Derecho Constitucional chileno. Tomo II

El señor Ovalle señala que él se remite a lo expresado al discutirse anteriormente este tema, y declara que es partidario de conservar la disposición relativa a que la ley protegerá la vida del que está por nacer, en primer lugar, porque no implica, de ninguna manera, la idea de que el Constituyente pueda olvidarse del derecho a la vida de los que ya existen, puesto que ello está consagrado en el inciso anterior (...). Agrega que para él esta norma, como señala el señor Evans, es flexible, pero esa flexibilidad no la entiende tan limitada como lo aprecian los señores Silva Bascuñán y Evans –y no repetirá los argumentos que expuso en la sesión anterior– y sólo desea señalar que la entiende de la siguiente manera: el legislador deberá tratar con acopio de antecedentes, informes técnicos y estudios concretos que el Constituyente no puede, necesariamente, tener a la vista, por su tarea de carácter general, el problema del aborto, pero no podrá hacerlo con la liberalidad con que, por ejemplo, se ha abordado este problema en los países nórdicos, porque es deseo del Constituyente que lo considere en forma restringida.

Agrega que, personalmente, no sólo es partidario del aborto terapéutico, sino que de otros casos más, que para él se justifican en plenitud, y estima que el legislador, ante el deseo del Constituyente de no liberalizar la legislación relativa al aborto, en los términos tan amplios a que se ha referido, tendrá que consignar con un espíritu restrictivo, consciente y muy concreto, los diversos casos que, desde el punto de vista que él tenga, puedan justificar un aborto, y en este orden de ideas entiende el problema.136

57. Persona y vida desde la concepción. Resumimos nuestra posición de frente a la historia fidedigna transcrita aseverando137, desde luego, que no consta en ella acuerdo alguno, sino que opiniones individuales, en el sentido de permitir o no sólo el aborto terapéutico138.

Agregamos que el debate tuvo que haberse centrado en cuanto implica el respeto de los valores de la civilización humanista, la cual singulariza al constitucionalismo, perspectiva en la que resulta inconcebible defender los derechos humanos pero, a la vez, desconocer el derecho a la vida de la persona que está por nacer.

A mayor abundamiento, sorprende que en los registros oficiales no se haya tenido presente –como lo fue en otras materias– el artículo 4 Nº 1 del Pacto de San José de Costa Rica, el cual había sido suscrito por el Gobierno de Chile en 1969, aunque no se hallaba vigente en 1974.

Por último, puntualizamos que el legislador obró en términos coherentes con el constitucionalismo, al dictar la ley Nº 18.826 de 1989, cuyo artículo único preceptúa que “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.”

58. Aborto y Constitución. Hemos constatado, leyendo la historia fidedigna, que la preocupación primordial de la Comisión de Estudio, al incorporar la reserva legal en análisis, fue pronunciarse sobre el problema del aborto, cuya gravedad no necesita ser realzada.

En Chile, el aborto fue un hecho vinculado, entre otros factores, a la maternidad ilegítima. Se calcula que, aproximadamente, un 30% de los nacidos en nuestro país eran hijos ilegítimos139. Frente a la realidad del aborto masivo, es sensible pero inevitable reconocer que las normas jurídicas carecen de vigencia efectiva. En 1988, por ejemplo, se registraron alrededor de 300.000 abortos, de los cuales sólo fueron penados alrededor de 450. El problema no se soluciona, entonces, sólo ni principalmente tipificando el delito de aborto y penando a quienes lo cometan. Tampoco se llega a un objetivo legítimo con el eufemismo del aborto terapéutico, clínicamente insostenible atendido el progreso de la medicina. Una solución, más honda y efectiva, supone educar y crear conciencia en la población que se trata de un homicidio, de un atentado gravísimo contra el más elemental de los derechos humanos, premisa sobre cuya base tiene que ser formada la mente del infante en el reconocimiento, respeto u promoción de la vida.

La disposición en comentario debe ser coordinada con el artículo 345 del Código Penal, el cual sanciona al facultativo que, abusando de su oficio, causa el aborto o coopera a él.

Más todavía, el Código Sanitario también castiga este delito, pese a lo cual, la cifra negra, o de abortos clandestinos e impunes, demuestra que la regla penal es prácticamente ineficaz. El artículo 119 de este Código permitía, por excepción, el aborto terapéutico. Pero tal tipo de aborto es hoy, como dijimos, muy escaso por el gran avance de la ciencia y la técnica médica. Por lo demás, el aborto terapéutico se prestaba para abusos, desviando la finalidad del prcepto legal a su aplicación resquiciosa. Por ello y más la Junta de Gobierno dictó la ley Nº 18.826, publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 1989, la cual establece, reemplazando el citado artículo 119, que no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.

Se supone que la intención de esa ley es prohibir absolutamente el aborto, pero alguna doctrina140 piensa que no es así, ya que se refiere a las acciones cuyo fin, finalidad o propósito único sea el aborto. Aquí surge el problema de determinar cuáles son esas acciones, por ejemplo, para separar el aborto, de un lado, y la interrupción del embarazo sin intención de matar, de otro. Debido a tal disquisición se sigue planteando la problemática de infundir eficacia a estas normas, los cuales, por numerosas circunstancias no son de aplicación fácil. A raíz de eso, insistimos en que el asunto resulta ser más de índole cultural, queremos decir, derivado de la educación y enseñanza en torno al valor de la vida humana desde la concepción, creando conciencia generalizada en el sentido de respetarla siempre, con la ayuda que, a la familia y a los padres, da en realidad la legislación positiva141.

59. Jurisprudencia. Insertaremos sentencias chilenas y dos emanadas del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. Consideramos útil transcribir, por separado, los pronunciamientos de la Magistratura nacional y extranjera en el tema.

A. Sentencias de los Tribunales Superiores. En voto disidente del Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, Carlos Cerda Fernández, se conceptualiza el delito de aborto en los siguientes términos:

(...) si bien la legislación penal chilena no define lo que ha de entenderse por delito de aborto, no caben hoy en día dudas que se trata de cualquier interrupción deliberada del proceso fisiológico de la preñez, en cualquiera de sus etapas, con el fin de destruir la criatura concebida, o lo que es lo mismo, impedir su nacimiento como persona viva.142

De igual relieve es la sentencia dictada por la Corte Suprema el 30 de agosto de 2001 (Rol Nº 2.186), porque aclaró los conceptos de derecho a la vida, aborto, nasciturus, así como las nociones de vida, la concepción de ella y otras de semejante importancia. Transcribimos a continuación ese fallo:

Que para dilucidar si los recurrentes de protección se encuentran legitimados para accionar como lo han hecho, a fin de evitar la autorización de la fabricación y posterior venta y distribución del fármaco que cuestionan por tener un efecto abortivo, se hace necesario examinar la disposición constitucional que lo consagra y el alcance de la representación que se atribuyen para actuar a nombre de los concebidos, no nacidos, cuyo desarrollo y posterior nacimiento estaría amenazado por el mismo;

Que el medio o arbitrio procesal que constituye el recurso de protección, se encuentra establecido en términos muy amplios, precisamente para amparar y resguardar el ejercicio de aquellos derechos que se estiman más preciados por los individuos o la persona humana sin distingo de ninguna naturaleza.

Que en concepto de esta Corte, la legitimación activa de los actores, esto es la pretensión de obtener una decisión jurisdiccional respecto de la garantía constitucional invocada como agraviada por aquellas autoridades que señalan en su libelo, se encuentra fundamentada en los que dispone nuestra Carta Fundamental, tanto en el ya recordado artículo 20, cuanto en su artículo 19 al establecer que la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica y que la ley protege la vida del que está por nacer.

Que el derecho para proteger la vida que tienen los seres que aún se encuentran en etapa de desarrollo o de gestación y, que culminará en el nacimiento, también se encuentra entre los fundamentos de la legitimación activa que reclaman los actores, puesto que como asociaciones propenden a la defensa, protección, cuidado, preservación, y desarrollo del pleno derecho a la vida y el respeto a la dignidad humana desde el momento mismo de la concepción. Por ello que han podido accionar para obtener, por esta vía de protección constitucional, el retiro de la autorización del fármaco uno de cuyos efectos podría ser abortivo;

Que, por otra parte, deben considerarse las disposiciones del artículo 75 del Código Civil que obliga al juez a tomar por propia iniciativa o a petición de cualquiera persona, “todas las providencias que parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra” y las del Pacto de San José de Costa Rica, promulgado por el Decreto Nº 873 de 1990 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 05 de enero de 1991, que en su artículo 4.1 declara: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción.”

