Концепция предмета доказывания в гражданском процессе

1.1.1. Теоретические взгляды на учение о фактах, образующих предмет доказывания

Рассматривая понятие «концепция» с точки зрения ее лексического значения, то под концепцией предмета доказывания в гражданском процессе следует понимать комплекс взглядов доктринально-практического характера о предмете доказывания в гражданском процессе, связанных между собой и образующих единую систему. Поскольку цивилистическое процессуальное право включает систему институций[21], в том числе институт доказывания и доказательств[22], опорной точкой исследования концепции предмета доказывания служит ее анализ с точки зрения институционального подхода цивилистического процессуального права.

Вместе с тем правовая природа доказательственного права дискуссионна, в цивилистической процессуальной доктрине выделены несколько подходов по указанной проблеме.

Нами разделяется точка зрения И.В. Решетниковой о правовой природе доказательственного права. Представляется, что доказывание является комплексным правовым институтом, поскольку нормы, регулирующие доказывание, содержатся как в процессуальном праве, так и в нормах материального права. Доказывание – межотраслевой институт цивилистического процессуального права со схожими задачами, способами доказывания. Расхождение субъектов доказывания обусловлено спецификой предмета правового регулирования и иным составом субъектов правоотношений. Об общности задач доказывания уголовного процессуального права и цивилистического процессуального права говорить нельзя, так как задачи судопроизводства различны[23].

Нормы о предмете доказывания структурно входят в институт доказывания и доказательств, о чем свидетельствует законодательное закрепление указанных норм в соответствующих главах процессуальных кодексов. По справедливому утверждению С.С. Алексеева, сложное строение права не исчерпывается «триадой» (норма, институт, отрасль), часто выделяются не всегда необходимые правовые образования (субинституты, подотрасли), особое место среди них занимают правовые принципы[24]. Автором идеи наличия субинститутов в праве является О.С. Иоффе[25]. Субинституты – это органические образования, относительно самостоятельного характера, формирующиеся внутри институтов[26]. Однако авторы фундаментальных работ, посвященных системе цивилистического процессуального права, субинституты (подинституты) в системе цивилистического процессуального права не выделяли[27].

Исходя из анализа норм доказательственного права, к субинститутам в названном праве можно отнести доказывание, доказательства, средства доказывания, предмет доказывания, обязанности по доказыванию и т. д. Нормы подинститута (так же, как и института права) объединяются в группы в зависимости от функциональной особенности. Функции каждой нормы образуют новую функцию общности норм[28].

Предмет доказывания как субинститут доказательственного права обладает комплексным характером, поскольку нормы, входящие в субинститут предмета доказывания закреплены как нормами процессуального, так и материального права. Межотраслевой характер субинститута предмета доказывания определяется применением норм о предмете доказывания в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве.

Представляется правильным проанализировать генезис и развитие норм о предмете доказывания в отечественном и зарубежном законодательстве.

Источниками древнерусского доказательственного права были сборники обычного права: Русская Правда, Псковская Судная грамота, Новгородская Судная грамота. В ранние периоды существования государственности на Руси обычай являлся преобладающим источником права, а затем и законодательства[29]. На правила доказывания и на доказательственное право, в частности, огромное влияние оказали религиозные воззрения. Гражданский и уголовный процесс были едиными. Форма судопроизводства характеризовалась как единая, состязательная и обвинительная. В сборниках обычного права были закреплены как нормы материального, так и нормы процессуального права. Доказательственное право характеризовалось отсутствием стройной системы доказательств (небольшим их количеством), неразработанностью правил об условиях достоверности доказательств. Стороны самостоятельно определяли предмет доказывания и доказательства, подтверждающие требования и возражения, выступали субъектами доказывания и субъектами познания. Установление фактических обстоятельств дела возлагалось на стороны. В последующем роль суда в доказательственной деятельности возрастала.

