Temas de derecho internacional para el diálogo constitucional chileno

Independiente de cómo se llegó al Acuerdo por la Paz Social y Nueva Constitución, lo cierto es que nuestra actual Carta Fundamental nunca logró legitimarse del todo. Esto, a pesar de sus más de 40 reformas, una de ellas con plebiscito de por medio4, y de la firma del Presidente Ricardo Lagos y sus ministros en el decreto promulgatorio de la importante modificación del 20055, que reemplazó a la de los integrantes de la Junta de Gobierno, encabezada por Augusto Pinochet, y los ministros de entonces, en su versión original de 1980. Pero el derecho, como la vida social que regla, se resiste a reducciones maniqueas. Esa Constitución promulgada en dictadura, sin ninguna de las garantías mínimas de un estado democrático de derecho, nos permitió desarrollarnos como nunca antes en nuestra historia republicana, por nada menos que 30 años de vida democrática a partir de 1990.6 Despojada de sus aspectos autoritarios, la CPR reitera hoy lo medular de la normativa sobre la cual se estructuraron las constituciones de 1833 y de 1925, las otras dos más importantes de nuestra historia.7 Quizás esta sea la razón por la cual el proyecto de nueva CPR del 2018, elaborado en el segundo gobierno de Michelle Bachelet sobre la base de un proceso constituyente que se desarrolló entre el 2015 y el 2017, se parezca tanto a la de 1980, conocida por algunos como CPR del 2005.8 Como muchas otras, esta no regula orgánicamente las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, sino que tiene un conjunto de disposiciones dispersas que se refieren a distintos aspectos del derecho internacional de manera más bien accesoria, sea a propósito del ejercicio de la soberanía (artículo 5 inciso 2), de las atribuciones especiales del Presidente de la República (artículo 32 N° 15), de las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional (artículo 54 N° 1), o de las atribuciones que son propias del Tribunal Constitucional (artículo 93 N°s 1, 3 y 6). A falta de una regulación orgánica, han sido la jurisprudencia y la doctrina nacionales las que se han encargado de precisar y sistematizar las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno.

En el derecho comparado, estas relaciones comprenden dos problemas estrechamente vinculados entre sí: la incorporación del derecho internacional en el derecho nacional, por un lado, y la jerarquía del derecho internacional en el derecho interno, por otro. A pesar de que las soluciones que se ofrecen a este respecto en las distintas Constituciones Políticas son variadas, no siempre estas se refieren al derecho internacional. Cuando lo hacen, normalmente le asignan un rol protagónico al Poder Ejecutivo en las negociaciones internacionales y en la celebración de tratados, el cual limitan a su vez por medio de la aprobación parlamentaria y de la revisión judicial de los acuerdos internacionales.9 En un estudio publicado el 2008 por el Comparative Constitutions Project, de un total de 365 constituciones dictadas a partir de 1789, no muchas mencionan a la costumbre internacional10; una cantidad menor aún la declara directamente aplicable11; solo unas pocas hacen referencia a instrumentos jurídicos específicos12; menos son las que incorporan instrumentos jurídicos determinados13; y un número no mayor de estas les reconocen a los tratados un rango supralegal14. Desde esta perspectiva, la situación del derecho internacional en Chile no es tan anómala. Sin embargo, la tendencia comparada actual es asignarles un lugar cada vez más destacado a las fuentes del derecho internacional en las constituciones políticas, al menos en las dictadas con posterioridad a 1990.15 Una nueva Constitución para Chile nos ofrece la inmejorable oportunidad de volver sobre este importante asunto, y preguntarnos cómo reglar las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, de la manera más adecuada posible.

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Un aspecto novedoso del proceso que está viviendo Chile es la cláusula de limitación del poder constituyente que introdujo la Ley N° 21.200. Como señala el inciso final del artículo 135, que esta ley incorporara en la CPR: “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. El objetivo de esta cláusula no es otro que evitar ciertos excesos producidos en procesos constituyentes recientes en Latinoamérica, como el venezolano, ecuatoriano y boliviano.16 A pesar de las diferencias políticas e ideológicas existentes entre los integrantes de la Comisión Técnica que redactó el proyecto de Ley N° 21.200, el inciso final del artículo 135 no fue particularmente discutido en este cuerpo colegiado ad hoc, conformado por especialistas propuestos por los distintos partidos políticos que llegaron al acuerdo del 15 de noviembre de 2019.17 Esta es una disposición innovadora en el contexto de un proceso constituyente, que puede fácilmente asemejarse a las cláusulas pétreas que contienen ciertas cartas fundamentales, como las que se incluyen por ejemplo en el artículo 139 de la Constitución de la República Italiana de 1947, y en el artículo 79.3 de la Ley Fundamental para la República Federal Alemana de 1949.18 Este tipo de cláusulas también está presente en América Latina: concretamente, en el artículo 60.4 de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1998.19 En lo que dice relación con los tratados internacionales, el alcance de la cláusula de limitación del poder constituyente que establece el artículo 135 de la CPR es extenso, pues no se restringe a cierto tipo de acuerdos internacionales, sino que incluye a todos los que están vigentes en Chile, que son cientos y en las más diversas áreas. Este deber de respeto se vincula adecuadamente con las otras limitaciones que le impone al poder constituyente el inciso final de dicha disposición. Siendo Chile una república democrática, no solo sus autoridades políticas deben elegirse periódicamente, sujetarse a derecho y ser responsables por su comportamiento contrario a este, sino que además debe existir una separación de poderes institucionalizada que vele por lo anterior, permitiendo que la prevalencia del derecho sea efectiva. El cumplimiento de las obligaciones internacionales es uno de los aspectos fundamentales de esta, también conocido como Estado de derecho. En este, todas las personas, tanto públicas como privadas, deben estar normadas por un derecho creado de manera pública, que rija generalmente para el futuro y que sea interpretado y aplicado por tribunales de justicia.20

Un Estado donde prevalece el derecho debe, asimismo, respetar las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas. Dado que el artículo 135 de la CPR no distingue entre decisiones judiciales nacionales e internacionales, no correspondería al intérprete restringir su ámbito de aplicación a unas u otras. Esto, además, se conforma con lo dispuesto por el derecho internacional al respecto, ya que el incumplimiento por el Estado de Chile de una resolución dictada en su contra por un tribunal internacional ocasionaría su responsabilidad internacional. Lo mismo puede decirse de los tratados internacionales. Definidos por el artículo 2.1.a de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”, estos establecen obligaciones internacionales que el estado parte debe necesariamente cumplir.21 De no hacerlo, Chile cometería un hecho internacionalmente ilícito, definido en el artículo 2 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado de la Comisión de Derecho Internacional (ARE) como “un comportamiento consistente en una acción u omisión […] atribuible al Estado según el derecho internacional; y [que] [c]onstituye una violación de una obligación internacional del Estado”.22 Al regular la observancia de los tratados, la CVDT prescribe que son los principios de pacta sunt servanda y de buena fe los que deben guiar a los estados parte. Es así como el artículo 26 declara que “[t]odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Esta disposición debe ser complementada con el artículo 27, que señala: “[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.23 Al ser una norma de responsabilidad internacional, los ARE la repiten en su artículo 32, pero para todas las obligaciones internacionales, no solo las de naturaleza convencional. De este modo, el inciso final del artículo 135 de la CPR se adecua al sistema de responsabilidad internacional. Vale decir, independiente de lo que disponga la nueva Constitución, el Estado de Chile seguirá estando obligado por los tratados que están en vigor y deberá cumplirlos de buena fe, no pudiendo excusarse en su derecho interno para dejar de hacerlo.

Los tratados que incluye el artículo 135 de la CPR son todos los que Chile haya celebrado con otros estados y que se encuentren actualmente en vigor, cualquiera sea la materia que estos regulen.24 Así como los tratados que establecen las fronteras de Chile con sus vecinos no se verán afectados por lo que disponga una nueva Constitución, todos los otros tratados que estén vigentes también seguirán obligando internacionalmente a nuestro Estado, que deberá cumplirlos de buena fe. El inciso final del artículo 135 de la CPR encuentra su legitimidad en la misma soberanía que le permite al Estado de Chile darse una nueva Carta Fundamental. En efecto, el poder político no solo se limita a través de normas constitucionales, sino que también por medio de obligaciones internacionales libremente contraídas, como las que pueden encontrarse en los tratados vigentes en Chile. Es esto lo que permite que en nuestro país haya un Estado de derecho. El quorum de dos tercios que estableció para la Convención Constituyente el acuerdo del 15 de noviembre del 2019, más tarde refrendado por el inciso tercero del artículo 133 que la Ley N° 21.200 incorporara en la CPR, es un límite al poder político impuesto por este en ejercicio de su soberanía.25 Los tratados que ha celebrado nuestro estado, y que están vigentes, también lo son. Al ser soberano, Chile puede poner término a estos acuerdos internacionales. Para esto, sin embargo, deberá cumplir las normas correspondientes que establezcan estos tratados, junto con las aplicables de la sección tercera de la CVDT.26 Esto ya lo reconoce la CPR en el inciso quinto del artículo 54 N° 1, que declara: “[l]as disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”. Es de esperar que una disposición como esta, similar a la que contiene el artículo 96.1 de la Constitución Española de 1978, se mantenga en una nueva Carta Magna chilena. El inciso final del artículo 135 de la CPR no afecta, por tanto, la facultad soberana de poner término a los tratados.27 De este modo, dicho inciso no hace más que reconocer la limitación al poder constituyente que el Estado de Chile ha acordado soberanamente a lo largo de los años, en casi el millar de tratados que tiene hoy en vigor. Cómo regular las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, respetando esta cláusula, es uno más de los interesantes desafíos que ofrece el actual proceso hacia una nueva Constitución para un Chile bicentenario.

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Este libro es el fruto de un trabajo colaborativo entre profesores de derecho de tres universidades católicas, cuyo principal objetivo es contribuir al debate constitucional chileno en asuntos que han adquirido tal relevancia, que resultan ineludibles en toda discusión de esta naturaleza. Con este fin, los artículos que lo componen abordan, de una manera tanto teórica como práctica, diversos aspectos destacados de las relaciones del derecho internacional con el derecho interno. Se ofrece así, un recuento amplio y prospectivo de estas, útil no solo para quienes se involucren en el proceso constituyente nacional, sino para toda persona interesada en el derecho público en general. El presente libro busca hacer un balance de cómo las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno se encuentran reguladas en la CPR, proponiendo alternativas para una nueva Carta Fundamental en diversos temas de importancia pública, como son la institucionalidad de las relaciones exteriores en Chile; la incorporación y la jerarquía de los tratados en nuestro país; el control preventivo y la inaplicabilidad por constitucionalidad de estos; la implementación del derecho internacional por los tribunales chilenos; entre otros.

Son ocho los trabajos que componen este libro. El primero de ellos se titula “Proceso constituyente: identidad constitucional y derecho internacional”. Su autor es Manuel Núñez, quien busca explicar cómo este último imprime un sello en la soberanía chilena, examinando algunos aspectos centrales para el futuro proceso constituyente y ciertas herramientas que podrían permitir avanzar en la profundización de la democracia, y analizando la renovación de la identidad constitucional en una nueva Carta Fundamental y los límites que el derecho internacional le impone al proceso constituyente. La segunda contribución lleva por título “La institucionalidad chilena de relaciones exteriores”. En esta, Martín Loo analiza las competencias de las autoridades políticas para la formulación y ejecución de la política exterior de Chile, poniendo de relieve el reforzamiento del Ministerio de Relaciones Exteriores mediante la Ley N° 21.080 de 2018, que ha llevado a un robustecimiento del presidencialismo en esta área de la política chilena. El trabajo del profesor Loo concluye con un mensaje de cautela acerca de una eventual tentativa de reforma de este (des)equilibrio entre el Congreso Nacional y el Presidente de la República, en vistas a una posible modificación en la materia. “La incorporación de los tratados internacionales en Chile”, de Osvaldo Urrutia, es el tercer artículo de este libro. Ahí, su autor revisa críticamente dicho proceso, con énfasis en el rol del Congreso Nacional en el trámite de aprobación, constatando el desbalance de poderes entre el Parlamento y las potestades presidenciales, así como algunas deficiencias en el ejercicio de estas últimas. Considerando los importantes efectos que tiene el derecho internacional en el ordenamiento chileno, y la creciente necesidad de legitimar el ejercicio de las facultades internacionales del Estado, este trabajo subraya la necesidad de reforzar el rol del Congreso, sin alterar radicalmente el actual esquema de distribución de competencias que existe en la Constitución chilena.

A continuación, viene la colaboración del editor de este libro. En “La jerarquía normativa en Chile frente al control de convencionalidad” analizo las distintas soluciones que han ofrecido la jurisprudencia de los tribunales nacionales y la doctrina chilena a la colisión entre tratado y ley, y entre tratado y CPR; reseño la evolución que ha tenido el control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; ofrezco posibles soluciones al desajuste que este control produce en la jerarquía normativa chilena; y hago propuestas de lege ferenda sobre cómo regular los tratados en una nueva Constitución. Cristián Delpiano y Fernando Ochoa son los autores de “La armonización del derecho internacional y el derecho interno ante una nueva Constitución”. Este trabajo aborda el asunto desde las siguientes perspectivas: la jerarquía normativa del derecho internacional; el control de convencionalidad; el bloque constitucional de derechos; y el principio de interpretación conforme. Este artículo termina con algunas propuestas para superar lo que los autores llaman un nudo normativo. “El control preventivo y la inaplicabilidad de los tratados internacionales en Chile” es el artículo de Sebastián Soto, que tiene por objeto estudiar dichas herramientas, tal como las ha utilizado el Tribunal Constitucional. El profesor Soto termina su trabajo planteando algunos argumentos a favor del mantenimiento de un sistema de control judicial de constitucionalidad sobre los tratados. En “El derecho internacional en el razonamiento de la Corte Suprema: una mirada a los últimos 10 años”, Elvira Badilla ofrece un estudio de casos seleccionados de este tribunal sobre asuntos relativos a la recepción del derecho internacional en Chile que, ordenados cronológicamente, permiten hacerse una buena idea de cómo lo ha utilizado en su jurisprudencia del período señalado. El último trabajo de este libro es el de Álvaro Paúl, que lleva por título “Soft law: Ni derecho ni tan blando”. En este, el autor analiza esta figura del derecho internacional, revisando algunas formas particulares de la misma, estudia su valor normativo y utilidad, y propone criterios que pueden ser tenidos en consideración al momento de repensar la regulación constitucional del derecho internacional.

BIBLIOGRAFÍA

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INSTRUMENTOS CITADOS

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789

Carta de la ONU de 1945

Constitución de la República Italiana de 1947

Ley Fundamental para la República Federal Alemana de 1949

Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966

Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969

Constitución Española de 1978

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986

Constitución de la República Federativa de Brasil de 1998

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 2000

Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de 2001

Constitución Política de la República de Chile de 1980/2005

Constitución de la República del Ecuador de 2008

Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Manuel Aguirre Roca, Gullermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano (“Tribunal Constitucional”) c. Perú (1999): Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C No. 55, Decisión sobre competencia, 24 de septiembre.

Baruch Ivcher Bronstein c. Perú (1999): Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C No. 54, Decisión sobre competencia, 24 de septiembre.

§ 1. PROCESO CONSTITUYENTE:

IDENTIDAD CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL

MANUEL ANTONIO NÚÑEZ POBLETE*

INTRODUCCIÓN

En un estudio publicado en 1936, Walter Benjamin profundizó en el impacto que tecnologías como el cine y la fotografía tienen sobre la experiencia estética que suscita la obra de arte. Para Benjamin, estas formas de difusión atrofian el “aura” de esta, y desvinculan lo reproducido del ámbito de la tradición.28 Igual que con las obras de arte, las constituciones modernas han sufrido el embate de los procesos de internacionalización y globalización que progresivamente les han hecho perder esa “aura” que buscaban los procesos revolucionarios durante el siglo XVIII o los independentistas del siglo XIX. Parte de esa “aura” nacía del ejercicio del prodigioso pouvoir constituant, o poder constituyente, descrito por Emmanuel-Joseph Sieyès en una de las obras políticas más influyentes que ha tenido el constitucionalismo continental.29 Esa “aura” definía la identidad del ordenamiento nuevo por negación expresa del poder ordenador de la tradición, y lo distinguía del viejo régimen que se quería abandonar. Esa identidad, a su vez, se encontraba en sintonía con las concepciones imperantes del derecho internacional, que lo concebían como un producto del consentimiento de los estados y como una creación de los mismos.

Así, del matrimonio entre el constitucionalismo liberal y las premisas del derecho internacional del siglo XVIII surge una ordenación estatal que concibe de determinada manera la soberanía, el gobierno, los derechos humanos y la distribución territorial del poder. Hoy, sin embargo, esa suerte de “big bang”30 institucional que fue el poder constituyente ya no es lo que era. En el camino de la maquinaria conceptual ideada por Sieyès, bien acompañada de la doctrina preliberal de la soberanía, se interpuso tras la Segunda Guerra Mundial el desarrollo de un derecho internacional que ponía en duda el carácter absoluto de la soberanía estatal. En este nuevo paradigma, como sugiere Anne Peters, los estados ya no son poderes constituyentes, sino pouvoir constitués: esto es, poderes constituidos por el derecho internacional.31 Las Constituciones, por su parte, dejaron de ser “totales” porque no pueden regular eficazmente todos los procesos políticos32, y porque ellas se incardinan en una red de normas, en las que más de una de ellas tienen aspiraciones constitucionales.

En lo que se refiere a Chile, el proceso constituyente en curso tras las reformas constitucionales y el plebiscito de octubre de 2020 tiene dos grupos de rasgos que lo hacen inédito. En primer lugar, la nueva Carta Fundamental se abre a un proceso de composición paritaria y con participación de pueblos indígenas. En segundo lugar, se da en un contexto en que buena parte de la geografía que configura el ordenamiento internacional ha cambiado. La Constitución Política de la República (CPR), en su versión original de 1980, quiso desmarcarse de su predecesora, afirmando cierto nacionalismo y practicando el dualismo internacional, todo ello en un contexto de escasa presencia del derecho de gentes en el diseño constitucional. El proceso constituyente actual pareciera compartir con el precedente el deseo de romper con la Constitución de origen, pero se diferencia de aquel en el hecho de que encuentra al Estado atado por una red bastante densa de obligaciones internacionales que evidencian la derrota de la pretensión de totalidad y autarquía de las constituciones clásicas. Si bien jamás en la historia de Chile el poder constituyente se había ejercido como se quiere echar andar ahora, tampoco habíamos tenido antes una red tan compleja de deberes internacionales, que fuerzan al político atento al derecho a poner atención a las coordenadas que impone el derecho internacional.