(…)

Que desde otro punto de vista, debe concluirse que no se ha recurrido por sujetos indefinidos y faltos de concreción, seres indeterminados que no podrían individualizarse para ser considerados titulares de la acción de protección de que se trata.

En efecto, las acciones entabladas tienen como finalidad proteger a seres en desarrollo después de la concepción y que en un momento determinado, acabado su desarrollo intrauterino, surgirán a la vida legal con todos los atributos de las personas que el estatuto jurídico correspondiente les reconoce.

Desde esta perspectiva debe admitirse y resolverse las peticiones planteadas por los recurrentes, pues efectivamente lo que aquí se decida, afectará a muchos no nacidos, en actual o futura etapa de gestación o desarrollo pre natal.

Que a mayor abundamiento, la legitimación activa sólo requiere que haya seres concretos existentes que pudieren ser afectados por la acción que se denuncia como arbitraria o ilegal, aún cuando no sepa donde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ningún otro atributo individualizador.

Esto no significa que el recurso de protección se utilice en el caso presente, como acción popular o general a favor del orden jurídico, sino como una acción cautelar de derechos subjetivos concretos, tal como en otros casos, los tribunales han acogido recursos de protección respecto de una persona actualmente afectada, pero otorgando protección también a todas las otras personas afectadas en el presente y en el futuro.

Es así que en el caso de una acción ilegal o arbitraria que amenaza un derecho fundamental, es necesario que la persona titular del derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza. Si el sujeto no existe en el momento de formularse la amenaza –lo que impide recurrir por cualquiera a su nombre–, pero ciertamente existirá al momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, el sujeto merece entonces la protección adelantada del derecho prevista precisamente por este recurso de protección, que contempla explícitamente la posibilidad de proteger contra una amenaza, acción por definición referida a la existencia del sujeto en el futuro.

Que, para los recurrentes, la ilicitud constitucional de la autorización para la fabricación, venta y distribución de la droga Levonorgestrel, radica en que en uno de sus variados efectos, amenaza la vida del que está por nacer, y además, amenaza la integridad física y psíquica de las mujeres a quienes se les administraría, pues podría provocarles un aborto;

Que por otra parte, los recurridos han aceptado que uno de los posibles efectos del medicamento referido, administrado después de una relación coital sin protección, es la de evitar el proceso de implantación del óvulo fecundado en el útero de la madre, lo que ocurre dentro de unos 5 a 7 días después de la fecundación, puesto que su administración produce una alteración o modificación en la respuesta del endometrio a las hormonas sexuales, haciéndolo menos apto o impidiendo su implantación;

Que en apoyo a su decisión para aceptar el fármaco con contenido de la droga Levonorgestrel en la calidad de “contraceptivo de emergencia” o “la píldora del día siguiente” como comúnmente se le conoce, han citado una definición operativa de la Organización Mundial de la Salud y otra de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia que señalan que el embarazo comienza cuando el huevo fecundado se implanta en la pared uterina, y que el aborto inducido es el término del embarazo después de ocurrida la implantación;

Que en oposición, los recurrentes estiman, basados también en evidencias científicas, que el huevo fecundado que es el embrión, es una célula viva, en la forma original y primera del ser humano, con un material genético único y distinto de sus progenitores destinado, desde ese momento, a dar origen a un ser humano.

Afirman que desde el instante en que el óvulo recibe al espermatozoide la totalidad de la información necesaria y suficiente se encuentra reunida en ese huevo y todo está escrito para ser un hombre que nueve meses más tarde podremos identificar plenamente. Después de la fecundación a ese huevo fertilizado no entrará ninguna otra información genética.

En aval de su postura, afirman que muchos países consideran en su legislación que el momento de la concepción es el punto de partida desde el cual debe protegerse la vida humana y que desde ese momento merece ser protegido por el ordenamiento jurídico;

Que las acciones de protección entabladas se fundamentan, como se ha dicho, en que el fármaco autorizado para ser utilizado post coitalmente, podría en uno de sus resultantes afectar al huevo fertilizado ya, esto es, al embrión con toda su carga genética, impidiéndole su implantación en el útero y provocándose en consecuencia, un aborto;

Que en consecuencia, lo que debe resolverse es desde cuando podemos o debemos reconocer legítima y legalmente la existencia del ser humano, o más bien, desde cuando corresponde otorgar protección constitucional a la existencia de la vida;

Que el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida, no hay derecho. El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido contra la agresión que atente contra ella y de exigir, además, de conductas positivas para conservarla;

Que la garantía del derecho a la vida y la protección del que está por nacer dispuesta por el artículo 19 Nº 1 de la Constitución, se encuentra reforzada por otras disposiciones constitucionales entre las cuales se encuentra el Nº 26 del mismo artículo 19, al disponer la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que los limiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los derechos de su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución, que expresa que es deber de los órganos del Estado, respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la misma y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes;

Que desde la perspectiva señalada se hace evidente que el que está por nacer –cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma constitucional no distingue–, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación;

Que el artículo 55 del Código Civil dice que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal;

Que además y confirmando lo anteriormente concluido, los artículos 75 y 76 del Código ya citado no dejan duda al respecto al disponer que la protección del que está por nacer comienza en la concepción. El primero de los citados artículos, como ya se ha dicho precedentemente, señala que el Juez adoptará las providencias necesarias para proteger la vida del no nacido, y el segundo de ellos, señala que esta protección debe darse desde la concepción, estableciendo una presunción de derecho para determinar el día u oportunidad en que se produjo, sin hacer ningún otro cálculo ni descontar tiempo alguno, referido a la anidación del producto de la concepción ni a ningún otro fenómeno que pudiere producirse con posterioridad a la fertilización del ovocito por el espermatozoide;

Que cualquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado “Postinal” con contenido de 0,75 mg de la hormona de síntesis Levonorgestrel, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales analizadas precedentemente, sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aún como terapéutico, en el Código Sanitario.

Debemos advertir que, despuésy desafortunadamente, la misma Corte sentó otra jurisprudencia en el tema. Así es, pues en la sentencia fechada el 28 de noviembre de 2005 sostuvo:

Que, para analizar si la inacción de los recurridos se encuentra ajustada a derecho o si por el contrario es ilegal o arbitraria, se deben tener presentes los siguientes principios: a) de acuerdo a lo establecido por el inciso 4º del artículo 1 de la Constitución el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común. Por su parte, el artículo 19 Nº 1 de la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida; (....) de acuerdo al artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el derecho a la vida es inherente a la persona humana; (...) de conformidad a lo establecido por el artículo 4 numeral 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se respete su vida y, este derecho estará protegido por la ley; (....) de acuerdo al artículo 55 del Código Civil, son personas todos los individuos de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición:

Que siendo la vida un derecho inherente a la persona humana, es decir, un derecho de la personalidad que la doctrina ha reconocido existir por su propio valor moral, con independencia de que el legislador lo haya proclamado (José Puig Brutau, Compendio de Derecho Civil, Tomo 1, pág. 169), tal derecho debe ser respetado por todos, y en particular, por quien ha declarado solemnemente garantizar o asegura a todas las personas “el derecho a la vida”.

Que analizando la inminencia de la muerte de los recurrentes, (hecho anunciado por los profesionales de la salud), en caso de no recibir tratamiento antirretroviral no es posible aceptar que, quien está al servicio de la persona humana y ha asumido, entre muchas otras políticas de Estado, la obligación de combatir las enfermedades de transmisión sexual, –entre las que se encuentra expresamente considerado el SIDA– observe o contemple sin intervenir, cómo, precisamente, esas mismas personas a quienes asegura el derecho a la vida, la pierden.