Источниками доказательственного права периода усиления начал государственности были Судебники 1497 и 1550 гг., Соборное уложение 1649 г. По сравнению с древнерусским доказательственным правом расширились полномочия суда по установлению фактических обстоятельств дела. Суд мог заслушивать объяснения сторон, рассматривать доказательства, требовать объяснения какого-либо факта, интересоваться наличием доказательств, предлагать рассмотрение определенного доказательства.

В период действия Соборного уложения 1649 г. наблюдалась тенденция по расширению полномочий судьи в доказательственной деятельности. Юридически значимые обстоятельства практически по всем гражданским делам должны были подтверждаться только письменными доказательствами (крепостными).

Нормы доказательственного права периода реформ Петра Великого были закреплены в следующих источниках: Указе от 21 февраля 1697 г. «Об отмене в судных делах очных ставок, о бытии вместо оных расспросу, об отводе оных, о присяге, о наказании лжесвидетелей и о пошлинных деньгах», Указе от 5 ноября 1723 г. «О форме суда», Воинском Уставе (Кратком изображении воинских процессов). Нормы, которые регулировали доказательственную деятельность, были основаны на системе формальных доказательств. Сущность этой системы состояла в том, что законом заранее определялась сила каждого вида судебных доказательств и при оценке их суд должен был руководствоваться преподанными законодателем, формальными правилами[30]. Источником доказательственного права первой половины XIX в. являлся Свод законов Российской империи (Законы о судопроизводстве и взысканиях гражданских, т. 10, ч. 2). В тот период доказательственное право характеризовалось определяющей ролью суда в доказывании, стороны являлись источником доказательственной информации. Суд устанавливал фактические данные и подтверждающие их доказательства, назначал экспертизу и осмотр на месте. Доказательственное право периода издания Устава гражданского судопроизводства (далее – УГС), вошедшего в состав судебных уставов, утвержденных 20 ноября 1864 г., было основано на теории свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению судей. УГС предоставил суду некоторую инициативу в определении круга доказательств по конкретному делу. В доказательственном праве и теории доказательств были детально разработаны правила распределения обязанностей по доказыванию, фактическое и юридическое обоснование исковых требований, способы защиты ответчика от иска, определение письменных и вещественных доказательств, соотношение понятий «средства доказывания» и «доказательства», института «фактов, не подлежащих доказыванию», определены правила допустимости доказательств в материальном праве, положения об оценке отдельных средств доказывания[31]. Русские дореволюционные ученые проводили исследования в соответствующих направлениях. Так, под предметом доказывания понимались спорные юридические факты, имеющие существенное значение для предъявляемых сторонами притязаний[32]. Некоторые исследователи для обозначения предмета доказывания использовали термин «объект доказывания», состоящий из существенных для дела и определенных фактов, обосновывающих требования сторон и не констатированных еще какими-либо другими способами[33]. Заслуживает внимания также следующее определение предмета доказывания как совокупности фактов: фактических обстоятельств дела, из которых истец выводит свое требование; юридических норм, под которые эти обстоятельства подходят; положений эмпирического характера (эмпирические, опытные), которые являются соединительным логическим звеном между нормами и обстоятельствами дела[34].

