Derecho Constitucional chileno. Tomo II

Una imagen cuantitativa de la labor cumplida por tales Corporaciones se condensa en las cifras oficiales siguientes:

Durante 2009, el registro de casos ingresados a la Oficina de Información de la Corporación de Asistencia Judical, llegó a 218.856, cifra de la cual el 69% correspondió a casos de justicia de familia, 19% civil, 7% laboral, 3% penal y 2% a otros. Al término del año 2009 hay un total de 70.295 casos ingresados a la sección judicial y 62.593 lo habían hecho a tribunales, constatándose un incremento de 35% en comparación al año 2008. Las materias de familia concentran el 75% de las causas ingresadas a tribunales; luego vienen las causas civiles con 11,3%, seguida por las laborales con 10%. De las causas de familia, el 38% corresponde a alimentos, el 33% a divorcio, 7% filiación, 4% a cuidado personal, 4% a relación directa y regular, y 14% a otros asuntos. Al término del año 2009, la Corporación de Asistencia Judicial acumuló 59.163 causas terminadas, de las cuales un 77% correspondieron a litigios de familia222.

Procede finalizar este comentario señalando que el gobierno del presidente Piñera anunció, a fines de diciembre de 2011, la creación del Servicio Nacional de Asistencia Jurídica, reorganizando las Corporaciones respectivas y suprimiendo la práctica, gratuitamente servida en ellas, por los egresados de las escuelas de derecho.

89. Asistencia jurídica de víctimas. Nuestro ordenamiento jurídico es desigual en la defensa del inculpado, por un lado, y de las víctimas de la conducta delictiva, de otro, porque ya hemos visto que se contempla la defensa penal pública para el primero, no así tratándose de las segundas.

Pudo sostenerse, con base al artículo 83 inciso 1º de la Constitución, que en el Minsiterio Público recaía la obligación de adoptar medidas para proteger a las víctimas y, en efecto, aquel órgano estatal creó unidades especializadas con tal objetivo. Pero, también con argumentación atendible, la Fiscalía Nacional sostuvo que sus funciones primordiales eran las demás indicadas en el precepto mencionado, de modo que, sólo incidental o secundariamente, se hallaba obligada a cumplir la misión destacada.

Secuela de ese debate, suscitado desde la instalación del Ministerio Público, fue una desigualdad ostensible en la defensa del inculpado, por un lado, comparada con la de las víctimas, de otro. Esta asimetría se tornó todavía más criticable ante la jurisprudencia sentada por numerosos jueces de garantía, imbuidos de una concepción del principio de inocencia ampliamente favorable al imputado223.

El asunto escaló al punto de que se comenzó a cuestionar la legitimidad de la reforma procesal penal en el rubro, visualizándose como solución una modificación a la Carta Fundamental. Precisamente, mediante la ley Nº 20.516, publicada en el Diario Oficial el 11 de julio de 2011, fue enmendado el artículo 19 Nº 3 inciso tercero, agregándole el párrafo siguiente224:

La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes.

Ha quedado así superado el diferendo y habilitado el legislador para dictar las disposiciones que permitan a las víctimas, muchas veces de recursos económicos modestos, gozar de asesoría y defensa jurídica gratuita en términos equivalentes a los que se proporcionan a los imputados.

La reforma en análisis va más allá de imponer la isonomía en el tema comentado. Así es porque se abre y traza el camino para que el legislador reorganice las corporaciones de asistencia judicial, reservando sólo a los abogados la ejecución de los dos servicios que hemos mencionado. Consecuentemente, si el anuncio hecho por el Ministerio de Justicia se concreta, la nueva ley excluirá a los estudiantes de derecho de esos servicios, liberando a más de dos mil personas de tal carga pública personal, la cual los obliga a tramitar actualmente sobre cincuenta mil causas cada año.

