Temas de derecho internacional para el diálogo constitucional chileno

El presente trabajo tiene por objeto reseñar la forma en que la identidad del territorio y de la soberanía se construye mano a mano entre la Constitución y el derecho internacional, y cómo este último imprime, en el caso chileno, un sello autoritario en la configuración territorial de la soberanía. Asimismo, examina algunos aspectos críticos de las relaciones territoriales de poder que deberían ser claves para el futuro proceso constituyente, como son el problema de la inequidad territorial y el impacto que el derecho internacional, liderado por el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989, genera sobre la organización unitaria del poder. También se examinan las herramientas que, de ser autorizadas por la Constitución, aunque sea genéricamente, permitirían avanzar hacia instrumentos de profundización de la democracia. Hacia el final, este artículo analiza el eventual proceso de aprobación de una nueva Carta Fundamental como uno de renovación de la identidad constitucional, ya sea mediante la negación de la anterior identidad o a través de la configuración de un nuevo catálogo de derechos. Por último, el texto se refiere a las cláusulas constitucionales de limitación del proceso constituyente y de su resultado, identificando el rol que corresponde particularmente al derecho internacional de los derechos humanos en el proceso de interpretación y aplicación de esa norma.

1. IDENTIDAD DEL TERRITORIO Y DE LA SOBERANÍA

La Constitución define el modo como el poder se distribuye a lo largo del territorio, pero no construye, en sí misma, los contornos externos de este. Como se sabe, la configuración de una cuota importante de los elementos que en la teoría tradicional componen el Estado es una obra que combina recíprocamente componentes de derecho internacional y de derecho público doméstico. La subjetividad internacional es reconocida a partir de un estatus de autonomía y del reconocimiento del control efectivo de un territorio mediante el ejercicio de la soberanía y del gobierno de la comunidad a través de una autoridad. Todos esos componentes constitucionales tienen una proyección externa que permite al Estado ser reconocido como un sujeto de derecho internacional y, al mismo tiempo, una proyección interna que es tributaria de ese mismo ordenamiento internacional.

En el terreno de las fronteras y de los territorios, dentro de los cuales se ejerce la soberanía, la autoridad constitucional del Estado se erige históricamente a partir de títulos, como lo fueron durante el siglo XIX la sucesión y la anexión voluntaria, cuya gran manifestación en Chile fue el Acuerdo de Voluntades con los Rapa Nui de 1888, o la accesión por el derecho de guerra de lo que hoy son las regiones del norte, seguida luego por las cesiones convenidas mediante los acuerdos de paz con los países vecinos.33 Este diseño, conforme con las reglas de la sociedad internacional imperantes en el siglo XIX, permitió que en Chile se configurase constitucionalmente el territorio como un espacio unitario, centralizado y exclusivo de soberanía que no ha reconocido otra forma de compartir el poder que no sea consigo mismo a través de entes descentralizados. Para la jurisprudencia de fines de la década de los 30, la soberanía al sur del Biobío se sustentaba en “la conquista y la captura bélica”34, mientras que el experimento colonial del acuerdo con los Rapa Nui no podía sino ser poco más que uno de derecho privado para la Corte de Apelaciones de Valparaíso35, pero nunca un acuerdo que entendiera como subsistente la soberanía de un pueblo que no estaba organizado como un Estado.

El derecho de gentes imprimió entonces, como en todas las repúblicas independientes de América del Sur, un sello doblemente autoritario al constitucionalismo nacional: con el territorio y con los pueblos que lo habitaban antes de la construcción de los estados nacionales.36 Como apunta la doctrina, lo europeo solía ser el sujeto de la soberanía, mientras que lo no europeo se reducía a su objeto37, y era en esos términos que se gobernaba la joven república. Este autoritarismo reposaba en una suerte de mitología de la superioridad cultural europea, que se relacionó durante todo el siglo XIX con aquella “contramitología”38 manifestada en la diplomacia indígena, a lo largo de toda América. El advenimiento del internacionalismo liberal, tras la Segunda Guerra Mundial, fue moderando este rasgo autoritario del constitucionalismo que, en Chile, tardó unos años en impactar la morfología del constitucionalismo nacional, primero al incorporar una limitación a la soberanía de fuente internacional en la reforma constitucional de 198939, y segundo con la autorización para aprobar el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en la reforma constitucional de 200940, que tuvo como antecedente los casos Pinochet en los tribunales británicos41 y “La última tentación de Cristo” en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH)42. En este arco de casi dos décadas, el constitucionalismo nacional sufrió, desde la perspectiva que nos importa, una transformación que no había visto en un siglo entero. En efecto, la fisonomía constitucional había cambiado, al punto de someter la soberanía constituyente al derecho internacional de los derechos humanos.

