Derecho Constitucional chileno. Tomo II

Debemos, sin embargo, preocuparnos del concepto de la muerte por otras razones. Desde luego, a raíz de ser ella, en su sentido natural y obvio120, la cesación o término de la vida, momento en que el alma se separa del cuerpo. Además, pues repetimos que la Constitución contempla la posibilidad de imponer la pena de muerte o castigo capital. Por último, a raíz de plantearse dudas acerca del momento en que la persona fallece, dilemas en torno de la provocación de la muerte y otros hechos semejates.

Se ha transcrito ya el significado común o corriente del sustantivo muerte. Sin perjuicio de ese concepto, útil resulta completarlo y precisarlo con nociones más exactas, tanto de índole científica como filosófica. Situados en esta perspectiva, ocurre que la muerte puede ser entendida en las tres acepciones siguientes121:

A. Como muerte clínica, o sea, la cesación permanente del funcionamiento del organismo humano;

B. En el sentido de muerte biológica, orgánica o vegetativa, esto es, la cesación total de la actividad de todas y cada una de las células de los tejidos, que sucede gradualmente y es seguida por el proceso de descomposición; y

C. Con el significado de muerte ontológica, es decir, el momento de la separación del alma del cuerpo.

La determinación de la muerte suele ser compleja, debiendo siempre evitarse declarar fallecido a quien realmente no lo está.

48. ¿Cuándo termina la vida? El Tribunal Constitucional se pronunció sobre el concepto de muerte en los considerandos 15º y 16º de su sentencia fechada el 13 de agosto de 1995 (Rol 220), que transcribimos a continuación:

Que examinados los informes científicos antes señalados y los indicados en lo expositivo se llega a la conclusión de que la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano.

Todas las consideraciones que se detallan en los informes que sostienen la presencia de signos vitales en personas que han sido declaradas en estado de muerte encefálica, aceptan que tal situación es sólo posible cuando ésta permanece conectada a elementos mecánicos;

Que en cuanto a la pretendida violación de la garantía de igualdad ante la ley, aquélla no es posible dado que no pueden existir, conforme a lo ya considerado en esta sentencia, dos estados de muerte diferentes. En consecuencia, no cabe llegar a otra conclusión que la de desestimar también este motivo de inconstitucionalidad.

La expresión que emplea el proyecto de ley, en los artículos 7 y 11, y que señalan que “Para los efectos previstos en esta ley …”, no tiene otro significado de que la muerte encefálica declarada en la forma que los mismos preceptos disponen, es presupuesto indispensable para realizar un trasplante de órganos. Por tanto, este Tribunal considera que el significado de tal expresión consagra exigencias más estrictas para poder realizar un trasplante de órganos, ordenando que concurran todas las condiciones que en las mismas normas se señalan y que se han expuesto anteriormente en esta sentencia. El legislador, en consecuencia, ha sido más estricto para la declaración del deceso por muerte encefálica y no puede, por lo tanto, deducirse de aquellos términos que la muerte así declarada, no produzca todos los efectos que pueda dar lugar de acuerdo con la legislación común.

Imperativo es, sin embargo, completar el criterio de nuestra jurisprudencia, insertando la disidencia al fallo recién transcrito:

Que resulta ineludible concluir que los citados artículos del proyecto de ley en examen, dan origen a dos diferentes tipos de reconocimiento de muerte, los que podrán discriminadamente y con arbitrariedad ser aplicados sólo a las personas a quienes se determina, esto es, para quienes serán objeto de extracción de sus órganos para trasplante, la muerte será acreditada de la manera indicada en el citado artículo 11 ya transcrito; y paralelamente, para quienes no sean objeto de tal extracción, la muerte deberá seguir siendo acreditada solamente cuando se dé la situación de un irreversible paro cardiorespiratorio.

De esta manera, serán objeto de aplicación de distintas normas legales personas que se encuentren en una misma situación.