Por último, la reforma puntualiza, en el siguiente nuevo inciso cuarto del numeral 3 del artículo 19 del Código Político, el reconocimiento de un derecho indubitado, en la práctica ya en aplicación:

Toda persona imputada de delito tiene derechos irrenunciables a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrase uno en la oportunidad establecida por la ley.

Cabe esperar que la legislación que ha de ser dictada infunda la cualidad de órgano autónomo a la defensoría de víctimas. Coherente con tal premisa, pensamos que el Defensor Nacional debe ser designado en términos semejantes a los previstos en el artículo 85 de la Carta Política y removido según lo prescrito en el artículo 89 de ella. En iguales términos tiene que ser reorganizada la defensoría de imputados.

90. Otras vías de acceso a la justicia. El esfuerzo, público y privado, por asegurar tal acceso cuenta con oportunidades adicionales a las descritas, generalmente más específicas. Por ejemplo, el artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales contempla el abogado de turno, designado por el juez de letras respectivo, para que defienda a las personas con privilegio de pobreza; los mediadores familiares pueden ayudar a las partes en juicios de familia, gratuitamente, en las condiciones previstas en el artículo 113 de la ley Nº 19.968 de 2004, sobre Tribunales de Familia; y una oportunidad semejante se halla prevista en el artículo 79 la Ley de Matrimonio Civil.

A propósito de la primera de las vías planteadas resulta necesario tener presente que, la sentencia rol Nº 1254, fechada el 27 de julio de 2009, el Tribunal Constitucional declaró contraria a la Carta Política la expresión gratuitamente que aparecía en el artículo 595 citado. En concreto el fundamento de tal fallo se halla en los considerandos siguientes:

SEXAGESIMOQUINTO: Que, como puede apreciarse, el fin perseguido por el legislador de dar asistencia jurídica gratuita no sólo resulta constitucionalmente lícito sino también debido. Por su parte, el instrumento, consistente en establecer una carga, es idóneo para cumplir dichos fines. Sin embargo, si se impone gratuitamente, se transforma irremediablemente en un medio desproporcionadamente gravoso, desde el momento que el fin perseguido no exige ni supone que el abogado deba desempeñarse sin retribución alguna. Y ello, porque la obligación se radica en el Estado y no en los abogados. El Estado, entonces, puede satisfacerla transfiriéndola a los abogados (bajo el sistema de defensorías e incluso del turno, como en la especie), pero no es necesario ni lícito desde un punto de vista constitucional que se les imponga sin retribución, tal como lo señala el inciso primero del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales;

SEXAGESIMOSEXTO: Que de todo lo señalado se desprende que la gratuidad del turno establecida en el inciso primero del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales, considerada en abstracto, infringe objetivamente la igualdad ante la ley y en particular la prohibición de discriminar arbitrariamente, en los términos que reconoce y ampara el artículo 19, Nº 2º, de la Carta Fundamental y así se declarará;

91. Subsidiariedad y solidaridad. Debe advertirse que ambos principios rigen en los ámbitos más diversos y no únicamente en ligamen, como con frecuencia se entiende, con la actividad empresarial del Estado y en situaciones de pobreza o menesterosidad, respectivamente. En la asesoría y defensa jurídicas encontramos una concreción de lo aseverado.

En efecto, hay Facultades y Escuelas de Derecho de numerosas universidades que mantienen, a través de sus clínicas jurídicas, programas de servicios gratuitos para sujetos que carecen de medios con los cuales preparar y llevar adelante la defensa de sus derechos. Tales programas clínicos sirven, asimismo, a la capacitación o adiestramiento de los futuros abogados, infundiéndoles la visión y destreza práctica que no obtienen en las aulas.

Tal misión pedagógica se conjuga así con la prestación de un servicio a la comunidad. En ella se percibe, adicionalmente, la misión de extensión del conocimiento y vivencia del Derecho que incumbe cumplir a esas unidades académicas.