2. LAS RELACIONES TERRITORIALES

El derecho internacional moderno no solo tiene incidencia en la forma de gobierno, sino que también en el rol que la Constitución atribuye al territorio como ámbito espacial de ejercicio de la soberanía y en cómo lo organiza. En el primero de estos ámbitos, las constituciones modernas tienden a reconocer ciertas hipótesis de ejercicio del poder que se acercan a la extraterritorialidad, ampliando su campo de aplicación.43 Entre estas, puede considerarse el ejercicio de la jurisdicción respecto de sujetos transnacionales, particularmente empresas, o la persecución de ciertos delitos. En el segundo ámbito, que interesa destacar aquí, existen dos modos propios de la configuración territorial centralista que ha caracterizado a nuestro constitucionalismo tradicional, y que podrían verse transformados con el proceso constituyente. Me refiero al rediseño de las relaciones entre las distintas regiones que componen el territorio y a la fragmentación de la unidad del territorio que subrepticiamente ha entrado por las puertas de ciertos tratados de derechos humanos.

2.1. Equidad territorial y relaciones entre las diversas zonas que componen el país

Junto con los problemas de legitimidad y confianza en las instituciones, los conflictos territoriales son posiblemente uno de los problemas políticos más graves que enfrenta la sociedad chilena en general, poniendo en tela de juicio la organización territorial del poder, al generar focos de discriminación “sistémica”.44 Los conflictos en Aysén, el Loa, La Araucanía o en la Bahía de Quintero, por mencionar algunos, demuestran que la desigualdad territorial45 es un asunto crítico y no resuelto por el mandato genérico de solidaridad interregional que propone la CPR.46 No es accidental que los informes anuales del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) hayan puesto el foco en los conflictos territoriales a partir de 201447; que el Programa de la ONU para el Desarrollo (PNUD) haya abordado el tema en 2018 con un completo informe señalando que “las oportunidades de desarrollo difieren a lo largo del país”48; que ese mismo año se haya avanzado con la Política Nacional de Ordenamiento Territorial, que fuera aprobada por la Ley N° 21.07449; y que el primer Plan Nacional de Derechos Humanos considerase como objetivo, bajo el título de “equidad territorial”, garantizar el territorio armónico y equitativo entre las regiones del país, en sus dos versiones: tanto en el borrador de 2018 como en su texto final de 2019.50

Aun cuando el derecho internacional de los derechos humanos no tiene por objeto el enjuiciar, en abstracto, el modo en que se organiza el territorio de los estados, sí es un propósito declarado del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (PIDESC) fijar estándares de no discriminación en el goce y ejercicio de estos derechos.51 Por ello, no es descaminado sostener que las recientes modificaciones constitucionales y administrativas en materia de descentralización han obedecido precisamente a ajustar el diseño territorial a esos estándares. Si bien no puede decirse todavía que el impacto de las reformas sea profundo o siquiera significativo, en términos de retórica política las iniciativas a favor de la equidad territorial se han basado en un discurso que reposa más sobre el derecho internacional que sobre el derecho nacional.

2.2. Inter-territorialidad, territorialidad fragmentada y gobierno a través del consenso

Hay un tratado internacional que ha sido ampliamente debatido y que, curiosamente, tiene todavía muy pocas leyes de ejecución. Se trata del Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, que reconoce derechos colectivos sobre tierras y territorios, entre los cuales se cuenta la autodeterminación y la capacidad de organizar instituciones propias, generar un derecho propio, y decidir el modo de desarrollo por el que esos pueblos quieran optar. En lo que aquí importa, este tratado también considera derechos de tránsito y contacto transfronterizo que obligan a los estados a tomar medidas o incluso negociar acuerdos internacionales para facilitar estos usos del territorio que desafían las normas y políticas fronterizas generales. Un fenómeno central que podría alterar la fisonomía unitaria de Chile, de su territorio y población, expresada en el actual artículo 3 de la CPR, es el reconocimiento de los pueblos indígenas y la eventual configuración de alguna forma de autonomía territorial. Un aspecto básico de dicha fisonomía es la inexistencia de sujetos políticos autónomos que puedan disputar el poder estatal en el territorio. Los pueblos indígenas han sostenido, como otras naciones, demandas de reconocimiento, autonomía y participación52, que en el futuro proceso podrían derivar en diseños puramente multiculturales o bien en estructuras políticamente descentralizadas que fragmenten la unidad nacional, sustituyéndola por un modelo plurinacional que incluso, en la experiencia comparada, puede llevar a diversas ciudadanías y a la ruptura de la igualdad de derechos, como expresión del sistema liberal.53 Si bien el Convenio N° 169 de la OIT no impone un modelo territorial especial, es un hecho que él ha sido el principal argumento de las organizaciones indígenas para favorecer instituciones de autonomía territorial.

Es importante señalar que el proceso de reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas comenzó con la reforma constitucional plasmada en la Ley N° 21.298, que asigna escaños indígenas a la futura Convención Constituyente.54 El efecto de esta ley, en el plano de los componentes del Estado, ha sido el fragmentar el único pueblo que reconocía la CPR. Al señalar constitucionalmente que existen otros55, la nación única a que se refieren las bases de la institucionalidad de la CPR pasa a componerse de una pluralidad de pueblos. Con ello, la CPR no alcanza actualmente a transitar a un modelo terminológicamente “plurinacional”, pero sí hacia un modelo “pluripopular” que rompe la centenaria tradición de la unidad del pueblo. De hecho, la ruptura de esta tradición podría continuar si el proceso habilita a los pueblos indígenas, o a los territorios que estos habitan, para ejercer alguna forma de autogobierno. Para lo anterior, que la Constitución se declare a sí misma como plurinacional o multicultural será irrelevante. En efecto, más allá de la nomenclatura, el verdadero punto de partida no se halla en los nombres que se le pongan al sujeto colectivo, sino en los derechos que el proceso les atribuya. Del diseño de gobernanza que resulte dependerá uno de los cambios más profundos de nuestra fisonomía constitucional. Esta modificación se podrá referir, por una parte, a la habilitación de dispositivos de autogobierno y, como paso a explicar, a la profundización de modelos polimórficos de organización territorial, por otra.

Hasta la fecha, el modelo constitucional de organización territorial de Chile se resume en el tipo one size fits all: una sola modalidad de organización política y administrativa para todo el largo y diverso territorio nacional. Esta característica no cambió con la reforma constitucional de 2007 que creó los territorios especiales, pues no se ha dictado ninguno de los estatutos que el artículo 126 bis de la ley correspondiente prometió a la Isla de Pascua o al Archipiélago Juan Fernández.56 Si el proceso constituyente toma (y no desecha) la figura de los estatutos especiales, será posible encontrar ahí un muy buen punto de partida para dar espacio a alguna forma nueva de autonomía territorial. La ventaja que ofrece el modelo, hasta hoy puramente ideal, del mencionado artículo 126 bis es que remite el diseño de la fórmula de gobierno y administración a una ley especial. Ello le permite a la futura Convención Constitucional, en el escaso tiempo disponible que tiene, no enfrascarse en discusiones que parecen más propias de una discusión legislativa especializada que de un debate constituyente, que debe enfrentar esa y otras tantas cuestiones políticas de la mayor importancia para el país. En ese sentido, un proceso constituyente verdaderamente democrático no tiene por qué aspirar a resolver todas las cuestiones políticas. En las áreas más críticas, es suficiente que abra los procesos para el diseño de futuras soluciones legislativas, en las que, además, van a participar siempre los pueblos afectados a través de los procesos preceptivos de consulta. Estos, y los acuerdos a los que se pueda llegar, abrirán una última fisura en la tradición constitucional chilena.

El proceso legislativo chileno carece de un diseño constitucional que garantice otra forma de participación ciudadana que no sea la agencia del pueblo a través de sus representantes. Las audiencias tienen entidad reglamentaria, y a través de ella no se ejerce una verdadera autoridad constitucional. Con la sola excepción de la Corte Suprema, que más que participar dialoga inter-institucionalmente, el proceso legislativo constitucional es hermético y solo tiene por objetivo la expresión de la voluntad popular a través de sus representantes. El Convenio N° 169, al incorporar la obligación de consultar las medidas legislativas con el objeto de llegar a acuerdos entre el gobierno y los pueblos afectados, introdujo una reforma de proporciones en el diseño y filosofía subyacentes al proceso legislativo.57 La finalidad de las consultas obligatorias es la de llegar a acuerdos. Por tanto, estas buscan, aunque sea de manera imperfecta, que los pueblos susceptibles de ser afectados presten su consentimiento. De haber alguna forma de acuerdo, total o parcial, la ley va a expresar ese consentimiento, ya no como la sola voluntad de los representantes del pueblo, sino como el verdadero concurso de voluntades entre el Congreso Nacional y el pueblo indígena. Para estos acuerdos, tanto la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 200758 como la Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas de 201659 exigen al Estado garantizar jurídicamente el deber de honrar la palabra empeñada.60 La Constitución, por su parte, debería definir las reglas básicas respecto de: quién negocia; sobre qué se negocia; cómo se negocia; cómo se perfeccionan los acuerdos; cómo se financian los acuerdos; y cómo estos son ejecutados por la autoridad.

Impacto constitucional del Convenio N° 169Hasta 2009Desde 200961PoblaciónUnidad de puebloPluralidad de pueblosTerritorioUnidad de territorioPluralidad de territoriosGobiernoOrganización políticay administrativa(one size fits all)Posibilidad de formas de autogobierno o de autonomía territorialLegislaciónProceso legislativo unilateralProceso legislativo consensuado

Si bien a la fecha el derecho chileno no se ha adecuado al Convenio N° 169, no cabe duda de que el impacto de este tratado en la fisonomía constitucional ya es significativo y que el proceso constituyente representará una muy buena oportunidad política para profundizar ese impacto. De dar lugar a ciertos espacios de autonomía o a procesos de negociación y acuerdos políticos entre el Estado y los pueblos indígenas, el proceso constituyente permitirá la migración del tradicional modelo de democracia mayoritaria hacia formas de democracia “consociacionales”62 y a políticas territoriales consensuadas. Esta última posibilidad alteraría drásticamente la fisonomía del sistema político y marcaría una separación profunda con el modelo actual.

El ámbito internacional ofrece interesantes prácticas de negociación, como las soluciones amistosas propias del sistema interamericano, que suelen estar desprovistas de regulaciones internas detalladas, de donde quizá se siga su éxito, y para las que bien puede anticiparse el modelo interno. Por otra parte, la experiencia comparada, como lo son los procesos de acuerdos que se llevan al interior de instancias oficiales de resolución de conflictos, como lo es por ejemplo el Tribunal de Waitangi de Nueva Zelandia, ofrece la experiencia de modelos que han llevado un poco mejor los procesos de reconocimiento, siendo capaces de mitigar las fuerzas políticas centrífugas que suelen desatar los conflictos interétnicos.

3. EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS Y EL PROCESO DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL

Chile ha ratificado 13 tratados de derechos humanos en el sistema de la ONU, 12 en el interamericano, incluyendo aquellos contra el terrorismo y la corrupción, y más de 50 en el marco de la OIT, por mencionar tres áreas significativas. A ello hay que sumar los instrumentos suscritos en el seno de la UNESCO, los tratados sobre protección de la propiedad intelectual, los de contenido ambiental y más de una decena de sentencias condenatorias en la CorteIDH, más de una de ellas con impacto constitucional en derechos humanos. Nunca en la historia de Chile el ejercicio del poder constituyente había estado más vinculado o constreñido como lo ha estado ahora en esta materia. De allí que en la reforma constitucional aprobada por la Ley N° 21.200 se haya incluido en la CPR un texto como el del artículo 135, que dispone: “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

A continuación, me voy a referir a dos cuestiones que me parecen relevantes en materia de derecho internacional. La primera es la influencia de los tratados de derechos humanos en la configuración de la identidad constitucional de la república. La segunda, vinculada con la anterior, se refiere a la capacidad de los tratados y sus diseños de enforcement para limitar el proceso constituyente.

3.1. Los tratados de derechos humanos y la identidad constitucional

Hace algunos años, tras haber estudiado el modo en que las constituciones nacionales ceden o resisten a los procesos de internacionalización y de integración63, tuve la oportunidad de presentar un estudio introductorio sobre la identidad constitucional como concepto descriptivo de la singularidad jurídico-política de un Estado de cara a otros miembros de la comunidad internacional.64 Esa singularidad, expresada en una Constitución, permite plantear o explicar límites a su reforma o al derecho no nacional (internacional o, en su caso, supranacional) y orientar la interpretación constitucional. A la fecha en que se publicó ese trabajo ya había algunas investigaciones, como las de Gary Jacobsohn65, Michel Rosenfeld66, Wojciech Sadurski67 o Armin von Bogdandy68, pero fue en el último decenio cuando ellas fueron incrementadas a raíz del creciente interés del comparatismo y del constitucionalismo por los procesos de integración e internacionalización. En esta última línea, deben destacarse los aportes de Pierre Bon69, Elke Cloots70, Federico Fabbrini y András Sajo71, y los magníficos libros colectivos de Laurence Burgorgue-Larsen72 y Alejandro Saiz y Carina Alcoberro73.