Que este doble sistema para acreditar la muerte de una persona implica, en primer término, una desigualdad ante la ley, pues, dadas las mismas circunstancias verificadas en una u otra persona, mientras una seguiría viva, la otra sería declarada muerta. Tal dualidad pugna abiertamente con los derechos que la Constitución Política asegura, especialmente con lo que dispone en el numeral 2º de su artículo 19, al consagrar “La igualdad ante la ley” y al establecer con drasticidad que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.” La diferencia que nace del proyecto de ley no obedece a racionalidad alguna: ser muerto para algunos efectos y para otros no. No obedece tampoco a un principio de justicia, por lo que correspondería calificarla de arbitraria y, por lo tanto, violatoria del artículo 19 Nº 2 de la Constitución antes transcrito y que debe reiterarse: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.”

49. Visión de contexto. Útil es armonizar el inciso 1º del numeral en estudio con ciertas disposiciones legales.

Por de pronto, citamos los artículos 390 y 394 del Código Penal, los cuales tipifican los delitos de homicidio e infanticidio, respectivamente.

En seguida, hallamos los artículos 395 y siguientes del mismo Código, que versan sobre el delito de lesiones en sus diversas especies.

En tercer lugar, imperativo es referirse a los otras normas del Código Civil que hemos citado y, sobre todo, al Pacto de San José de Costa Rica. En éste, su artículo 4, concerniente al derecho a la vida, afirma que toda persona tiene derecho a que se respete su vida, agregando que la ley lo protege, en general, a partir del momento de la concepción.

Cabe, asimismo, mencionar los artículos 150 A y 150 B del Código Penal, concernientes al delito que comete el funcionario público que aplica tormentos o apremios ilegítimos a personas privadas de libertad. En conexión con tales disposiciones se halla la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, publicada en el Diario Oficial el 26 de noviembre de 1988.

Finalmente, recordemos que la ley Nº 19.734122 derogó la pena de muerte en la mayoría de los preceptos legales que aún la contemplaban, aunque sin abolirla o prohibirla del todo, es decir, con carácter absoluto e inmodificable o irreversible. Así ha quedado aclarado a propósito del debate que suscitó una indicación, en el Senado, dirigida a sancionar con la pena capital la pedofilia seguida de la muerte del menor afectado.

50. Eugenesia y eutanasia. Se define la eugenesia (en griego buena generación o buena raza), como la aplicación de las leyes biológicas de la herencia al perfeccionamiento de la especie humana123. Fue practicada por los nazis y, desde entonces, perdió el significado neutro con que la define el Diccionario. Sin duda, implica gravísimos atentados en contra de la vida de personas en el vientre maternoy de los cuales se decide prescindir por hallarse afectados de alguna patología o simplemente a raíz de buscar el mejoramiento o purificación racial.

Originada en las ideas de Francis Galton a fines del siglo XIX, hoy se manifiesta a través de ciertas técnicas vinculadas a la fecundación asistida, en especial, la selección de embriones y de donantes de gametos124. El impulso de la tecnociencia llega, en la actualidad, a intervenir el genoma humana para modelar a gusto a quienes nos sucedan.

La esperanza reside en que la persona no sucumba a las fuerzas desencadenadas prescindiendo de la ética, sino que sea capaz de dominarlas, subordinándolas al sentido de la vida humana en la tierra125.

En lo pertinenente a la eutanasia (en griego, buena muerte), trátase de la provocada en el ámbito de un tratamiento médico126. Se la concibe como beneficio para el paciente, fundado en la autodisposición de la vida por quien pide la práctica o la lleva a cabo127. No ocurre sólo en situaciones de extremo sufrimiento del paciente y como alternativa al encarnizamiento terapéutico, pues también se configura al margen de tal cuadro clínico.

Se presenta por acción y omisión. La primera, si la muerte es provocada activamente, por ejemplo, a través de una inyección letal; y la segunda, al privar al enfermo de los cuidados ordinarios necesarios para su supervivencia. En ciertas hipótesis se mata a la persona, obrando directa e inmediatamente contra su vida, o prescindiendo de actuar para salvarla estando el profesional respectivo obligado a hacerlo128. Homicidio al fin, esa es la conclusión jurídica de una y otra de las situaciones enunciadas.

El propósito de profundizar y aclarar las fronteras que reparan la eutanasia, por un lado, del encarnizamiento terapéutico, de otro, ha motivado nuevas clasificaciones de conceptos, de las cuales una es la que distingue entre eutanasia activa, es decir, la que tiende a suprimir o abreviar la vida del moribundo, y la eutanasia pasiva, en la cual se omiten esfuerzos médicos cuando, tras un diagnóstico muy fundado, se concluye que los daños derivados de la terapia van a superar, largamente, sus posibles beneficios129.

Sección Segunda

Vida e integridad personal

51. Trascendencia del precepto. El artículo 19 Nº 1, en su inciso 1º, asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de ellas.

Conviene advertir, desde luego, que se trata de dos derechos esenciales relacionados y complementarios, pero distintos. Ambos deben reunirse, sin embargo, para que el sujeto titular de ellos viva y, teniéndola, goce de integridad psíquica y corporal. La dignidad humana impone respetar y promover uno y otro derecho, asumiendo que, muchas veces, el atentado contra la integridad deriva en la vida del que lo padece.

Por otra parte, nos parece claro que la disposición se refiere sólo a las personas naturales y no a las jurídicas. De las primeras es necesario advertir que ninguna queda excluida de la titularidad de esos derechos, trátese de varones o mujeres, mayores o menores de edad, nacidos o en proceso de gestación en el claustro materno, nacionales o extranjeros, estén o no privados de razón. Cualquier interpretación o aplicación de la norma que busque u obtenga un efecto reductivo o excluyente del alcance absoluto que ha sido demostrado contraria el fondo y el texto sustantivo del Código Político, teniendo que ser así declarado por los órganos competentes, sin perjuicio de las sanciones que procedan contra los responsables.

Estimamos útil analizar por separado cada uno de los atributos fundamentales aludidos.

52. Derecho a la vida. Esta locución, concisa y llena de significado se refiere, desde luego, a la persona que se halla aún en el vientre materno, cualquiera sea el tiempo transcurrido en su proceso de gestación. Ella tiene el derecho a vivir y la ley, con sujeción al inciso 2º del mismo numeral 1, debe contemplar las reglas que aseguren que así ocurra. El aborto, en consecuencia, se encuentra prohibido por la Carta Fundamental, y esto no sólo en virtud del precepto contemplado en el citado inciso 2º130.

La riqueza de esa frase se extiende a cuanto tiene por objeto lograr que sea real la generación de la vida. En una cultura de esta índole la expuesta tiene que ser la interpretación correcta del principio en comentario. Situados en esa perspectiva resulta que todos los procesos tendientes a que la pareja logre consumar la reproducción humana, a través de métodos lícitos, deben ser considerados no solo legítimos sino que también coherentes con la intención o espíritu de esa cláusula constitucional. Por consiguiente, la fecundación asistida, dentro de los parámetros éticos impuestos por el respeto de la dignidad de la persona, se encuentra absorbida en tal cláusula, circunstancia que justifica los esfuerzos, públicos y privados, por promoverla.

En atención a las mismas razones, cabe añadir que el derecho a la vida abarca los progresos de las ciencias biológicas y de la técnica médica por salvar la existencia de quien padece enfermedades que la ponen en peligro, o bien, de proporcionarle una extensión de su vivencia con dignidad y, en lo posible, sin sufrimiento, jamás con encarnizamiento. Los trasplantes de órganos son, por ende, operaciones cabalmente armónicas con el espíritu y la letra de ese principio constitucional131.

Por último, en su sentido pleno y no sólo biológico, orgánico o vegetativo, pertinente es entender también incluido en el derecho a la vida cuanto se haga para que ella transcurra en ambiente, material y espiritualmente comprendidos, que sean coherentes con la dignidad del ser humano. El derecho a la vida no es, en otras palabras, sinónimo de subsistencia en la pobreza, miseria o menesteroridad, en el miedo o el riesgo. De esta condición subhumana emanan múltiples patologías, individuales y colectivas, que provocan o facilitan atentados contra la vida en las más diversas ocasiones132.

53. Integridad. En sentido natural y obvio, la integridad es la cualidad de íntegro, o sea, de algo que reúne todos sus miembros, o que no carece de ninguna de las partes que lo componen133. Sinónimos de integridad son plenitud, totalidad o completitud. El vocablo puede ser asociado a la idea de sistema, en cuanto multitud de órganos, cada uno de los cuales cumple funciones esenciales en la vida humana.

Pues bien, la Constitución asegura la integridad física y psíquica de la persona. Fluye de esta aseveración que el Poder Constituyente reconoce en el varón y la mujer, desde su concepción, a un ser complejo en el sentido que se halla conformado por figura y espíritu, soma y psique, cuerpo y alma. Lo relevante, sin embargo, yace en que de dicha constatación se desprende que ambas partes o dimensiones de la persona se hallan presentes no sólo en todo ser humano viviente, sino que resulta imperativo o ineludible respetarlas y promoverlas como aspectos inseparables de una misma unidad. Inferir ultrajes o sufrimientos en la psique tiene secuelas somáticas, y tampoco cabe duda que las torturas o tormentos físicos dejan huellas indelebles en el alma o espíritu de quien los sufre.

Síguese de lo recién expuesto que, en el inciso 1º del numeral 1 en estudio, se anticipa la idea enunciada en el inciso 4º de ese mismo número. Así es, porque la Constitución prohíbe la aplicación de cualquier apremio ilegítimo exacta o precisamente a raíz de desintegrar la personalidad de quien lo padece.

Una vez más, reaparece el valor de la dignidad para oponerse, en términos absolutos, a cualquier intento o práctica que vulnere la integridad de la persona.

Puesto que la Carta Política asegura a todas las personas su integridad cabal ¿Responde por quebrantar tal bien jurídico quien lo hace sin dolo o malicia, sólo culpablemente? Vinculamos la pregunta con las prácticas médicas deficientemente efectuadas, con el riesgo que excede el previsiblemente asumido en los deportes, con mortificaciones psíquicas provocadas por la difusión de noticias lesivas para la intimidad del afectado o la familia; en fin y entre muchísimas otras situaciones suceptibles de alusión, con abusos por terceros de la imagen de la victima. Categóricamente, cualquier especie de responsabilidad, establecida en proceso justo, tiene que ser presumida si quebranta el derecho comentado.

Sección Tercera

Derecho a la vida del que está por nacer

54. La norma y sus antecedentes. El artículo 19 Nº 1 inciso 2º preceptúa que la ley protege la vida del que está por nacer.

Idéntico es el texto del artículo 75 inciso 1º del Código Civil, si bien este agrega, en punto seguido, que el juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

55. Historia fidedigna. En las actas de la Comisión de Estudio se dejó constancia que la ley decidirá en qué términos y cuándo protegerá la vida del que está por nacer. Sin embargo, es nuestra convicción que tan amplia remisión a lo que disponga la ley no puede concluir en una interpretación incorrecta, ya que el legislador siempre debe cautelar o proteger, incluso preventivamente, la existencia del ser humano que está por nacer y no decidir, como si fuera un asunto discrecional, en qué casos y excepciones, dentro de cuáles plazos, a través de qué medidas o con cuáles condiciones lo hará. La posición que defendemos fue la tesis de los comisionados Jaime Guzmán y Alejandro Silva Bascuñán. En definitiva, si ella no fue la opinión dominante, ese hecho tampoco sirve para sostener lo contrario de lo que propugna el constitucionalismo, como fundamento y finalidad esencial de una civilización que respeta los derechos humanos, comenzando por la vida.

Con la salvedad expuesta, reproducimos los anales fidedignos aludidos:

El señor Guzmán (...) cree que al consagrar el derecho a la vida fluye la necesidad de condenar el aborto. No, en cambio, consignar todo tipo de protecciones al hijo que está por nacer, pues para él hay otro género de protecciones, que se podría llamar protección social, que en el fondo protegen más a la madre que al hijo que está por nacer (...).

El señor Ovalle dice que (...) en cuanto al aborto, no es partidario de él, pero no cree que deba ser materia constitucional. El aborto está condenado indirectamente al consagrar el derecho a la vida. Pero, aun cuando no es partidario del aborto, considera que hay determinadas circunstancias que lo justifican, en especial, en todos aquellos casos en que en virtud de un delito –la violación, por ejemplo– una mujer engendre en sus entrañas un hijo no querido por ella y, sobre todo, rechazado por ella. Le parece que, en esas circunstancias, el aborto se justifica plenamente. Pero, se pregunta ¿si se puede en la Constitución entrar a tratar esta materia que debe estar, por lo mismo, entregada al Código Penal que es el cuerpo legal que debe, con la casuística necesaria, resguardarla debidamente, considerando inclusive estos casos de excepción? En su opinión considera que en la Constitución no se puede establecer esta materia (...).

El señor Guzmán considera indispensable establecer este derecho como fruto lógico del derecho a la vida que se está consagrando. De manera que, así como no se puede eludir el tema de la pena de muerte que se consagra en el derecho a la vida, no se puede tampoco eludir el tema del aborto, porque es un género tan amplio y fundamental como el de la pena de muerte. De manera que su naturaleza tiene un rango constitucional necesariamente complementario o aclaratorio del derecho a la vida. No es una materia que, a su juicio, pueda reservarse simplemente a la ley. Más aún, cree que al discutirse una ley acerca del aborto necesariamente se podría invocar con razón de que esa ley puede estar constreñida por el texto constitucional que consagra el derecho a la vida, y vendría entonces una discusión sumamente engorrosa de interpretación acerca de si la consagración constitucional del derecho a la vida permite o no permite la dictación de una ley que pueda admitir el aborto en determinadas circunstancias (...).

El señor Evans manifiesta que comparte, desde el punto de vista de la convicción moral y religiosa, los criterios sustentados por el señor Guzmán. Cree, como él, que nadie tiene derecho a privar de la vida al que está por nacer, cualesquiera que hayan sido las circunstancias de la concepción (...). Al respecto, señala que estaba leyendo el artículo 75 del Código Civil, en el cual se señala que: “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia tomará, a petición del cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido”. Estima que ese precepto puede trasladarse al texto constitucional, pero tiene dudas respecto de si éste debe ser absoluto en esta materia, como parece ser la posición del señor Guzmán, en el sentido de la proscripción del aborto, o ser una norma flexible que establezca lo mismo, pero que autorice al legislador para privar la vida al que está por nacer, en ciertos casos sin que constituya delito, especialmente cuando se trate de un aborto terapéutico. Estima, en consecuencia, que si se va a consagrar el derecho a la vida, debe consagrarse, también, el derecho a la vida del que está por nacer, pero dejando abierta la posibilidad para que el legislador el día de mañana, según lo requieran las condiciones sociales, pueda, en determinadas circunstancias, proceder con cierta flexibilidad.

El señor Ortúzar (Presidente) señala que, aunque cree que el señor Guzmán tiene razón, desde el punto de vista de la ortodoxia de los principios cristianos, disiente de su criterio, ya que desde una posición humana y social debe ser consecuente, pues si debiera afrontar el día de mañana el problema de decidir entre la vida de seres queridos, entre el derecho a la vida de la madre o del hijo, optaría por el de aquélla. De modo que, si abocado a esa situación en la vida actuaría de esa manera, no sería sincero si se pronunciara por contemplar una disposición distinta en la Constitución (...).

Además, desde el punto de vista filosófico, quién sabe si puede ser discutible el planteamiento, porque ¿en qué momento comienza el derecho a la vida del hijo que está por nacer?134.

56. Dudas extrañas al constitucionalismo. Fluye de lo expuesto que no hubo acuerdo en la Comisión de Estudio en punto a permitir que el legislador disponga, con discrecionalidad aunque dentro de la reserva correspondiente, la protección o no de la vida de la persona que está por nacer. Sin embargo, a pesar de que tal discrecionalidad no había quedado contemplada, algunos miembros de la Comisión volvieron sobre el tema, dejando dudas deplorables. Ante ello y recordando lo que el mismo Sr. Ortúzar estampó en un fallo después, como Presidente del Tribunal Constitucional135, la vacilación de ciertos comisionados no obsta a la imperatividad del constitucionalismo, en su finalidad más aún que en su forma y, con mayor vigor todavía, sobre anales cuyo carácter de oficiales se discute y emanados de un organismo sólo de estudio de un anteproyecto y no resolutivo del mismo ni de otro ulterior:

El señor Ortúzar (Presidente) considera que el silencio (de condenar enfáticamente el aborto) significa que no se condena el aborto terapéutico, para precisar un caso, y así se ha entendido, pues ante todo ello existe el propósito de escoger la fórmula de que la ley protegerá la vida del que está por nacer, ya que lo que no se ha querido hacer es adoptar ni una ni otra fórmula extrema en la Constitución, vale decir, ni condenarlo ni hacerlo permisible explícitamente, sino que dejar entregada a la ley la protección de la vida del que está por nacer. Agrega que dentro de esta facultad que tendrá el legislador, se podrá no considerar delito el aborto terapéutico (...) ya que sólo la práctica maliciosa del aborto está penada por el Código Penal, pero el aborto terapéutico no se encuentra sancionado por dicho texto legal. Estima que si se va a establecer en la Carta Fundamental un precepto que no lo hace admisible en caso alguno y, por el contrario, lo hace condenable, es evidente que deberá estar sancionado por el Código Penal (...).

El señor Evans expresa que piensa como el señor Presidente, pero frente al aborto terapéutico –ya las razones han sido expuestas– cree que el legislador, la ley penal, puede tener una posición de apertura o comprensión muy diferente que respecto del aborto común, como, por ejemplo, en el caso de un padre que, enfrentado al drama horrendo de tener que determinar en un momento dado (...) entre la vida de su mujer y de su hijo, escoge la de su mujer, y al respecto, estima que someter, además, a ese padre a proceso, sería excesivo. Añade que él también ha entendido que esa expresión (la del artículo 75 del Código Civil) implicaba darle al legislador, en materia penal, la posibilidad de dejar marginado de las figuras constitutivas de delito en esta materia, aquellas que se produjeran o que surgieran con ocasión de una decisión como la que ha señalado, y por lo tanto, entiende en forma similar al señor Presidente, la situación planteada (...).

El señor Silva Bascuñán considera que es un avance del Constituyente establecer no sólo el precepto de protección del derecho a la vida, sino también la protección de la vida del que está por nacer, porque eso será un buen argumento para que el legislador no abra la posibilidad a la legalización excesiva del aborto. Estima que es evidente que aquí no hay una prohibición directa y absoluta, pero existe una disposición implícita que se fortalece si acaso se incluye en la Constitución dicha frase, y le parece que queda más sólida la condenación implícita de todo abuso del legislador si se coloca esa frase que si no se incluye. Declara que es partidario de establecer dicha expresión, porque el legislador tendrá, en esta forma, mucha inclinación por sostener esta posición defensiva de la vida del que está por nacer, y por ello es ardiente partidario de mantener la frase en la Constitución (...).