Sección Cuarta

Proceso justo

He aquí una de las innovaciones más trascendentales de la Constitución de 1980. Aunque implícitamente, la idea de un proceso previo a la sentencia, tramitado con sujeción a la ley por magistrados imparciales estaba presente, de manera inequívoca, en los artículos 11 y 12 de la Carta Fundamental de 1925. Sin embargo, la hermenéutica exegética que ha imperado en Chile, reacia a exprimir el sentido y alcance de las normas en búsqueda de su espíritu, es decir, su finalidad centrada en valores y principios, no había ido más allá de desprender del enunciado lingüístico de aquellas disposiciones constitucionales, que en una de ellas tenía que hallarse el derecho a la acción procesal. Estábamos lejos, por ende, de la rica densidad normativa del proceso justo.

92. Historia fidedigna. Con la asistencia del profesor José Bernales Pereira, se discutió el sentido de varias expresiones que aparecen en el numeral 3º en estudio. Una de ellas es la que exige que el tribunal se encuentre establecido con anterioridad por la ley. Comentando los que ahora son incisos 4º y 5º de aquel numeral, en la Comisión de Estudio se manifestó lo siguiente:

El señor Bernales señala que, en cuanto al último inciso de la indicación propuesta por el señor Silva Bascuñán, según la cual “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señala la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta”, le parece impecable su formulación porque expresa el principio de legalidad de los tribunales y la anterioridad del derecho que se va a aplicar.

El señor Silva Bascuñán señala que el problema que ha surgido respecto de esta disposición, es el de saber a qué anterioridad se refiere. ¿Si a la del hecho, a la del proceso o a la de la sentencia? Porque alguien podría argüir que es con anterioridad a la sentencia; otros, que es con anterioridad a los hechos, y hay quienes podrían opinar –en una posición intermedia– que es con anterioridad a la iniciación del proceso.

El señor Ortúzar (Presidente) hace presente que la última es la idea que ha prevalecido en la Comisión.

El señor Bernales manifiesta que, en materia penal, como dijo el señor Guzmán debe mantenerse el concepto de que debe ser con anterioridad al hecho. En materia civil, le parece correcta la posición intermedia; es decir, que debe ser con anterioridad al proceso.

El señor Silva Bascuñán señala que ahí se estaría distinguiendo la ley aplicable por parte del tribunal; aquí se habla nada más que del establecimiento del tribunal, que es distinto de la ley aplicable225.

(...)

El señor Diez solicita dejar constancia de que si no existe el órgano competente para resolver sobre el atropello de un derecho, corresponde decidir a los tribunales ordinarios de justicia. Y la fuente de su competencia y de su jurisdicción está en el inciso cuarto del Nº 3 del artículo 17 (hoy l9) de la Constitución226.

93. Igualdad ante la justicia. Se halla prevista en el inciso 4º, cuyo texto, reformado en 2005, es el siguiente:

Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

La norma transcrita tiene larga historia en nuestros anales constitucionales. Con redacción casi idéntica aparecía como artículo 134 de la Carta Fundamental de 1833, repetida en el artículo 12 de la Constitución de 1925. Se la enseñaba, a ella sola, como equivalente a todo lo que hoy se examina bajo el título de igualdad ante la justicia. Indudablemente, tal especie de isonomía es un elemento capital del proceso justo o debido, pero dista de agotar tan complejo y rico concepto.

94. Comisiones especiales. El principal problema hermenéutico estriba en aclarar el concepto de comisiones especiales. Iniciando el análisis del asunto, puede afirmarse que se entiende por tales aquellas entidades formadas por un individuo o grupo que, de facto, ejercen jurisdicción. Pues bien, la jurisdicción es, con sujeción al articulo 76 inciso 1º, una función exclusiva de los tribunales establecidos por la ley con anterioridad al asunto que juzgan, concepto que resulta incompatible con aquellas entidades, reales usurpadoras de la misión que incumbe a la Magistratura, ordinaria o especial.