3.1.1. EL PROCESO CONSTITUYENTE COMO RENOVACIÓN IDENTITARIA

Como singularidad relacional, la identidad constitucional es contingente, en el sentido en que admite distintos grados de espesor, además de variable y potencialmente confrontacional. Esto último se advierte tanto cuando ella se encuentra constituida como cuando se encuentra en proceso de constitución. En efecto, ya constituida esta identidad cumple y explica la criticada función de resistencia del derecho propio frente al derecho no nacional. En cambio, cuando ella se encuentra en construcción constitucional, como ocurre en un momento constituyente, la identidad se levanta como un proceso de continuación o de diferenciación del instrumento constitucional que se abandona. En el caso chileno, este fenómeno es especialmente agudo en algunos sectores que entienden explícitamente el proceso constituyente como uno de construcción de un nuevo “nosotros”, puesto que las elecciones de mayo nos permitirán saber cómo el gran porcentaje de aprobación del plebiscito constituyente se transforma y se caracteriza en la Convención Constitucional.74

El proceso constituyente, entonces, permite canalizar la negación o abandono de una identidad, que ha generado insatisfacción, y la construcción de otra. Cualquiera sea el espesor de la nueva identidad, ella ya habrá cumplido con el proceso de renovación de la anterior si este se conduce de manera tal que su legitimidad no sea reprochable. En otras palabras, en principio cualquiera que sea el contenido de la nueva Constitución, un proceso bien conducido debería permitir o favorecer la construcción de una Carta Fundamental distinta respecto de la anterior. Ahora bien, es cierto que esta tesis procedimentalista pudiera parecer contradictoria o insuficiente si el contenido de la nueva Constitución fuere, para forzar la explicación, exactamente el mismo que el de la CPR.

3.1.2. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS, CODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS E IDENTIDAD DE LA CONSTITUCIÓN

El acervo de obligaciones internacionales con las que carga el Estado de Chile hace improbable o puramente metafórica la idea del proceso constituyente como uno que parte desde una “hoja en blanco”75. A la lista de acuerdos internacionales pueden añadirse las recomendaciones sustantivas de los órganos de tratados76, lo que demostraría que antes que tratarse de una hoja en blanco estaríamos ante un cuaderno en el que tendríamos libertad para escribir, pero sin traspasar las líneas y los márgenes propuestos por el derecho internacional. Ciertamente, los tratados y las sentencias de los tribunales internacionales constituyen una fuente obligatoria inevitable; a menos, claro está, que nos pongamos en el evento improbable de denunciar, por ejemplo, alguno de los tratados de derechos humanos. Las recomendaciones, por otro lado, no son exigibles, aunque bien pueden servir de insumo o de argumento político de autoridad al interior de la Convención Constitucional.

El proceso de construcción de la identidad sustantiva pasará por decidir, primeramente, el diseño de la carta de derechos. En efecto, no es lo mismo configurar esa carta como un listado que se complementa con el derecho internacional, tanto con los tratados como con las normas de ius cogens y los principios generales, que integrarla directamente con los tratados que reciben un rango constitucional. En el modelo dualista que caracteriza la CPR, la identidad constitucional de los derechos resulta reforzada si se añade el hecho de haber entendido el Tribunal Constitucional que los tratados carecen de rango constitucional. En cambio, si el derecho internacional de los derechos humanos se integra sin una jerarquía subordinada a las fuentes constitucionales, no será extraño que la identidad de la Carta Fundamental tienda a reducir su espesor frente al lenguaje de los tratados y a la doctrina de sus órganos de interpretación. El proceso constituyente tendrá entonces dos extremos posibles. Uno hará de los derechos constitucionales una réplica de los derechos reconocidos en los tratados, a los que se les concederá algo así como una jerarquía constitucional. Este último debate tendrá todo el interés que implica el pasar de la discusión académica y judicial, usualmente ligado a un caso concreto, al diseño concreto de la mejor forma de regular las relaciones entre el ordenamiento nacional y el internacional. El otro extremo, en cambio, negará la supremacía de los tratados y propiciará una versión propia de los derechos en que estos se subordinan a la Carta Fundamental. De cuánto el proceso constituyente se acerque a estos extremos teóricos, dependerá la consistencia de la identidad del sistema nacional de derechos.