В начале XX в. существовала классификация фактов предмета доказывания на правопорождающие, правопрекращающие, правопрепятствующие факты[35]. В период Октябрьской революции 1917 г. и до вступления в силу ГПК РСФСР 1923 г. источниками доказательственного права являлись первые декреты о суде: Декреты о суде № 1, 3, Декрет о суде от 15 февраля 1918 г. № 2, Инструкция НКЮ РСФСР от 23 июня 1918 г. «Об организации и действии Местных Народных Судов», Положения о Народном суде от 30 ноября 1918 г. и от 21 октября 1920 г., Закон от 22 мая 1922 г. «Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами РСФСР». Нормы, регулирующие гражданское и уголовное судопроизводства, содержались в одних и тех же источниках. Доказательственное право характеризовалось активизацией роли суда в доказательственной деятельности и сокращением состязательных начал. На основании первых декретов о суде органу правосудия предоставлялась свобода допущения тех или иных доказательств. В отношении доказательств орган судебной власти не был стеснен никакими формальными соображениями, и от него зависело допустить по обстоятельствам дела те или иные доказательства. Источниками советского доказательственного права выступали ГПК РСФСР 1923 г.,[36] Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1964 г.,[37] ГПК 1964 г.,[38] а также нормы материального права, регулирующие вопросы допустимости доказательств, правила распределения обязанностей по доказыванию, необходимые доказательства. В основу ГПК 1923 г. были заложены основные идеи Декрета о суде № 2 и Положения о народном суде: состязательность сторон, активность и инициатива суда в доказательственном процессе[39]; вводилось понятие «фактов, имеющих юридическое значение». Изменения в ГПК РСФСР от 20 ноября 1929 г. углубили обязанность суда проявлять инициативу в определении круга доказательств, была введена обязательная досудебная подготовка дела, на которой суд самостоятельно должен был собирать недостающие доказательства[40]. Реформирование гражданского процессуального законодательства в 1995 г. привело к исключению суда из субъектов собирания доказательств: были внесены изменения в соответствующие статьи ГПК РСФСР 1964 г. (ст. 49, 50, 56, 64, 65, 69, 70, 74 ГПК РСФСР 1964 г.)[41]. В научной литературе неоднократно указывалось, что современное доказательственное право нуждается в фундаментальном реформировании[42]. Среди направлений реформирования доказательственного права, способных обеспечить его развитие и стабильную практику применения, первостепенное значение имеет фундаментальный пересмотр теории доказывания и доказательств в цивилистической процессуальной доктрине с учетом положительного опыта законодательства и практики применения в различных правовых системах. Следствием этого процесса должна стать унификация норм о доказательствах и практики их применения в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве. Кроме того, нормы о доказывании и доказательствах нуждаются в систематизации и структурировании. Глава «Доказывание и доказательства» процессуальных кодексов должна включать следующие параграфы:

§ 1. «Общие положения о доказательствах»;

§ 2. «Доказательственная деятельность лиц, участвующих в деле»;

§ 3. «Средства доказывания».

Такая структура будет более понятна для правоприменителя. Особенности доказывания по этапам доказывания, в производствах, по стадиям (первая инстанция, апелляция) также структурно необходимо расположить в общих положениях. Затем следует закрепить правовой регламент средств доказывания: общие вопросы, порядок собирания, представления (раскрытия), исследования и оценки. Так, например, в Кодексе гражданского судопроизводства Республики Беларусь положения о доказывании и доказательствах содержатся в разделе V, объединяющем три главы: главу 21 «Общие положение», главу 22 «Средства доказывания», г 23 «Собирание, проверка и оценка доказательств» (ст. 178–237 КГС Республики Беларусь)[43].

Таким образом, категория «предмет доказывания» не была закреплена ни в русском, ни в российском процессуальном законодательстве. Впервые рассматриваемая категория была упомянута в трудах К.И. Малышева «Курс гражданского судопроизводства»[44]. В период становления советского права в процессуальном законодательстве нашел закрепление термин «факты, имеющие юридическое значение». Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что учение о предмете доказывания в гражданском процессе развивается поступательно, некоторые аспекты его нуждаются в переосмыслении в связи с изменением типа процесса со следственного на состязательный. Для более глубокой проработки концепции предмета доказывания представляется правильным исследовать данную категорию в праве отдельных стран англосаксонской и континентальной правовых систем для выявления потенциально возможных положений иностранного законодательства для адаптирования и рецепции их в действующее процессуальное законодательство Российской Федерации. Справедлив довод Г.В. Колодуба, что «при условии успешности выбора предлагаемого подхода становится возможным создание универсально-применимых научных категорий, способных не только привнести необходимую стройность и стабильность в описание научной мысли, что явится общим достижением, но и, как проявление частного характера, окажет позитивное влияние на качество регуляции общественных отношений»[45].