La definición precedente merece ser realzada en dos de sus elementos. Primeramente, porque la comisión no es sólo una pluralidad de miembros, puesto que un individuo también puede serlo; y segundo, en atención a que esa comisión se aboca, de facto, al ejercicio de la jurisdicción, en términos amplios y que, por lo mismo, van más allá de la función únicamente judicial.

Conviene agregar que la jurisdicción se despliega en tres ámbitos: conocer el asunto controvertido, interiorizándose de los hechos; juzgarlo, decidiendo cuál es la normativa vigente aplicable, interpretándola y aclarando las dudas o salvando los vacíos, hasta pronunciar la resolución de rigor; y hacer ejecutar lo decidido o juzgado para lo cual cuenta con imperio. Pues bien, las comisiones especiales existen y obran en cualquiera de los tres ámbitos mencionados y no sólo en alguno de ellos. Grupos o individuos aislados operan en uno o más de esos momentos de la jurisdicción, sin ser tribunales ni órganos legalmente competentes para ello. Siempre carecen de imparcialidad e independencia, o más exactamente, nunca dejar de obrar con prejuicio, razones que las vuelven ilegítimas.

El inciso comentado ha suscitado duda respecto de cuál es el momento en que debe encontrarse creado e instalado el tribunal por la ley para que no se convierta en comisión especial. ¿Cuándo el órgano jurisdiccional es tal y no puede ser calificado de comisión especial? La historia fidedigna no era prolija en el punto, habiéndose suscitado controversias nunca definitivamente apaciguadas. La jurisprudencia tampoco resultaba convincente, pues fue vacilante al respecto. Efectivamente, hubo sentencias que sostuvieron la anterioridad referida al momento de iniciarse el juicio, es decir, al presentarse la demanda, interponer la querella o al instante de ser una y otra notificadas. Otros fallos señalaron que tal antelación decía relación con que el tribunal se hallara constituido antes de que se dictara la sentencia definitiva o de primera instancia, o bien, al momento en que esa Magistratura estuviera ya en funciones. No faltaban los pronunciamientos que se retrotraían al acaecimiento de los hechos, fuera en causas civiles o penales.

En la Comisión de Estudio se sostuvo que el tribunal debía hallarse constituido antes de la iniciación del juicio, pero la Junta de Gobierno suprimió esta referencia, dejando la norma con la ambigüedad que tenía ya en la Constitución de 1925227. En nuestra opinión esa fue, como en otros tópicos, una intervención equivocada de auquella Junta.

El Tribunal Constitucional228 había puntualizado, acertadamente, que la anterioridad examinada ha de entenderse en el sentido de que el tribunal tiene que hallarse creado por la ley, organizado y en funciones con antelación a los hechos que juzga.

Pronunciándonos concretamente sobre el problema, nos parece que el espíritu de la Constitución es que se formule una distinción.

En efecto, si se trata del proceso penal, el tribunal debe hallarse erigido, integrado y en funciones antes de ocurrir los hechos. Tal es, afortunadamente, la puntualización que hoy consta en el artículo 2 del Código Procesal Penal, precepto en el cual, a propósito del juez natural, se declara los siguiente:

Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

Por el contrario, en el proceso civil, entendiendo que es tal el género que abarca todas las causas distintas de las penales, ese tribunal tiene que estar constituido antes de la iniciación del juicio o, por lo menos, con anterioridad a la dictación de la sentencia de primera instancia.

Pensamos así porque, de tal manera, se refuerzan las garantías de los gobernados, a la par que se reconoce, en materia penal al menos, la irretroactividad de la ley procesal, principio que no debe regir sólo en temas sustantivos, por requerirlo la seguridad jurídica. Los aspectos procesales son, como lo hemos advertido, tanto o más relevantes que los sustantivos en el Estado de Derecho, desde que, como escribe Niklas Luhmann, respetándolos se generan efectos materialmente legítimos. El artículo 11 del nuevo Código Procesal Penal corrobora lo expuesto.