Que las dos razones principales dadas por los recurridos para explicar su inacción, es decir: a) que la insuficiencia de recursos para abordar los tratamientos farmacológicos, ha determinado la necesidad de establecer normas técnicas que fijen la prioridad de acceso a ellos; y b) que la ley 18.469, norma que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud, establece en su artículo 11, que las prestaciones comprendidas en dicho régimen serán otorgadas por los organismos que dependen del Ministerio de Salud, con los recursos físicos y humanos de que dispongan, no justifican su proceder según se pasa a exponer.

Que en relación a la falta de recursos, esta argumentación no es aceptable por cuanto, como ya se señaló, el derecho a la vida es un derecho de carácter absoluto y al margen de toda posibilidad de negociación patrimonial.

El establecer un orden de prioridad para que los portadores de inmunodeficiencia humana (VIH) accedan al tratamiento farmacológico que les permitirá vivir, basado en razones técnicas pero determinado al fin por razones económicas, es jurídica y moralmente inaceptable pues establece, necesariamente, una discriminación arbitraria entre personas que se encuentran en una misma situación.

En relación al artículo 11 de la ley 18.649, esta argumentación no es aceptable por dos razones: a) porque una norma de carácter constitucional no puede ser limitada por una norma de carácter simplemente legal; y b) porque la ley 18.469 regula el ejercicio del derecho a la protección de la salud previsto por el número 9 del artículo 19 de la Constitución y no se refiere al derecho a la vida, previsto por el número 1º del artículo 19 del Texto Constitucional.

Que siendo un deber ineludible del Estado el proteger la vida de las personas, dicho deber resulta desde luego, ineludible para la Administración de éste, entendiendo por tal los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa tal como lo señala el inciso 2º del artículo 1 de la ley Nº 18.575.

Que siendo un principio rector dentro del ordenamiento jurídico chileno el que los órganos del Estado sometan su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, el no proporcionar a los recurrentes los medicamentos indispensables para existir, estando obligado a hacerlo de conformidad a lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto Supremo Nº 362 del Ministerio de Salud de 1984, constituye una omisión contraria a la Carta Fundamental que atenta contra derechos fundamentales de los recurrentes143.

Acertados nos parecen los pronunciamientos de la Corte Suprema que, relacionando el derecho a la protección de la salud con el homónimo a la vida, concluye que es necesario asegurar aquél por las consecuencias que tiene en la vigencia de este144:

Que para resolver el asunto sometido a su conocimiento, esta Corte tendrá presente que en la especie no se ha acreditado que la red cerrada, asociada al beneficio de cobertura adicional para enfermedades catastróficas en que debió ser atendida la recurrente, se haya encontrado disponible para recibirla desde el 27 de septiembre de 2007 y hasta el día 7 de noviembre del mismo año. En efecto, la propia recurrida ha reconocido en autos que sus prestadores se encontraban en la imposibilidad de atender a la recurrente el 8 de noviembre último y en los días posteriores, a la vez que no ha rendido prueba alguna tendiente a demostrar que ellos sí estaban en situación de hacerlo en el período anterior de enfermedad de la sra. González Campano;

Que, además, se tendrá en consideración que de la garantía a la vida que asiste a la actora, reconocida en la Constitución Política de la República, deriva el derecho de que es titular de acceder al tratamiento médico necesario para prolongar su vida de acuerdo a las condiciones pactadas en su contrato de salud, entre las que se incluyen las referidas a la Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas;

Que estando en juego la vida de la recurrente y pudiendo presumirse que no se hallaba disponible para su atención la red cerrada asociada a la cobertura adicional, ya que no lo estaba cuando se requirió, como se expresa en el considerando segundo de este fallo, y por cuanto del documento que rola a fojas 78 de fecha 22 de octubre de 2007, únicamente se da cuenta que la Isapre indicaba una interconsulta de derivación, mas no la disponibilidad de atención de la red cerrada, resulta evidente que la recurrida ha debido satisfacer las prestaciones otorgadas a la actora mientras ésta se mantuvo internada en el Hospital Clínico de la Universidad Católica, entre el 27 de septiembre y el 20 de noviembre, ambas fechas de 2007, en los términos previstos en la denominada Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas;