Derecho Constitucional chileno. Tomo II

(...) esta Corte (...), en consideración a la entidad del bien jurídico cuya protección se solicita y la necesidad urgente que existiría de cautelarlo, ordenó oficiar al Señor Director del Hospital para que éste, o quien lo subrogue, disponga se aplique aun en contra de la voluntad de don (...) o de sus familiares, la terapia que sea necesaria para el tratamiento de la enfermedad que éste padece, incluida la transfusión sanguínea, pudiendo para ello recabar el auxilio de la fuerza pública en caso de oposición, debiendo informar a esta Corte las medidas que adopte109.

A mayor abundamiento debemos hacer hincapié en que la jurisprudencia reciente tiende a desestimar la doctrina que sostuvo la excusabilidad del Estado, en punto a proporcionar las acciones de salud requeridas para conservar la vida, sobre la base de carecer de los recursos necesarios para otorgarlas. Años atrás, en efecto, se afirmó110:

Que corresponde dilucidar, como cuestión previa al análisis de las garantías constitucionales que se han estimado infringidas, si los hechos denunciados tienen efectivamente el carácter de arbitrarios o ilegales, como se ha planteado por los recursos y resuelto por los jueces de primera instancia. Cabe consignar, respecto de ello, que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 18.469 que “Regula el ejercicio del Derecho Constitucional a la protección de la salud y crea un Régimen de Prestación de Salud”, según reza su título, tales prestaciones se deben otorgar por los Servicios e Instituciones que dependen del Ministerio de Salud, de acuerdo con el Decreto Ley 2.763 y ellas se concederán por esos organismos a través de sus establecimientos, con los recursos físicos y humanos de que disponen. El inciso 3º establece que el Ministerio de Salud fijará las normas de acceso, calidad y oportunidad de las prestaciones a los beneficiarios. De lo anterior resulta que el planteado corresponde a un problema de Salud Pública, cuyas políticas deben ser definidas y aplicadas por las autoridades pertinentes del Ministerio indicado, que constituyen el personal idóneo para la fijación de las normas de acceso a las prestaciones que, como en el caso de autos, se pretenden, habida cuenta que en su otorgamiento han de tenerse en cuenta variados parámetros, entre otros, como resulta evidente, el relativo a los costos que ellos involucren y los fondos de que se dispongan para ello.

Que lo anteriormente consignado permite a esta Corte concluir que en los tres casos planteados en autos no ha habido ilegalidad en el proceder de los recurridos, puesto que existe una ley que regla con precisión el otorgamiento de las prestaciones requeridas, como se ha expresado, por lo que está dentro de sus facultades el decidir sobre el otorgamiento de lo que se pide, y tampoco ha sido arbitrario el mismo proceder, habida cuenta de lo informado por los recurridos, puesto que la aplicación de un terminado procedimiento en el presente caso, lleva precisamente a evitar la arbitrariedad que se podría producir al preferirse, eventualmente, a otros pacientes o enfermos, en mejores condiciones de salud y en desmedro de los que estén en peor estado;

Que lo resuelto por la sentencia recurrida implica precisamente lo contrario de lo que pretende la ley, ya que lleva a otorgar en condiciones de arbitrariedad las prestaciones reclamadas por los recurrentes, al preferírselos por la sola circunstancia de haber acudido a solicitar amparo constitucional por la presente vía, y porque para establecer un criterio adecuado en dicho otorgamiento es menester tener a la vista no sólo los antecedentes relativos a los que buscan protección en el presente proceso, sino a todos los enfermos del grave mal que a estos afecta y que no están en condiciones de tratarse de manera particular por sus propios medios, cuestiones que solamente pueden y deben manejar las referidas autoridades del sector salud, salvo por cierto, algún caso en el que claramente haya preferencias indebidas, lo que no ocurre en la especie111.

La tesis que fluye del fallo trascrito es objetable y, afortunadamente, ha sido reemplazado por otra que impone al Estado la obligación de propocionar las acciones de salud requeridas por quienes carecen de los medios para hacerlo por si mismos. Incertamos un extracto de una sentencia reciente que así lo dispone:

La extremada gravedad del cáncer que padece la recurrente doña (…), consta de los hechos consignados en el motivo séptimo, apareciendo, además, de los antecedentes, que una mejor calidad de vida y una mayor sobrevida de la actora depende del pronto suministro del medicamento Herceptin, razón por la cual esta Corte estima que el deber del Estado de Chile en materia de salud y el efectivo acatamiento de las garantías constitucionales de los derechos a la vida, integridad física y protección de la salud, independiente de si las normas reglamentarias contemplan o no el medicamento indicado como uno de aquellos que pueda utilizarse en el tratamiento del cáncer, obligan a proporcionar los medios para procurar el tantas veces citado medicamento, toda vez que lo que se está resolviendo es la mayor o menor sobrevida que pueda tener la recurrente, por lo que no le merece duda a esta Corte que debe proporcionársele el medicamento Herceptin, en cuanto le va a permitir sobrellevar el grave cáncer que la afecta en mejores condiciones, aspirando a una sobrevida mayor112.

Proseguimos destacando que el derecho a la vida no comprende las enfermedades naturales que padecen o pueden sufrir las personas. Se percibe así que el derecho a la vida está relacionado con el derecho a la protección de la salud, pero no con esta última a secas:

La vida, que es el don más preciado y fuente de todos los demás atributos del hombre, se garantiza en la Constitución en la medida que puede privarse de ella al individuo, o por agentes extraños a él, y su latitud no puede alcanzar al proceso vital de la existencia humana, esto es, cuando un estado de enfermedad o deterioro natural del organismo conduce, más tarde o más pronto, a la conclusión de la vida. Si la garantía que se pretende proteger por la disposición constitucional citada tuviera el alcance que se pretende, es decir, hasta las enfermedades naturales que pudieran portar los individuos, se llegaría al absurdo de tener que entender que cualquiera de ellas –por simple que parezca– se encontraría dentro del ámbito de su protección, pues la gravedad de las dolencias está en directa relación con el estado general y estructura orgánica de las personas, por lo que, en determinadas condiciones, la más leve puede ser mortal113.

En esta visión de nuestra jurisprudencia cabe también insertar un fallo que sirve para ilustrar el criterio, ya reprochado, según el cual la atención de salud para proteger la vida del enfermo que la requiere no recae sobre el Estado, cuando aquél argumenta carecer de medios para dispensarla:

(...) la autoridad de salud sólo incurriría en un acto u omisión arbitrario o ilegal sólo (sic) cuando, contando con los recursos materiales y humanos, se niegue injustificadamente a proporcionar atención a los enfermos114.

43. Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. El 29 de abril de 2002, por decisión unánime de los siete jueces que componen la Sección Cuarta de este Tribunal con sede en Estrasburgo, en el caso Pretty vs. Reino Unido, se declaró que:

“El énfasis permanente en todos los casos planteados ante esta Corte ha sido puesto en la obligación del Estado de proteger la vida. Pues bien, la Corte no está convencida que “el derecho a la vida”, asegurado en el artículo 2 de la Convención115, pueda ser interpretado como si envolviera un aspecto negativo.

No sucede lo mismo, por ejemplo, con el contexto del artículo 11 de la Convención, pues en él se constata que la libertad de asociación abarca no sólo el derecho de unirse a una asociación sino que, además, el derecho a no ser forzado a integrar asociación alguna. Por ello, la Corte observa que la noción de libertad implica cierta medida de elección en cuanto al ejercicio de ese atributo (...). El artículo 2 de la Convención, por el contrario, está redactado en términos diferentes. En efecto, no se vincula con asuntos relativos a la calidad de la vida, ni a cuanto una persona decida hacer con su propia vida. En la medida que estos aspectos se reconocen como fundamentales para la condición humana, motivo por el cual ellos requieren protección frente a las interferencias del Estado, pueden reflejarse en los derechos garantizados por otros artículos de la Convención, o en otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Distinta es la situación ante el artículo 2, pues no puede, sin una distorsión del lenguaje, ser interpretado en términos que confiere el derecho diametralmente opuesto al reconocido en él, esto es, un derecho a morir. Tampoco puede ese artículo 2 ser entendido en cuanto creativo de un derecho a la autodeterminación en el sentido de conferir al individuo la facultad de elegir la muerte en lugar de la vida.

Consecuentemente, la Corte concluye que ningún derecho a morir, sea por la acción de una tercera persona, o con la ayuda de una autoridad pública, puede ser derivado del artículo 2 de la Convención. Se confirma así la reciente Recomendación Nº 1418 (1999), dictada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa116.

44. Un fallo difícil por la vida. En diversas sentencias el Tribunal Constitucional se pronunció acerca del mérito constitucional de la anticoncepción de emergencia, conocida popularmente como píldora del día después. Tras reprochar el instrumento jurídico para implantar aquel procedimiento, puesto que había ocurrido mediante una resolución exenta de la autoridad administrativa respectiva, el Tribunal, en fallo dividido, sostuvo los siguientes planteamientos a favor de la vida117.

Que, previo a consignar los alcances constitucionales de la protección de la vida y de la integridad física y psíquica a que tiene derecho la persona desde su concepción, es menester ubicar la posición que tiene este derecho en la estructura de los derechos fundamentales reconocidos y asegurados por la Constitución.

En este sentido, cabe observar que el derecho a la vida es, sin duda alguna, el derecho fundante de todos los demás, pues sin vida, difícilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales.

Como ha señalado el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, en su Observación General sobre el artículo 6º del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, el derecho a la vida es “el derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensión alguna, ni siquiera en situaciones que pongan en peligro la vida de la nación”. Ha agregado, asimismo, que “el derecho a la vida es el más esencial de estos derechos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, por su parte, que “el derecho a la vida es ampliamente reconocido como el derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los demás derechos”.

Que, junto con asegurar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, nuestra Carta Fundamental ordenó: “La ley protege la vida del que está por nacer”.

Que, por su parte, la jurisprudencia de nuestros tribunales también se ha pronunciado en torno a la protección de la “persona” que está por nacer, en cuanto sujeto de derecho, en forma congruente con la preceptiva constitucional. Así, en fallo de la Corte Suprema, de 30 de agosto de 2001, se señaló que: “el que está por nacer cualquiera sea la etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma constitucional no distingue, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación” (considerando 17º).

A su vez, la jurisprudencia administrativa ha seguido asimismo la línea de entender que la protección que el legislador debe brindar a la vida del que está por nacer le otorga a éste ciertos derechos propios de un titular de los mismos. Así, la Contraloría General de la República ha dictaminado que “acorde con el artículo 5º de la Carta Fundamental es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos que emanan de tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes –cuyo es el caso de la aludida Convención Americana de Derechos Humanos– el nonato debe ser considerado como persona para los fines en comento, de modo, entonces, que si la vida de un ser en gestación ha sido interrumpida en las circunstancias previstas en la ley Nº 19.123, éste debe ser estimado como causante de los beneficios que esta normativa regula” (Dictamen 25.403, de 21 de agosto de 1995).

45. Concepto de vida. Hemos ya advertido que este es el derecho más importante, porque es el supuesto, la base y la finalidad de todos los demásatributos del ser humano, sin excepción. Perder la vida es quedar privado por completo de los derechos que sólo tenerla hace posible ejercerlos para disfrutar de ella. La vida posee esa cualidad única y esencial en el ámbito de los derechos humanos, porque es fuerza misteriosa y creadora; es devenir continuo que se opone a la inmutabilidad del ser. Debemos tener presente que lo hecho o no durante ella se prolonga más allá de la existencia, sea con respecto al honor, la imagen o los bienes, en la persona y su familia e incluso en la Sociedad Civil. Por eso, la imagen y el honor no terminan con la muerte.

En cuanto al concepto de vida118, menester resulta formular varias distinciones. Una de ellas separa la acepción legal de la acepción natural, obvia o común. Otra clasificación diferencia el sentido orgánico, sensitivo o vegetativo, de una parte, de la vida en su significado espiritual, psíquico y no somático, del alma, de otra. Sin duda, ambas dimensiones son inseparables, integrándose en la totalidad, de cuerpo y espíritu, que singulariza a la persona humana.

Legalmente, cabe agregar que la vida está definida en los artículos 74, 75 y 76 del Código Civil.

Con sujeción al artículo 74 citado:

La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

Por otra parte, en su sentido natural y obvio la vida es la fuerza o actividad interna sustancial mediante la que obra el ser que la posee119. Entre sus sinónimos hallamos existencia, subsistencia, energía, aliento, espíritu y vitalidad. La vida, desde este punto de vista, es el ímpetu que opera como principio del movimiento de cada ser viviente.

Comparadas las definiciones legal y natural fluye que la definición legal es más restringida, pues se inicia con la separación completa de la persona con relación a su madre. Esta noción limitada de la vida debe ser complementada con lo prescrito en el artículo 1 inciso 1º y en el 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución, así como con los artículos del Código Civil que luego comentaremos.

46. ¿Cuándo comienza la vida? En la jurisprudencia chilena se ha definido claramente una respuesta a esta pregunta. Incertaremos a continuación el considerando 33º de la sentencia del Tribunal Constitucional (Rol Nº 740-2007), que resume las visiones científicas en la materia:

Que, como puede apreciarse, existen posiciones encontradas acerca de los efectos de la anticoncepción de emergencia cuando ellos se relacionan con impedir la implantación, puesto que la evidencia que provee la ciencia médica es contradictoria y no aparece rodeada de elementos que convenzan definitivamente en orden a que ella no afectará la vida de un ser humano concebido aunque no nacido que merece plena protección constitucional según se verá más adelante. Lo anterior es particularmente destacable si, como ha quedado en evidencia en este proceso, los estudios realizados para demostrar –o descartar– tal efecto se han reducido a animales, resultando cuestionable –a juicio de los mismos especialistas– su práctica en seres humanos.

Las características que rodean al producto de la fecundación, esto es, de la unión del óvulo y del espermatozoide, también han dado origen a posiciones dispares entre los científicos, lo que ha quedado asimismo en evidencia durante la tramitación del presente proceso constitucional.

En efecto, en el informe titulado “Nociones básicas sobre la generación de un nuevo individuo y sobre la píldora anticonceptiva de emergencia”, de noviembre de 2006, acompañado a este proceso por el Instituto Chileno de Medicina Reproductiva (ICMER) y elaborado por los doctores Horacio Croxatto y Soledad Díaz, además de la profesora María Elena Ortiz, se afirma que “el nuevo individuo se inicia cuando ocurre la fecundación” (pág. 1), no obstante lo cual precisa, más adelante, que “el cigoto resultante de la fecundación es una célula que tiene la posibilidad de desarrollarse y llegar a formar un ser humano constituido por miles de millones de células, del mismo modo que una semilla puede llegar a ser un árbol a través de un proceso de crecimiento y desarrollo. Si bien la semilla puede llegar a ser un árbol, aún no lo es; o si bien un huevo puede llegar a ser una gallina, aún no lo es. Asimismo el cigoto humano puede llegar a ser un embrión, un feto, un recién nacido o una persona adulta, pero aún no lo es. Necesita desarrollarse” (pág. 2).

Refiriéndose a la implantación, el informe mencionado afirma que “aproximadamente tres días después de la fecundación, si el cigoto se ha desarrollado normalmente, está constituido por 8 o 10 células y pasa al útero donde continúa desarrollándose, inmerso en el escaso fluido que llena la cavidad del útero. En este medio alcanza el estado llamado mórula y posteriormente el de blastocito (...). En el séptimo día de desarrollo, el blastocito humano se anida o implanta en la etapa interna del útero, llamada endometrio. Para que esto ocurra, es preciso que el endometrio se haya hecho receptivo por la acción que ejercen sobre él las hormonas del ovario, llamadas estradiol y progesterona. La implantación consiste en que el blastocito se sumerge en este tejido materno (...)” (págs. 2-3).

Tal como precisa el informe aludido, la Organización Mundial de la Salud ha reconocido, por lo mismo, que “el embarazo comienza con la implantación”.

Por su parte, el informe presentado por el Rector Subrogante de la Universidad Católica de la Santísima Concepción y firmado por los doctores Juan F. Stecher Miranda y Augusto Rivera Javea, sostiene que “con la fecundación aparece un individuo que contiene 46 cromosomas de la especie humana, que se desarrolla por sí mismo, cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, él mismo dirige su construcción y división, que viene inscrita en su ADN, es él quien toma el alimento que le proporciona su madre, es, un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, ninguna información adicional se le agregará (...). Este joven ser humano comienza su viaje a través de la trompa de Falopio para llegar al endometrio, lugar que lo albergará durante casi 9 meses. Durante el camino a este destino, se dividirá innumerables veces y cambiará de estructura para poder implantarse en el endometrio (....). En el momento de la implantación, no se le producirá cambio sustancial, no cambian sus genes ni se le agrega otra información (...) desde el punto de vista embriológico, es erróneo el concepto de preembrión, porque antes del embrión sólo existía el espermatozoide y el óvulo” (pág. 2).

A su turno, la obra “Embriología clínica. El desarrollo del ser humano”, de los médicos Keith L. Moore y T.V.N. Persaud, citada en estrados por el doctor Sebastián Illanes, define al cigoto como la “célula (que) procede de la unión de un ovocito y un espermatozoide durante la fertilización. Un cigoto es el comienzo de un nuevo ser humano, es decir, un embrión”. Agrega que “el desarrollo humano comienza con la fecundación” y que “al fusionarse los pronúcleos en una agregación diploide sencilla de cromosomas, la ovótida se convierte en un cigoto (…). El cigoto es único desde el punto de vista genético debido a que la mitad de sus cromosomas procede de la madre y la otra mitad lo hace del padre. El cigoto contiene una nueva combinación de cromosomas que es distinta de la presente en las células de cualquiera de ambos progenitores. Este mecanismo constituye la base de la herencia y de la variación de la especie humana”.

Refiriéndose a la implantación del cigoto, los autores mencionados la definen como “el proceso durante el cual el blastocito se fija al endometrio –la membrana mucosa o revestimiento del útero– y, posteriormente, se incluye en ella”. Añaden que “la administración de dosis relativamente grandes de estrógenos (“píldoras del día después”) durante varios días, comenzando poco después del coito sin protección, no suele evitar la fecundación, pero sí la implantación del blastocito. Una dosis diaria elevada de dietilestilbestrol durante cinco o seis días también puede acelerar el paso del cigoto en división por la trompa uterina. Normalmente, el endometrio pasa a la fase secretoria del ciclo menstrual a medida que se forma el cigoto, sufre la segmentación y se introduce en el útero. La elevada cantidad de estrógenos altera el equilibrio normal entre estrógenos y progesterona necesario para la preparación del endometrio para la implantación …” (Editorial Elsevier, España, S.A, 2004, 7ª. edición, págs. 2, 35, 40 y 52).

Asimismo, la obra “Langman Embriología médica con orientación clínica”, del médico T.W. Sadler, citada también en estrados por el doctor Sebastián Illanes, indica que los principales resultados de la fecundación son:

• Restablecimiento del número diploide de cromosomas. La mitad procede del padre y la mitad de la madre. En consecuencia, el cigoto posee una nueva combinación de cromosomas, diferente de la de ambos progenitores.

• Determinación del sexo del nuevo individuo. Un espermatozoide que posea X producirá un embrión femenino (XX) y un espermatozoide que posea Y originará un embrión masculino (XY). En consecuencia, el sexo cromosómico del embrión queda determinado en el momento de la fecundación.

• Iniciación de la segmentación. Si no se produce la fecundación, el ovocito suele degenerar en el término de 24 horas después de la ovulación (Editorial Médica Panamericana, Buenos Aires, 2004, p. 43).

Por último, el estudio “Derechos del cigoto desde una perspectiva biológica y metafísica”, del doctor en biología Eduardo Rodríguez Yunta, precisa que “desde el proceso de la fecundación, cuando el espermatozoide o célula germinal masculina penetra el óvulo o célula germinal femenina formando la única célula del cigoto, la entidad biológica que emerge es un ser humano. Un “ser humano” es entendido aquí significando, primero, que el cigoto es concebido de padres humanos, de tal forma que pertenece a la misma especie que la de sus progenitores; y, segundo, que el cigoto, como entidad biológica, posee una constitución genética humana que programa su estructura fisiológica y psicológica (…) Para aquellos que quieren argumentar que el no nacido, particularmente durante el primer trimestre de gestación, no es ser humano integralmente porque no posee las características de autoconciencia, intuición, pensamiento, memoria, imaginación, y por tanto no merece de los derechos y protecciones que se dan al nacido, hay que decir que aunque tales características no están todavía desarrolladas en el cigoto, están presentes los genes para el desarrollo del cerebro, donde estas capacidades se encuentran. Desde el punto de vista biológico el principio generativo se encuentra en los genes, de tal forma que el programa fisiológico y psicológico del cigoto está ya predeterminado por su constitución genética desde la fecundación, aunque en la determinación definitiva intervengan factores ambientales (….). Después de la fecundación no hay experimento científico que pueda desarrollarse con la intención de determinar cuándo el no nacido sería humano; cualquier momento que se usara como línea divisoria para señalar el comienzo de una “humanidad integral” (…) representa un momento arbitrario sujeto a discusión”. (Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, Nº 2, 2001, pp. 263-254).

47. Concepto de muerte. El artículo 19 Nº 1 se funda en la cultura de la vida y busca cumplir objetivos coherentes con tal postulado. Sin embargo, en el mismo numeral se alude a la pena de muerte. Más todavía, aunque sólo erróneamente, podría ser interpretado el derecho a la vida como permisivo de su concepto opuesto, es decir, de un denominado derecho a la muerte. La sentencia ya transcrita de la Corte Europea con sede en Estrasburgo resuelve, clara y rectamente, cualquier duda en el punto, siendo menester entenderlo así también en Chile, puesto que los textos de la Convención Europea y de la Constitución son idénticos en sustancia.