95. Jurisprudencia. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre lo que debe entenderse por comisiones especiales:

(...) el artículo 19 Nº 3 inciso 4º de la Constitución, que reconoce a toda persona el derecho al juez natural y prohíbe el ser juzgado por comisiones especiales, como denomina el Constituyente a todo órgano que usurpa atribuciones jurisdiccionales y pretende asumirlas sin haber sido atribuido de ellas conforme a derecho (...)229.

(...)

(...) en un Estado de Derecho existen leyes dictadas para ser cumplidas y las personas que entren en conflicto con quienes las infrinjan tienen derecho a recurrir al juez en demanda de justicia. Esta es la compensación constitucional por haberse abolido y prohibido la autotulela en la solución de los conflictos.

Por lo tanto, el Estado es el garante de que los referidos conflictos se fallen de acuerdo a la ley conocida de todos.

El ordenamiento ha tomado previamente en consideración la hipótesis de la inobservancia de la ley por parte de los obligados, preestableciendo mecanismos que restablezcan su vigencia en caso de conflicto.

El conflicto es una realidad históricamente demostrada, actualmente cada vez más aguda, y se genera precisamente cuando un sujeto con su actuación u omisión infringe una ley.

Su solución a través del proceso cumple dos objetivos:

A. La satisfacción del interés subjetivo de los sujetos en conflicto; y

B. La actuación del derecho objetivo para mantener la exacta observancia de la ley. Esta debe ser acatada por las partes del proceso y por los jueces de la instancia. Para controlar a estos últimos se han establecido los recursos de casación y de queja230.

El mismo Tribunal sentenció231 que:

(...) corresponde concluir que la expresión “con anterioridad por ésta”, debe entenderse en el sentido de que el tribunal debe estar determinado con anterioridad a los hechos que se juzguen. Ello resulta de las circunstancias de que las otras alternativas aludidas, fueron descartadas, una por la H. Junta de Gobierno y la otra por la Comisión de Estudio.

96. Proceso legal previo con procedimiento racional y justo. En la sesión 101ª, en la cual se hallaba invitado el ya mencionado profesor Bernales se discutió sobre las notas esenciales de un proceso legítimo, formal y sustantivamente inobjetable. De ese debate extraemos, con latitud por su importancia, los pasajes siguientes:

El señor Evans cree, como el señor Guzmán, que es extraordinariamente difícil señalar en la Constitución cuáles son las garantías mínimas del debido proceso. Cree que se entraría en una reglamentación difícil que podría ser fuente de graves conflictos el día de mañana. Pero tampoco le atrae la idea de emplear escuetamente la expresión debido proceso, porque existe toda una historia anglosajona que la puede complicar mucho más.

El problema de los recursos está planteando una dificultad. Se pregunta si el precepto constitucional dijera que nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente y con las garantías de un racional proceso, no se estaría entregando por ahí un camino a la jurisprudencia para que vaya señalando lo que se entiende por debido proceso.

El señor Bernales señala que bien podría emplearse la expresión justo proceso, a lo que el señor Evans agrega que bien podría decir justo o racional.

El señor Diez manifiesta que ambos conceptos son distintos; racional y justo. Racional, referido al procedimiento, y justo, a lo sustantivo.

El señor Evans expresa que si se emplea escuetamente la expresión debido proceso, tiene el temor –aunque es partidario de un texto escueto– de obligar al intérprete, a la jurisprudencia, a los tratadistas y a los abogados, a un estudio exhaustivo de los antecedentes, especialmente como ha señalado el profesor Bernales, de la doctrina y la jurisprudencia anglosajona.

En cambio, cree que nadie puede dejar de entender o de sostener, con un mínimo de valor, en el sentido de eficacia, que hay ciertas garantías mínimas racionales en un proceso. Ya se desprenderá de la naturaleza del proceso si es garantía mínima racional el que, por ejemplo, debe ser la sentencia objeto de la apelación o de consulta o no; dependerá de la naturaleza del asunto el que racionalmente puede concluirse de que no es necesario otorgar un recurso. Por eso consulta si sería conveniente emplear la expresión racional, agregada a justo, como se ha sugerido, en lugar de debido proceso.

El señor Bernales señala que a él le gustaría agregar la expresión justicia o racionalidad, por una razón de conocimiento práctico en los tribunales. Si se pone la expresión debido proceso podría interpretarse que lo que es debido es lo que está en la ley, y lo que se debe hacer es lo que ha dicho la ley. Entonces resulta que es un poco restringido y puede interpretarse asimismo en forma limitada232.

(...)

El señor Evans recuerda que este tema se debatió en la sesión pasada (...) en que se planteó la posibilidad de que el texto constitucional enumerara las garantía mínimas del debido proceso, pero advierte que se concluyó que ello ofrecía una doble dificultad: una que llamaría por extensión y otra por omisión.

En cuanto a la primera, manifiesta que es muy difícil señalar en el texto constitucional cuáles son las garantía reales de un debido proceso, porque es un convencido de que ellas dependen de la naturaleza del procedimiento y de todo el contenido de los mecanismos de notificación, defensa, producción, examen y objeción de la prueba y los recursos dependen, en gran medida, de la índole del proceso, del asunto de que se trata, e insiste, de la naturaleza del procedimiento que para este último haya establecido la ley.

Enseguida, prosigue el señor Evans, si se establecen en la Constitución algunos requisitos que debe tener todo procedimiento, puede suceder que se abran las compuertas para que el día de mañana se estime, en el mismo nivel, la omisión de otros elementos que pueden ser muy valiosos, como, por ejemplo, determinados recursos en algunas materias. (...) De manera que, tanto por la dificultad de tipificar específicamente los elementos del debido proceso, como por el riesgo que se corre de omitir algunos, consideró preferible la sugerencia, formulada en aquella sesión, de referirse al justo y racional proceso233.

(...)

El señor Diez señala que, en este evento, habría que aclarar que por órgano que ejerce jurisdicción se entiende a los tribunales administrativos, fiscales, Impuestos Internos, Contraloría General de la República, tribunales arbitrales, etcétera. O sea, todo órgano que tenga facultad para dictar una resolución o fallo, llámese como se llame, que afecte a la situación de una persona.

El señor Evans acota que ello significa establecer que la norma se aplicará en toda controversia que se suscite en el orden temporal234.

(...)

El señor Evans considera de tanta importancia este precepto y que enriquecerá de tal manera el texto constitucional, que prefiere los conceptos genéricos de racional y justo, encargando y obligándole al legislador a establecer siempre procedimientos que den garantía de racionalidad y justicia, que el de establecer normas demasiado precisas.

Prefiere el concepto genérico en que, manifiestamente, se le entregue a la Corte Suprema la determinación, la significación e interpretación del precepto, a que el día de mañana se diga que los constituyentes de 1975 establecieron como requisitos del debido proceso, nada más que tres elementos, cuando hay otros, que son tanto o más importantes (...).235.

Fluye de los anales transcritos que hubo entre los comisionados coincidencia en algunos aspectos y discrepancia en los demás. En relación con los primeros mencionamos el imperativo de plasmar un concepto, elástico o flexible, para adecuarse a casos y situaciones diversas, del proceso previo y debido, no rigidizándolo con lo que preceptúe la ley. El propósito era dejar abierto al progreso y, sobre todo, al enriquecimiento que la jurisprudencia, con base en la Constitución, hiciera del término anglosajón due process of law, fuente inspiradora del tópico en análisis. Las discrepancias a que nos referimos fueron menores, puesto que se refieren a los vocablos utilizados, predominando el empleo de la locución procedimiento racional y proceso justo, equivalente en su legitimidad a la locución del lenguaje anglosajón ya mencionada.