Temas de derecho internacional para el diálogo constitucional chileno

Según las recomendaciones del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), el proceso constituyente no debería poner obstáculos al cumplimiento de los deberes internacionales del Estado ni replicar a la letra todos los derechos contenidos en todos los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado.77

Diseño del catálogo de derechos (ACNUDH)78Requerimientos generalesContenidoGarantías institucionales y procedimentales– Conformidad con la sociedad– Cumplimiento con los estándares internacionales– Lenguaje claro– Lenguaje normativo– Implementación y limitaciones– Comunicatividad– Definición del titular de los derechos y de los sujetos obligados– Principios fundamentales (dignidad, libertad, igualdad y no discriminación)– Categorías distintas de derechos– Admisibilidad de las limitaciones– Estados de emergencia– Obligaciones del individuo– Implementación de la Constitución– Salvaguardias institucionales: separación de poderes, parlamentos comprometidos, poder judicial independiente y mecanismos de control de la ley– Garantías específicas: acceso a la justicia, debido proceso, acciones de tutela, derecho de petición, accountability y derecho a la compensación– Acceso a los órganos y procedimientos internacionales

De seguir las orientaciones de la ACNUDH, que no reposan sino en los principios de pacta sunt servanda y de buena fe que recoge la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, sería posible que la identidad de la carta constitucional de derechos se defina en la inclusión de componentes que están ausentes, o a lo sumo se encuentran implícitos en los instrumentos internacionales. Esto puede ocurrir si, por ejemplo, se extiende a los grupos la titularidad de derechos civiles o políticos reconocidos a las persona naturales; se explicitan derechos que los organismos internacionales han entendido como subyacentes a los instrumentos internacionales, como el derecho humano al agua; se codifican derechos completamente nuevos, como el derecho al olvido, los neuroderechos, etc.; se extiende la jurisdicción del Estado a actividades de sujetos transnacionales; o se descentran los derechos respecto de la persona y se radican en la naturaleza o en los animales. En la experiencia comparada regional, esta ha sido la vía diferenciadora de procesos constituyentes recientes, como el ecuatoriano o el boliviano, que han alumbrado cartas fundamentales muy distintas a las que conocíamos, y de las que nadie podría negar su identidad.

4. LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO LÍMITE AL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE

La Ley N° 21.200 introdujo varios dispositivos de ordenación para la elaboración del nuevo texto constitucional. A los quorum, competencia limitada de la Convención y procedimiento de reclamación, hecho residir en la Corte Suprema, conforme a lo establecido en el artículo 136 de la CPR, la disposición inmediatamente anterior añadió una cláusula que remite a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, como un límite que debe respetar el texto de la nueva Constitución. Junto a dichos tratados, el artículo 135 de la CPR menciona el carácter de república del Estado de Chile, su régimen democrático, y las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas. Como indica el artículo 136 de la CPR, el procedimiento de reclamo tiene por objeto exclusivo velar por las reglas de procedimiento y “en ningún caso se podrá reclamar sobre el contenido de los textos en elaboración”, añadiendo en su inciso final que “no podrá interponerse la reclamación a que se refiere este artículo respecto del inciso final del artículo 135”.

4.1. El control de constitucionalidad y regularidad reglamentaria de los actos de la Convención Constitucional o de sus órganos: limitación a los vicios formales

La norma que constituye el hoy artículo 135 de la CPR no fue considerada en las iniciativas que dieron origen a la Ley N° 21.200, que reformó la Carta Fundamental: ni en su mensaje, ni en sus mociones. Esta no estaba considerada en el texto del Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución de 15 de noviembre de 2019, y se incorporó con la indicación sustitutiva que se presentó durante el primer trámite constitucional. Desde luego, el artículo 135 de la CPR parece querer limitar el ejercicio del poder constituyente originario de un modo similar al que la Ewigkeitklausel, o cláusula de eternidad, restringe el poder de reforma en la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania, también conocida como Ley Fundamental de Bonn. El artículo 135 de la CPR no es, con todo, una cláusula pétrea tradicional, en la medida en que ella no aspira a restringir el poder de revisión o reforma, sino el poder originario. Hay entonces una distinción inicial entre la infracción de normas sustantivas e infracción de normas de procedimiento. La primera categoría podría ser descrita recurriendo al concepto de vicios de fondo, mientras que la segunda a los vicios de forma. El procedimiento de reclamo se referiría a este último tipo de vicios, pero no a los primeros. Por esta razón, la Corte Suprema debería concentrarse en el escrutinio de aquellos elementos rituales que contiene el epígrafe “Del procedimiento para elaborar una Nueva Constitución de la República”, que contengan las futuras normas reglamentarias que se dé la propia Convención Constitucional.

4.2. Objeto y objetivo del control jurisdiccional del artículo 136 de la CPR

Lo que se busca controlar son los actos atribuibles a la Convención; los actos no atribuibles a esta, como cuerpo colegiado, pero sí a una de sus partes; y las propias normas reglamentarias que apruebe la Convención constituyente, las que naturalmente deben respetar los procedimientos fijados por la propia Constitución y están, por lo tanto, subordinadas a ella. Respecto de los actos atribuibles a la Convención, se trata de una atribución material, en la medida en que el acto respectivo pretenda ser una manifestación de voluntad del órgano constituyente. Como es lógico, cuando se impugne una decisión adoptada por un órgano incompetente o por una mayoría insuficiente, el objeto del proceso buscará precisamente declarar el acto irregular y por lo tanto derribar esa atribución, la que inicialmente se presume como consecuencia de la presunción de conformidad de los actos.

Aplicando los criterios generales de las nulidades procesales, administrativas y electorales, el artículo 136 de la CPR exige que la reclamación indique el vicio, “que deberá ser esencial”, así como “el perjuicio que se causa”. En esas sedes, los vicios esenciales hallan su domicilio en la ley que los declara así o en su naturaleza. Sin embargo, en el caso de un acto vinculado a un proceso constituyente, como sucede con los actos legislativos, los trámites esenciales no siempre son de fácil discernimiento, como tampoco lo es el perjuicio que la infracción genera. En efecto, el diseño del procedimiento debe distinguir y asumir previamente si él es un procedimiento de adjudicación para la defensa de intereses que lesiona el acto impugnado o derechos subjetivos, o, en cambio, un procedimiento de defensa de la legalidad objetiva. Aunque la exigencia del perjuicio pareciera inclinar la naturaleza del proceso hacia el primer tipo de procedimientos, tiendo a pensar que la mayor envergadura del cometido aconseja concebirlo como un procedimiento de control de la legalidad objetiva, donde el perjuicio, más que la lesión a un derecho o interés particular, se predica respecto de un interés que es colectivo o de la definición de un resultado que habría sido sin el vicio, como sucede en materia electoral.

4.3. El control sustantivo de los actos de la Convención y del texto que se someta a plebiscito: estándares internacionales

Ya se ha dicho que el control del texto no forma parte de la competencia revisora de la Corte Suprema, ni de ningún otro órgano doméstico.79 En este aspecto, la Convención Constitucional es soberana, y su reconocimiento del carácter de república democrática, de las sentencias judiciales firmes y de los tratados internacionales vigentes queda solo sujeto al control político ciudadano, que aprobará o rechazará ese texto, y al control que pudieren ejercer los organismos internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) o la CorteIDH. Salvo que se produjera una improbable terminación de los tratados, estas últimas instancias, a las cuales se añade la Asamblea General de la OEA, en conformidad con su Carta Democrática, mantienen sus competencias sobre el Estado80 y la Convención Constituyente, que en última instancia actúa como parte del Estado. No debe olvidarse que sobre constituciones y procesos constituyentes hay práctica en la región.81 Cobran sentido entonces los estándares internacionales de participación, separación de poderes, Estado de derecho, pluralismo político, transparencia, responsabilidad y rendición de cuentas82 que la literatura, los órganos de tratados y algunas autoridades internacionales han identificado a partir de los tratados y declaraciones, y que debe cumplir el producto que la Convención Constituyente ofrecerá a la ciudadanía. En lo sustantivo, entre los tratados y las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada hay una coincidencia parcial, pues la cosa juzgada es parte del derecho al debido proceso y, como tal, está contenido en los tratados de derechos humanos. La norma, sin embargo, no distingue y se refiere a los tratados internacionales en general.

Por último, cabe comentar que la limitación anotada, al haber sido validada por una mayoría importante en el plebiscito nacional del 26 de octubre de 2020, adquiere una suerte de legitimación popular que caracteriza limitadamente el encargo que recibe la Convención Constituyente de la CPR y del pueblo. Este encargo, en sí mismo, no es un encargo desvinculado de la voluntad popular. Es, por el contrario, una responsabilidad fiduciaria.

CONCLUSIÓN

Walter Benjamin asoció la pérdida del aura de la obra de arte y la irrepetibilidad de objeto y su experiencia a la reproducción masiva. En los tiempos de la globalización y la internacionalización, el ejercicio del poder constituyente fue despojado de esa aura y de los rituales que lo fundamentaban. Las constituciones han comenzado a abandonar, junto con las pretensiones de totalidad, la aspiración de ser el depósito exclusivo de la voluntad soberana, libre y total del poder constituyente ilimitado. Con ello, al tiempo que se promueve cierta forma de convergencia constitucional, se reduce el valor épico que tuvieron los instrumentos dados en pleno apogeo de la doctrina del poder constituyente. Como se ha dicho en este trabajo, citando a Anne Peters, el poder constituyente también es un poder constituido por el derecho internacional. Este conjunto de normas jurídicas es el que con mayor densidad orienta la forma de gobierno, la distribución territorial del poder y el sistema de derechos humanos. De este modo, la identidad constitucional resulta de la combinación de estos elementos, y de las opciones que se tomen respecto de aquellos aspectos en los que hay libertad de acción. En otras palabras, no es solo producto del poder constituyente ni es únicamente obra de estándares internacionales que operen de manera automática. Desde esta perspectiva, el proceso constituyente que comenzó con la reforma constitucional que introdujo de la Ley N° 21.200, y el plebiscito que la sucedió, abre tanto la observación de la renovación de la identidad constitucional, donde me ubico, como la disputa política por la conformación de esa identidad, donde parecen querer estar varios colegas. El resultado del proceso constituyente, comparado con los parámetros que ofrece el derecho internacional y el derecho comparado, nos permitirá constatar cuán fuerte o espesa es la identidad de la nueva Carta Fundamental en el plano normativo. La identidad real solo la podremos observar cuando los operadores de la nueva Constitución la pongan en marcha.

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INSTRUMENTOS CITADOS

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969

Convenio n° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998

Constitución Política de la República de Chile de 1980/2005

Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007

Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas de 2016

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

Corte Interamericana de Derechos Humanos

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Corte de Apelaciones de Valparaíso

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§ 2. LA INSTITUCIONALIDAD CHILENA DE RELACIONES EXTERIORES

MARTÍN LOO GUTIÉRREZ

INTRODUCCIÓN

En el presente capítulo se describirá la organización de las instituciones que intervienen en las relaciones exteriores de Chile, con el objeto de someterla a un examen crítico de cara a una nueva Constitución Política. Para ello, se pondrá atención al equilibrio entre las tareas encomendadas a este respecto al Presidente de la República y al Congreso Nacional, buscando determinar si la institucionalidad actualmente en vigor respondería adecuadamente a un eventual fortalecimiento de las competencias del Parlamento chileno en este tema. A este fin, el trabajo se dividirá en cuatro secciones. En primer término, analizaré concisamente las competencias constitucionales del Presidente en materia de relaciones exteriores, recordando aquellas que le correspondían de acuerdo con las Constituciones Políticas de la República de Chile de 1833 y de 1925. En seguida, se efectuará un recuento histórico de la regulación del Ministerio de Relaciones Exteriores, también conocido como Cancillería, analizándose especialmente las reformas introducidas a su organización por la Ley N° 21.080 de 2018. En la sección siguiente, pondré de relieve la labor que desempeña, más o menos informalmente, el Congreso Nacional a través de las comisiones parlamentarias y de la así llamada “diplomacia parlamentaria”. Finalmente, se realizarán una serie de reflexiones de lege ferenda.83

A modo de conclusión, este capítulo plantea que, en atención a la extendida y consolidada tradición presidencialista chilena en el campo de las relaciones exteriores, reforzada por la regulación establecida en la Constitución Política de la República de Chile (CPR) y consolidada por las modificaciones de la mencionada Ley N° 21.080, se deberá ser cautelosos al momento de diseñar un eventual nuevo estatuto constitucional, especialmente si se pretende alterar el protagonismo del que siempre ha gozado el Presidente de la República en la conducción de las relaciones exteriores.

1. LAS COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES DEL PRESIDENTE EN MATERIA DE RELACIONES EXTERIORES

En la CPR, el papel rector de las relaciones exteriores compete, sin contrapeso alguno, al Presidente de la República, quien en su calidad de jefe de Estado, diseña y dirige estas. Su protagonismo en esta área de la vida nacional, y de tantas otras, es indiscutible.84 Las múltiples y amplias competencias que la CPR asigna a nuestro jefe de Estado permite ubicar al sistema de gobierno chileno dentro de los regímenes presidencialistas. En Chile, la política exterior “ha sido un campo de tradicional predominio del Ejecutivo […]. La Constitución de 1980 y sus sucesivas reformas no mermaron el papel central del Jefe de Estado en materias internacionales”.85

A pesar de que la literatura politológica desaconseja formarse una opinión acerca del funcionamiento de un sistema institucional recurriendo únicamente al análisis de las disposiciones constitucionales86, la preponderancia del jefe de Estado en esta materia se hace evidente con la sola lectura de las normas atributivas de potestades presidenciales. Y si se comparan dichas facultades con las competencias del Congreso Nacional sobre la misma materia, no cabe duda de que a este último le cabe desempeñar solo un papel de segundo plano en la conducción de las relaciones exteriores de Chile. En efecto, basta considerar los artículos 32 N°s 8 y 15 de la CPR para percatarse de la preeminencia del Presidente en esta materia. El último de estos numerales del artículo 32 establece como una de las atribuciones especiales de nuestro jefe de Estado la de “conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso”. Esta facultad de “conducción de las relaciones políticas” se traduce, en la práctica, en la formulación exclusiva de la política exterior del Estado chileno. Cabe recordar que en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC) se discutió el rol que debería tener el Senado en esta área, idea que finalmente no prosperó. Incluso se pensó en darle un rol más importante, asignándole la función de asesorar al Presidente de la República en esta tarea. Como señalara entonces el comisionado Sergio Diez:

[l]a dirección de la política internacional que la Carta de 1925 entrega al Presidente de la República en el nuevo ordenamiento constitucional debe quedar sujeta al Consejo y el conocimiento previo del Senado”, para lo cual “la Comisión de Relaciones Exteriores de esa Cámara deberá tener más atribuciones que las que tuvo en el pasado, porque los problemas son cada día más complejos”.87

La facultad de conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras no es una novedad de la CPR, toda vez que ella ya se encontraba presente, en términos bastante similares, en las Constituciones Políticas de 1833 y 1925. De acuerdo al artículo 73 de la carta de 1833: “son atribuciones especiales del Presidente: 19.° Mantener las relaciones políticas con las potencias extranjeras, recibir sus ministros, admitir sus cónsules, conducir las negociaciones, hacer las estipulaciones preliminares, concluir y firmar todos los tratados de paz, de alianza, de tregua, de neutralidad, de comercio, concordatos y otras convenciones”. De la misma manera, conforme al artículo 72 de la Carta de 1925: “son atribuciones especiales del Presidente: 16ª Mantener las relaciones políticas con las potencias extranjeras, recibir sus Agentes, admitir sus Cónsules, conducir las negociaciones, hacer las estipulaciones preliminares, concluir y firmar todos los tratados de paz, de alianza, de tregua, de neutralidad, de comercio, concordatos y otras convenciones”. Respecto al texto de estas normas constitucionales, corresponde indicar que el Presidente de la República se encontraba facultado para “mantener” las relaciones políticas con las potencias extranjeras. En la CPR, en cambio, se refuerza el rol presidencial al encomendársele la labor de “conducir” dichas relaciones. Dicho fortalecimiento de las potestades presidenciales en materia de relaciones exteriores se aprecia, también, en la facultad de designación de los representantes de Chile en el extranjero, tarea en la que actualmente no cabe participación alguna de ningún otro órgano. Como señala el artículo 32 N° 8 de la CPR, el Presidente debe “designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante organismos internacionales”. Estos son funcionarios de su exclusiva confianza, por lo que el cuerpo legislativo no participa en su designación o remoción.88

A este respecto, hay una importante diferencia entre la CPR y las cartas de 1833 y 1925. En el artículo 73 N° 6 de la Constitución Política de 1833, se contaba entre las atribuciones del Presidente la de:

Nombrar y remover a su voluntad a los Ministros del Despacho y oficiales de sus secretarías, a los Consejeros de Estado de su elección, a los Ministros diplomáticos, a los Cónsules y demás agentes exteriores, a los Intendentes de provincia y a los Gobernadores de plaza.

El nombramiento de los Ministros Diplomáticos deberá someterse a la aprobación del Senado, o en su receso, al de la Comisión Conservadora.89

Acerca de esta facultad, José Victorino Lastarria sostuvo que: