El Derecho y sus construcciones

II. CONCEPTOS JURÍDICOS, ESTRUCTURAS Y FUNCIONES

Una cuestión interesante de la propuesta de Atria es que pretende abarcar a todos los conceptos jurídicos. En este sentido, es un libro sobre el derecho en su totalidad. Así, explícitamente dice que su tesis da cuenta de conceptos tan disímiles como contrato, legislatura, jurisdicción, testamento, delito, interpretación, aplicación, constitución y derecho penal. Lo que subyace a la pretensión de Atria es una idea bastante plausible: que el derecho sirve para tratar de hacer posible, por vía institucional, ciertos compromisos (morales, que se disuelven en lo político) que subyacen a la comprensión moderna de la vida comunitaria. De hecho, lo que se propone es “una explicación de cómo pueden, bajo una comprensión moderna del derecho, construirse conceptos jurídicos” (LFD, p. 136).

Para hablar de las formas en que se pueden entender los conceptos jurídicos, inspirado en una propuesta de Michael Moore acerca de cómo entender el derecho penal,2 realiza una distinción entre conceptos funcionales, nominales y estructurales.

Los conceptos funcionales se caracterizan por una función o finalidad que se persigue. Así, por ejemplo, Atria caracteriza a la jurisdicción por medio de la función de “dar a cada uno lo suyo” y a los contratos por medio de la realización de “intercambios justos”. Por su parte, al referirse a la forma de entender los conceptos de forma estructural da dos ejemplos: uno es la caracterización de “proceso judicial” hecha por Capelletti, quien se centra en tres normas que regulan una forma de resolver un conflicto (nemo iudex in causa propria, audiatur et altera pars y ubi non est actio, ibi non est jurisdictio); el otro es el concepto de “sanción” desarrollado por Kelsen, quien apela al tipo de acto que se realiza (uno coactivo), a su relación con otro acto (un ilícito) y a quién lo realiza (una autoridad jurídica). En este sentido, la estructura puede consistir tanto en acciones, en relaciones, como en reglas. El punto para Atria es que en ninguno de los dos casos (el de Capelletti y el de Kelsen) se habla de la función pre-institucional que le da sentido a la sanción o al proceso judicial (lo que supondría entender funcionalmente dicho concepto). Por último, un concepto es nominal cuando es producto de una convención estipulativa, o en palabras de Atria, cuando justificamos su caracterización diciendo que “así lo hemos entendido siempre” (LFD, p.142).

Teniendo en cuenta estos tres tipos de conceptos, podría identificarse la tesis central del capítulo en las siguientes palabras: “No hay conceptos jurídicos puramente estructurales. Lo que parece ser un concepto estructural se revela, analizado con detención, un concepto nominal o funcional” (LFD, pp. 141-142). Para defender dicha tesis Atria señala que hay, al menos, dos problemas con la idea de que puedan existir conceptos jurídicos estructurales.

El primero tiene que ver con la individuación de la estructura identificada. Atria señala que la sola apelación a una estructura no permite diferenciar entre cosas que queremos diferenciar. Así, por ejemplo, en la propuesta de Kelsen, no sería posible diferenciar impuestos de penas. Más allá de ello, en caso de poder usar conceptos en términos estructurales, esto solo tendrá sentido cuando la pregunta (moral) relevante ya esté respondida, porque “lo que debemos responder es qué es aquello a lo que se trata de dar forma, y para eso la cuestión decisiva no puede estar en la forma misma” (LFD, p. 152). Así, siguiendo con el ejemplo, Atria propone entender la función de la sanción como la expresión de un reproche, y afirma que solo cuando sabemos que para eso sirve, podemos identificar estructuras (en este caso, las que hacen posible expresar el reproche) y luego, superficialmente, identificar el concepto con ciertas estructuras determinadas.

El segundo problema tiene que ver con la relevancia. Atria se pregunta por qué las características estructurales son internas al concepto en cuestión y no externas a él y nos señala que la indagación en torno a esta pregunta nos lleva a reducir las estructuras, al intentar dar una justificación de la elección de propiedades que la componen, ya sea a cuestiones nominales (i.e. esto es así porque lo hemos entendido siempre así, lo cual sería algo externo al concepto) ya sea a las funciones que realmente definen al concepto y a la que se pueden reducir las estructuras. Centrándose solo en una dimensión estructural, no se puede distinguir entre características estructurales decisivas y marginales.

Atria supone que para que un concepto pueda ser estructural, su uso debe asumir que la referencia es anterior al uso. Más específicamente: “¿Por qué tratándose del agua la caracterización estructural es estable como no lo es tratándose de conceptos jurídicos? La pregunta (y su respuesta) ya se nos ha aparecido (en el capítulo 4): nuestro uso del concepto de agua asume que el agua tiene una existencia anterior a ese uso, es decir, que la existencia del agua es anterior a nuestras teorías sobre el agua. Pero los conceptos institucionales no tienen una existencia pre-institucional. Y por eso los conceptos institucionales son dependientes de las teorías: no hay una cosa tal como ‘juez’ que se aparezca ante el jurista como ‘agua’ aparece ante el físico” (LFD, p. 142). A lo que agrega que, “[c]omo los conceptos jurídicos no tienen una existencia pre-institucional, las estructuras que los caracterizan son puramente convencionales o funcionales” (LFD, p. 146).

Una revisión de cómo el argumento es presentado en el texto citado, nos puede ayudar a amenguar el poder de la tesis que guía el capítulo 7. En primer lugar, podríamos preguntarnos si no es razonable pensar que cuando hablamos de conceptos como el de “presidente de la república” en una oración bien formada (e.g. “deberíamos quitar de la Constitución el cargo de Presidente de la República”) no estamos presuponiendo que el concepto es anterior al uso. Para aplicar un concepto correctamente se debe tener conciencia de las reglas que lo componen, en el sentido de que se pueden hacer explícitas, las cuales deben tener cierta independencia de quién las usa en un momento determinado. De no ser así, no se podría evaluar el uso del concepto y no podríamos equivocarnos al aplicarlo. En este sentido, si bien los conceptos jurídicos pertenecen al ámbito cultural humano y, por ende, su existencia depende de la actualización de su uso, esto no quiere decir que los usuarios lo inventan cada vez que lo usan.3

Pero puede no ser eso a lo que apunta Atria, sino a que más allá del uso del concepto, su referencia (i.e. lo que hace verdadera o falsa una aserción en que aparece como objeto) es independiente de los usuarios del lenguaje, más específicamente de las teorías que estos hacen sobre qué hace verdaderas dichas aserciones. Pero acá vale la pena tener en cuenta que existen diversos conceptos en las ciencias naturales cuya existencia no es anterior a la teoría de la que surgen.4 De hecho, no es descabellado pensar que cualquier concepto entendido en un contexto científico existe gracias a la teoría en la que tiene sentido su utilización y que genera las condiciones de identificación e individuación de objetos. Que el agua sea identificada con determinada composición química requiere de una compleja teoría acerca de cómo entender ciertos datos sensoriales que difícilmente serían reconocibles sin la teoría misma. En este sentido, los conceptos jurídicos no distan tanto de conceptos como “agua”.5

Por último, si lo que Atria desea expresar es que los conceptos existen solo dentro de nuestras prácticas (en especial, aquellas mediadas por instituciones), no se podría más que estar de acuerdo con él. Pero de ser así, me parece que sería precipitado renunciar de plano a identificar ciertos conceptos jurídicos como estructurales, en especial si estamos dispuestos a incorporar la idea de reconocimiento en la base de nuestra concepción filosófica. Sobre estas ideas me centraré en las siguientes secciones de este trabajo. Pero antes de comenzar con ello quisiera examinar cómo Atria presenta la relación entre función y estructura que se da en los conceptos jurídicos.

Atria afirma que los conceptos jurídicos deben entenderse funcionalmente o, mientras no se identifique su función, nominalmente.6 De lo contrario, seríamos víctimas del aguijón semántico, lo que se traduce en reconocer estructuras utilizando criterios independientes de los compromisos morales o políticos que tengamos. Por otra parte, se puede identificar en el libro la intención del autor de no caer en la idea de que el derecho es reducible a dichos compromisos. Por lo mismo, reconoce que el derecho es una realidad institucional, caracterizado (superficialmente) por estructuras. En este contexto, se podría interpretar que no quiere defender una continuidad entre derecho y moral o política como la que defiende Dworkin, a quien Atria acusa precisamente de convertir a los conceptos jurídicos en conceptos puramente funcionales (LFD, pp. 252, 314-315), por lo que en LFD se asume cierta inevitabilidad de las estructuras jurídicas.7

Sobre la relación entre estructura y función podemos preguntarnos ¿Cuándo podremos comprender que una estructura es independiente de la función con que se le vincula de tal manera de poder definir a un concepto como puramente estructural? Al respecto, Atria argumenta que en el ámbito jurídico muchas veces solo estamos ante estructuras y que la función nos es opaca, así “en muchos casos (probablemente en los casos más importantes desde el punto de vista del análisis jurídico) la dimensión individualista del concepto funcional es mediada por una estructura. Así, la función permite identificar no un conjunto de reglas sino una estructura, de modo que el concepto se desempeña, asumida que sea esa estructura funcionalmente identificada, como un concepto estructural” (LFD, p. 146). Con esto concede que en el derecho lo que se identifican son (muchas veces) estructuras, pero agrega que ellas se presentan como instancias de funciones. En este caso, la estructura es totalmente dependiente de un fin social concreto, aunque su realización sea imperfecta.

Así, para Atria, “no tiene sentido pretender identificar estructuras sin tener una teoría, más o menos desarrollada, sobre la función que ellas desempeñan” (LFD, p. 149). Para el autor la realidad institucional del derecho puede hacernos perder esto de vista, pues la estructura se vuelve autónomamente operativa, de hecho, en muchas ocasiones, señala Atria, solo tenemos acceso a los conceptos jurídicos por medio de sus estructuras.

Finalmente, dirá que la estructura en ocasiones puede llegar a ser un obstáculo para el desempeño de la función a la que está destinada (LFD, p. 157), afirmación que puede generar alguna disonancia en la propuesta, lo que se puede manifestar en la siguiente pregunta: ¿Cómo podemos entender que las estructuras dependen de las funciones para ser comprendidas y, por ende, las encarnan (aunque puedan llegar a ser operativamente autónomas) y que, a su vez, las obstaculizan?8

De este modo, nos encontramos con que Atria defiende ciertas ideas respecto a la relación entre función y estructura y el rol de las teorías al referir a dicha relación:

1) Una teoría debe dar cuenta de la función que una estructura desempeña (LFD, p.149);

2) Un concepto funcional (o una caracterización funcional de un concepto) permite identificar estructuras, “de modo que el concepto se desempeña, asumida que sea esa estructura funcionalmente identificada, como un concepto estructural” (LFD, p. 146, 386);

3) “La función es explicativamente fundamental respecto de la estructura, porque el sentido de ésta es que hace probable aquélla” (LFD, p. 149);

4) Las estructuras pueden ser operativamente autónomas de las funciones (LFD, p. 147-148), independizándose de la idea pre-institucional que les da sentido (LFD, p. 427);

5) Las estructuras pueden obstaculizar el desempeño de la función (LFD, p. 157).

Uno de los problemas de defender estas cinco ideas es que 1) (que se apoya en 3)) se vuelve muy débil, pues nada asegura algún tipo de relación entre la función definitoria del concepto y las estructuras por medio de las cuales accedemos a dicho concepto, por decirlo de una forma. Si un concepto puede desempeñarse como concepto estructural (e.g. basta con señalar ciertas reglas constitutivas de una institución para identificarla) y dichas estructuras pueden operar sin considerar dichas función, así como pueden obstaculizarla, no queda claro porqué es necesario apelar a dicha función para definir el concepto.9 Recordemos que el tema es preguntarse por las características de los conceptos jurídicos, no por cómo evaluar ciertos arreglos institucionales (e.g. según si cumplen u obstaculizan determinada función).

Si 4) y 5) son ciertas, necesitamos un criterio extra-funcional para determinar cuál función es mejor que otra para entender un concepto en caso de que se presenten diversas interpretaciones. Esto es así porque de lo contrario la elección (o identificación) de la función se vuelve totalmente arbitraria, ya que bastaría con decir que una determinada función define un concepto solo que las estructuras presentes en las prácticas jurídicas la obstaculizan, por mucho que las mismas estructuras hayan pervivido históricamente sin grandes problemas.10 Recordemos que la caracterización funcional es la que permite identificar estructuras. El punto es que si no tenemos un criterio que resuelva entre las posibles funciones que se pueden atribuir a una estructura, 2) no podría ser cierto, o lo sería en un sentido particular, ya que permitiría identificar estructuras desde un criterio externo a las estructuras, constituyéndolas como ejemplos del cumplimiento de la función, algo cercano a 3). Pero de ser así, no se podría sostener 4) y 5).11

En los párrafos anteriores he llamado la atención sobre la debilidad de la conexión entre función y estructura que parece desprenderse de las ideas de Atria, no por mostrar una inconsistencia en su propuesta,12 sino más bien para pavimentar el camino a la idea de que ciertos conceptos jurídicos pueden entenderse como estructurales. Podemos pensar casos en que las estructuras que identificamos al hablar de determinado concepto pueden satisfacer diferentes funciones sin ser alteradas, funciones que muchas veces son contrarias e incluso contradictorias entre sí. De ser así, se abre la puerta a la idea de que podemos entender a ciertos conceptos como estructuras independientes de las funciones que hacen posibles u obstaculizan. Me parece que esto abona a la idea de que es distinto decir, por una parte, que la estructura hace probable a la función y, por otra, que la estructura adquiere racionalidad al ser interpretada a partir de una función que hace probable, ambas cuestiones presentadas como sinónimas en algunos pasajes de LFD.13 Teniendo en cuenta esto, expondré a continuación algunos argumentos que nos permitan ver la responsabilidad y autoridad como conceptos estructurales.

III. RESPONSABILIDAD Y AUTORIDAD COMO CONCEPTOS ESTRUCTURALES

En el capítulo 20, Fernando Atria caracteriza la empresa del capítulo 7 diciendo que “todo concepto jurídico es la formalización de un concepto pre-jurídico” (LFD, p. 427). Al proponer cómo se debe caracterizar un concepto jurídico nos dice que “una explicación de un concepto jurídico es una especificación de (a) una idea pre-institucionalmente identificable, cuyo desempeño es naturalmente improbable; (b) las razones por las que ese desempeño es naturalmente improbable; y (c) el modo en que una estructura neutraliza o compensa las causas de esa improbabilidad identificadas en (b) y hace así probable el desempeño de la idea pre-institucional identificada en (a)” (LFD, p.154). Como es de esperar, este tipo de explicación sirve cuando hablamos de conceptos funcionales estructuralmente mediados (especialmente (b)), pero acá quisiera revisar la posibilidad de que hayan conceptos puramente estructurales que, en el ámbito jurídico, se formalizan de una manera característica, dando cuenta de que se puede satisfacer (a) y (c) de determinada manera por medio de la identificación de algunos conceptos estructurales. De este modo, no es necesario renunciar a la especificación de ideas pre-institucionales identificables, con lo que se puede evitar asumir el problema que Atria acusa del positivismo jurídico actual de que deviene en ritualismo y, con ello, enfrentar los problemas de relevancia e individuación de que se acusa a la comprensión estructural de los conceptos. Por otra parte, no acudiré a la idea presente en (b) y (c) de que hay una función que se torna de improbable realización.

El tipo de conceptos que mejor pueden ser entendidos como estructuras son algunos de los denominados conceptos jurídicos básicos. Estos conceptos, entre los que cuentan ‘responsabilidad’ y ‘autoridad’, tienden a ser parte del vocabulario común entre las diversas áreas del derecho y sus más celebres caracterizaciones, la de Hohfeld y la de Kelsen, se han hecho presentándolos como estructuras.14 Me parece que esto es así porque con estos conceptos se da cuenta de las maneras en que se distribuyen las personas en sus relaciones (entre ciudadanos, ciudadanos y legisladores, jueces e imputados, etc.) para llevar a cabo las distintas funciones que se arrogan al derecho, esto es, con ellos se hace referencia a las posiciones que unas personas adoptan, o mejor dicho, pueden adoptar (en un sentido normativo) ante otras, lo cual define qué cosas pueden (en un sentido normativo) hacer o no hacer, con independencia de porqué o para qué lo hacen.

Lo primero que se debe considerar es cómo se pueden entender estos conceptos de una forma pre-institucional que no renuncie a su carácter estructural. Es necesario mostrar esto para evitar decir que se trata de conceptos nominales o puramente estipulativos. En este sentido, debe ser reconocible una estructura pre-institucional. Por decirlo de alguna forma, lo que se haría por medio de la responsabilidad jurídica es formalizar la responsabilidad pre-jurídica y lo que haría la autoridad jurídica es formalizar la autoridad pre-jurídica.15

Para dar cuenta de esto, lo primero que quisiera recalcar es que se trata de conceptos relacionales, esto es, refieren a formas características en que se relacionan dos personas o más. Así, por ejemplo, respecto al concepto de autoridad, Józef Bocheński señala que es un concepto similar al de padre o enamorada, pues “su contenido completo, todo lo que significan, es una relación: la relación con los hijos en el primer caso, y con la persona amada en el segundo. Lo mismo ocurre con la ‘autoridad’: el empleo de esta palabra comporta siempre un significado relativo, fundamentalmente designa una relación”.16 La autoridad se ejerce por alguien sobre alguien y se es responsable ante alguien por algo.17

La visión de quienes defienden la idea de que conceptos como autoridad y responsabilidad son relacionales, contrasta con la de aquellos que señalan que la autoridad debe estudiarse a partir del punto de vista de quien está sujeto a la autoridad (y particularmente desde su racionalidad) o de las características de quien es responsable (particularmente las de su agencia libre), es decir, con aquellos que defienden una especie de solipsismo metodológico a la hora de pensar estos conceptos, sobre esto volveré en la próxima sección.

En esta línea, Stephen Darwall ha propuesto en la última década entender estos conceptos como estructuras prácticas por medio de las cuales nos relacionamos más allá del ámbito jurídico (i.e. en contextos pre-jurídicos). La propuesta básica de Darwall es traer a colación la idea de segunda persona para la comprensión de lo práctico. En este sentido, nos propone que los conceptos prácticos básicos deben entenderse a partir de la forma en que se relaciona un “yo” con un “tú”, siendo las razones que gobiernan estás relaciones razones de segunda persona (i.e. razones que no son neutrales de los agentes presentes en la relación en cuestión y que cumplen su función de razones prácticas precisamente por consistir en una interpelación que uno hace a otra). Así, Darwall nos señala que al realizar una demanda que consideramos válida a otra persona, estamos suponiendo nuestra autoridad para hacer dicha demanda a esa persona y, con ello, la autoridad para responsabilizarle en caso de que la demanda no sea satisfecha. Esto último puede tener múltiples consecuencias (e.g. penas, reproches, perdones, etc.) que suponen, a su vez, asumir la autoridad de llevarlas a cabo sobre la otra persona. La contrapartida es que si la otra reconoce la pretensión que expresamos, reconoce a su vez nuestra autoridad para exigir el cumplimiento y que la responsabilicemos en caso de incumplimiento.

De este modo, para Darwall cuatro conceptos son irreductibles e interdefinibles: la autoridad de hacer una demanda a otro (e.g. reclamando un derecho que consideramos tenemos en nuestras relaciones con otros); la existencia de demandas válidas (las cuáles pueden entenderse como constitutivas de deberes); la responsabilidad ante alguien (e.g. estar abierto a rendir cuenta por lo que exigimos y lo que se nos exige) y las razones para actuar de segunda persona (de un yo a un tú).18

El tipo especial de relación que es la autoridad se refleja en que una persona puede (i.e. está autorizada para) afectar el ámbito organizacional de otra. Ya sea dándole una orden que debe ser acatada, dando un consejo que debe ser escuchado o aplicando una sanción que debe ser soportada. Considerando esto, Alexandre Kojève presenta la siguiente definición: “Autoridad es la posibilidad que tiene un agente de actuar sobre los demás (o sobre otro), sin que esos otros reaccionen, contra él, siendo totalmente capaces de hacerlo”.19

En el caso de la responsabilidad esta se puede entender como la situación en que se encuentran dos personas cuando, luego de adscribir un evento caracterizado como incorrecto (moralmente, políticamente, jurídicamente, etc.) a una, esta debe cargar con las consecuencias de aquel, lo cual se traduce en la posibilidad de la otra persona de reaccionar de determinadas maneras (sancionando, reprochando, distribuyendo bienes, etc.), John Gardner, desde la perspectiva de la persona responsable, señala que “son responsables quienes son individualizados para cargar con las consecuencias normativas adversas de las acciones incorrectas. Estas consecuencias son normativas en dos aspectos: En primer lugar, se trata de cambios en la posición moral o jurídica (o normativa en otro sentido) de alguien. En segundo lugar, son producidas por la violación de una norma (moral, jurídica o de otro tipo) por parte de alguien”.20

En ambos casos tenemos ciertas estructuras que forjan las formas de relacionarse entre personas ante eventos relacionados con sus interacciones. Estas estructuras se manifiestan como tales y se les reconoce como relaciones de autoridad y de responsabilidad con independencia de la existencia de instituciones jurídicas.

Un punto relevante es que ambas estructuras satisfacen una multiplicidad de funciones sin cambiar en tanto estructura. Si nos centramos en la relación entre autoridad y función, en primer lugar podemos ver, junto con Kojève, que una autoridad puede ser justificada de muchas maneras, tanto en cada actuación particular, como en su origen y continuidad misma como autoridad. El autor reconoce cuatro. En primer lugar, la justificación puede basarse en el riesgo, e.g. la autoridad que se da, en ciertos momentos históricos, entre militares y civiles o entre vencedores y vencidos; otra justificación es dada por la previsión, la clarividencia en el sentido de que quien nota que ve menos o peor que otro, se deja llevar por aquel, dándole autoridad; también se puede justificar por la justicia, la imparcialidad, como en el caso de la autoridad del juez, quien resuelve un problema de forma definitiva y más allá de los intereses pasajeros que pueda tener como individuo; por último, para Kòjeve una autoridad se puede justificar por medio de la idea de causa, de tradición, como sucede en la autoridad del padre sobre el hijo y de los viejos sobre los jóvenes. Estas justificaciones de la autoridad se vinculan con distintas funciones: resolver conflictos de intereses, guiar al grupo por el buen camino, dar a cada uno lo suyo, reestablecer y mantener la paz, lograr la coordinación entre individuos, etc.

Por su parte, la discusión en torno a la responsabilidad usualmente ha estado vinculada con la pregunta acerca de si su finalidad es conseguir ciertos fines sociales deseados o simplemente retribuir a quien ha actuado incorrectamente por su incorrección. En este sentido, como indica Peter Cane, las funciones que se desempeñan por medio de la estructura responsabilidad son múltiples: distribuir daños, prevenir delitos, compensar a personas que han sido dañadas, mantener la existencia de una comunidad (e.g. en caso de guerra), reformar el comportamiento de individuos y restablecer la paz (e.g. luego de períodos de agitación social), entre otras.21