con la de las fronteras territoriales de los Estados. De este modo se fue quebrando la articulación histórica entre mercados nacionales y territorialidad estatal, poniendo de manifiesto la existencia diferenciada de diversos niveles o redes socio-espaciales de interacción social: las locales o subestatales; las estatales propiamente dichas, enmarcadas en la territorialidad de los Estados; las interestatales, correspondiente a la sociedad internacional de Estados; las transnacionales, que trascienden esas fronteras y son autónomas; y las globales, que abarcan a todo el planeta.13 14
Como afirma Éric Loquin, «el desafío del siglo xxi será el de administrar un espacio transnacional, donde las relaciones humanas se establecerán con una dimensión espacial que niegue la división en órdenes jurídicos estatales autónomos. Ante todo, esos espacios transnacionales son mercados económicos que se afirman como globales, como universales. Las legislaciones estatales resultan impotentes para aprehender relaciones que no tienen otra base territorial que el conjunto del planeta y que la ley de un Estado en particular no puede tener legitimidad para regularla».15 ¿Habrá llegado el momento de transformar al Derecho internacional en un Derecho material? ¿Quintín Alfonsín redivivus? ¿Habrá llegado a tanto la lucidez de nuestro Maestro que, con solo 27 años de edad, en 1938 vaticinó este cambio sobre el cual, salvo él, nadie creía? «En el estado actual de nuestra ciencia —decía en el año 1955- todavía tropezamos con esta alternativa, pero el progreso científico encamina sus pasos hacia la solución privatista».16