В качестве целесообразного методологического подхода при освещении проблематики теоретических взглядов на учение о фактах, образующих предмет доказывания, предлагается избрать сравнительный анализ законодательства стран англосаксонской и континентальной систем в части регулирования предмета доказывания, его связи с обязанностями по доказыванию, фактами, не подлежащими доказыванию и проч., поскольку отдельные примеры сближения правовых систем и использование зарубежных правовых конструкций в российском процессуальном праве можно оценить положительно, на что справедливо указывается в цивилистической процессуальной доктрине[46].

Исследованию проблем доказательственного права Англии и США посвящены фундаментальные работы российских и зарубежных процессуалистов[47]. Так, например, в книге «Доказательственное право» английских исследователей Эрнеста Кукла и Льюиса Фредерика Стержа достаточно подробно исследуется проблематика предмета доказывания (facts in issue, facts relevant to the facts of issue)[48], обязанностей по доказыванию (положительные и отрицательные утверждения) (burden of proof)[49], видов доказательственных презумпций, конкуренции презумпций (например, презумпции невиновности, презумпции законности происхождения ребенка, рожденного в период брака, презумпции смерти в случае отсутствия лица в течение семи лет и др.)[50].

В работе Эрика Коусила и Джона Клега «Доказательства: право и практика» представлен сравнительный анализ обязанностей по доказыванию и стандартов доказывания по гражданским и уголовным делам[51]. В исследовании также представлен анализ фактов предмета доказывания[52], доказательственных презумпций[53]. Авторы отмечают, что обязанность доказывания основана на правиле представления доказательств и определяет, какая сторона в процессе должна доказать спорные факты[54].

В монографии английского исследователя Рэймонда Эмсона «Доказательства» тоже дается сравнительный анализ доказательств в гражданском и уголовном процессах, однако автор не обходит вниманием предмет доказывания и обязанности по доказыванию по гражданским делам, механизм доказывания, стандарт доказывания, доказательственные презумпции, факты, не подлежащие доказыванию[55].

В исследовании американского автора Стивена Л. Эмануэля, представителя гарвардской школы права, «Доказательства» представлен детальный анализ отдельных средств доказывания, а также проанализирован порядок установления юридически значимых фактов с использованием различных средств доказывания. Кроме того, значительное место посвящено понятию и видам привилегий в американском процессе[56]. Представлена общая характеристика обязанностей по доказыванию и доказательственных презумпций[57].

В работе американских исследователей Эрика Д. Грина и Чарльза Р. Нессона[58], высоко оцененной представителями гарвардской и йельской школ права исследованы общие вопросы процесса доказывания, правовой регламент отдельных средств доказывания, функции суда в процессе доказывания[59]. Авторами проанализирован процесс доказывания по гражданским и уголовным делам.

Изучая зарубежное право стран англосаксонской правовой системы в части регулирования предмета доказывания, следует отметить, что совокупность фактов, подтверждающих или опровергающих требования и возражения, определяются в английском праве как предмет доказывания[60]. В предмет доказывания, согласно английскому праву, входят факты, оспариваемые сторонами, определяемые на основе норм материального права. Английское право содержит аналогичное правило с российским арбитражным процессом: несогласие по фактическим обстоятельствам должно быть прямо выражено сторонами в состязательных бумагах, в ином случае умолчание приравнивается к признанию спорного факта. Определение предмета доказывания в доктринах американского и российского доказательственного права схоже[61]. Предмет доказывания в американском и английском доказательственном праве определяют стороны. Источниками формирования предмета доказывания служат: а) нормы материального права, применимые к спорным правоотношениям; б) требования и возражения сторон в состязательных бумагах.

К обстоятельствам, не подлежащим доказыванию, в английском праве относятся общеизвестные факты[62], преюдициальные факты, презюмируемые факты[63], факты персональных знаний суда[64]. В американском доказательственном праве к указанным обстоятельствам добавляются признанные факты. Стоит отметить, что факты персональных знаний суда имеют иное название «факты, о которых осведомлен суд».

Общеизвестные факты в английском праве могут быть известны: а) широкому кругу лиц; б) только участникам процесса; в) только суду. Если общеизвестный факт известен только суду и сторона оспаривает его, то последняя, как правило, лишена возможности доказать обратное. Английское прецедентное право закрепляет преюдиции. Судебные акты по гражданским и уголовным делам имеют преюдициальное значение. Преюдиция имеет объективные и субъективные пределы действия, совпадающие с существующими в российской цивилистической процессуальной доктрине. Определение презумпции в английском и российском праве идентичны[65]. Функция презумпции заключается в определении заинтересованной стороны, которая проиграет спор в случае непредставления доказательств. Презумпции классифицируются на опровержимые и неопровержимые предположения. Известно, что опровержимые предположения делятся на убедительные и доказательственные. Процессуальное значение убедительных презумпций сводится к необходимости доказывания иного факта. Пока не доказано иное, доказательственная презумпция сохраняет свое действие. Статутами закреплены неопровержимые предположения. Последние можно классифицировать на разрешительные и правовые презумпции. Кроме того, среди неопровержимых предположений также выделяются презумпции, сделанные на основании повседневного опыта. Понятие «невзаимная презумпция» характерно для американского доказательственного права. Для стороны, не участвовавшей в предыдущем споре, имеется возможность использовать преюдицию в отношении проигравшей в предыдущем споре стороны. В доказательственном праве США презумпции перераспределяют обязанности по доказыванию[66].

Содержание обязанности по доказыванию в английском праве складывается из двух аспектов[67]. Первый аспект сводится к тому, что каждая сторона доказать основания своих требований и возражений. Вторым аспектом содержания обязанности по доказыванию выступает правило, согласно которому обязанность доказывания лежит на стороне, которая может проиграть, если не представит доказательства. Бремя представления доказательств также выделяется доктриной английского доказательственного права. Цель бремени представления доказательств заключается в обеспечении достаточности доказательств для рассмотрения дела. По американскому доказательственному праву обязанность по доказыванию возлагается на стороны[68]. Бремя доказывания характеризуется сложной структурой. Бремя доказывания образуют бремя утверждения и бремя представления доказательств. Суд устанавливает обязанности по доказыванию[69]. Правила обязанности по доказыванию закреплены как в доктрине доказательственного права США, так и в процессуальном законодательстве штатов. Понятие «доказательств, достаточных с первого взгляда» и «очевидных доказательств» установлено для обозначения юридической силы и их убедительности. Нормы права могут содержать указание на «доказательства, достаточные с первого взгляда».

Изучая доказательственное право стран Европейского союза, следует упомянуть коллективную монографию бельгийского ученого М. Сторма, нидерландского автора ван Рее, датского исследователя Мейджкнехта «Доказательственное право в Европейском Союзе»[70]. Указанными авторами дана общая характеристика доказательственного права, в частности, предмета доказывания[71], обязанностей по доказыванию[72] в странах ЕС как с континентальной, так и англосаксонской правовой системой. Кроме того, в представленной монографии рассмотрены особенности доказательственного права Австрии, Финляндии, Франции, Италии, Люксенбурга, Ирландии, Португалии, Испании, Швеции и Швейцарии.

Правильным было бы более детально проанализировать доказательственное право Франции и Германии. Исследуя доказательственное право стран континентальной правовой системы в части регулирования предмета доказывания, следует отметить, что предметом доказывания в гражданском процессуальном праве Франции (ст. 9 ГПК Франции) является совокупность юридических фактов, с которыми соответствующая норма права связывает определенный юридический эффект, это факты, подлежащие доказыванию по конкретному делу[73]. Целью доказывания в доктрине французского доказательственного права выступает достижение истинного знания об объекте познания. Таким образом, в предмет доказывания входят спорные и относимые факты и исключаются бесспорные (признанные) факты, преюдициально установленные факты и общеизвестные факты. Факты, установленные судебным решением, называются преюдициально установленными фактами. Преюдициальность действует только в отношении сторон спора.