El Derecho y sus construcciones

Aunque no es este el lugar para profundizar sobre este tema, cabe poner de relieve que la defensa que hace Atria del carácter no-estructural y ‘en definitiva funcional’ de los conceptos jurídicos presupone y se apoya en que sea posible independizar la función, o el concepto “en definitiva funcional”, (cuya misión es hacer inteligible y explicar una institución), de los criterios de individuación de la institución a la que se refieren. Y esto es imprescindible porque de lo contrario, como el mismo Atria reconoce, si los conceptos se usan como criterio de individuación, no pueden ser funcionales ya que “esta comprensión de los conceptos jurídicos es incompatible con la naturaleza institucional del derecho” (LFD, p. 153). Y cabe subrayar que en este punto Atria está totalmente de acuerdo con lo que propone un positivista.

Vistas bien las cosas, la verdadera discrepancia de Atria con el positivismo jurídico (y con otros múltiples filósofos no positivistas) es acerca de qué ha de entenderse por concepto. Para el positivismo, tener un concepto, por ejemplo de derecho, no es tener una teoría que lo racionalice, lo explique o lo haga inteligible. Es disponer de un conjunto de criterios que nos permiten individuar ejemplos o instancias de derecho. En sentido contrario, para Atria, tener un concepto, de derecho en este caso, es disponer de una teoría que lo haga inteligible y explique, pero que (sorprendentemente) no puede usarse como criterio de individuación. Lo interesante es que, si dejamos de lado esta discrepancia acerca del concepto de concepto aplicable a instituciones, podemos ver que no parece haber un desacuerdo sustancial sobre este tema. Tanto Atria como el positivismo jurídico, aceptan un criterio de individuación de instituciones basado en la estructura (y a esto el positivismo, pero no Atria, le llama tener “un concepto estructural”). A la vez, ambos aceptan que para explicar y hacer inteligible una institución es oportuno apelar —entre otras cosas— a la función que ellas desempeñan (y a esto Atria, pero no el positivismo, le llama tener “un concepto funcional”).

Mi segunda observación preliminar se refiere, muy brevemente, a que no se ve la necesidad de presionar sobre la noción de concepto estructural que usa el positivismo para poder criticar las teorías sustanciales sobre la jurisdicción que Atria quiere criticar. A mi entender, él argumenta sólidamente a favor de una concepción o teoría de la jurisdicción que rechaza tanto una posición (formalista) según la cual para aplicar el derecho debemos decidir siguiendo estrictamente la letra de la ley, como aquellas posiciones (escépticas, moralistas o particularistas) según las cuales un juez, en cada ocasión de aplicación, está habilitado a realizar un balance de todas las razones aplicables al caso para decidir conforme a ellas. No es mi objetivo en este comentario metodológico analizar las ideas sustanciales que Atria propone. Solo me interesa destacar que sus tesis acerca de que una concepción adecuada de la jurisdicción debe rechazar ambos extremos no requiere comprometerse con la idea de que los conceptos institucionales son necesariamente funcionales. En suma, nada obsta a que podamos avalar una visión formalista sobre el concepto de jurisdicción y todavía defender una teoría o concepción normativa (no conceptual/constitutiva), como la que propone Atria acerca del modo adecuado en el que los jueces deben aplicar la ley.

Ahora bien, como vimos, el positivismo niega la naturaleza funcional/valorativa de los conceptos jurídicos y, al hacerlo, según Atria, cae necesariamente en una posición nominalista, es decir, niega que las instituciones jurídicas tengan algún tipo de naturaleza. Ello es así porque, aun cuando el positivismo se esfuerce en mostrar que estas instituciones tienen una naturaleza formal o estructural, esta alternativa no estaría disponible. Desde esta perspectiva, si no admitimos una concepción funcionalista/valorativa de los conceptos jurídicos, nos quedamos en una visión absolutamente superficial que no permite explicar o hacer inteligible a las instituciones jurídicas. En otras palabras, no estamos ofreciendo una teoría del derecho.

De este modo, Atria adopta una visión tal que deviene imposible que un discurso o tesis conceptual sobre el derecho sea neutral respecto del contenido de las instituciones y las funciones que, a través de dicho contenido, el derecho debería desempeñar. En efecto, si se asumen las premisas conceptuales de Atria, se sigue que es una ilusión pretender, como pretendió Hart, ofrecer una teoría general y descriptiva acerca del derecho. Lo que la filosofía jurídica hace, aun al identificar el concepto más abstracto de derecho, es identificar a) valores sustanciales, b) internos a, o constitutivos de, todo derecho. Cuando el filósofo positivista se niega a admitir una conexión constitutiva entre el objeto que estudia y alguna función valorativa cae necesariamente en una posición nominalista y no puede ofrecer una auténtica teoría del derecho, puesto que se limita a contarnos cómo, sobre la base de un acuerdo entre los hablantes, algunos datos son clasificados y etiquetados con la palabra ‘derecho’.

Ciertamente, esta conclusión se obtiene a partir de cómo han sido reconstruidos los conceptos. Si explicar o hacer inteligible un objeto social es, como propone Atria, establecer una relación interna entre el objeto y una función valorativa, el positivismo jurídico no explica ni ofrece una teoría del derecho. Cabría agregar: el positivismo rechaza que en eso consista ofrecer una explicación y una teoría del derecho.

Ahora bien, como ya mencioné anteriormente, la propuesta de Atria es a su vez desconcertante. Ello porque cualquier posición que se adopte respecto de los conceptos jurídicos se compromete con un corolario que Atria implícitamente acepta pero que en modo explícito sostiene que se debe rechazar. Me refiero a que tener un concepto es tener un criterio de individuación.

En efecto, según Atria, si bien el contenido del concepto aplicable a una institución jurídica es sensible y depende de cuál sea la función que da sentido a esa institución, el contenido de la institución debería ser identificado sin tener en cuenta esa función, i.e. sin tener en cuenta el concepto. Es decir, la identificación de una institución jurídica (lo que en el lenguaje de Atria es la estructura que hace probable la función) debería ser opaca respecto de la función que ellas intentan hacer probable.

Sin embargo, caber recordar lo que el mismo Atria ha dicho al referirse al concepto de juez. Cuando identificamos un concepto no-nominal, lo que tenemos es un conjunto de criterios que habilitan a afirmar que algo es un ejemplo o instancia de dicho concepto, independientemente de cuáles sean los acuerdos o convenciones lingüísticas (LFD, pp. 138-139). En este sentido, el concepto funciona como criterio de individuación. Así, por ejemplo, si fuese verdadero, como piensa Hart, que todo derecho es un conjunto de normas primarias y secundarias, ello significa que cualquier cosa que sea derecho será un conjunto de este tipo y que, si no lo es, no contará como un ejemplo de derecho (o al menos no como un ejemplo típico). Puede que Hart se equivoque y este no sea un rasgo esencial de todo derecho, pero si lo es, él constituye un criterio para individuar ejemplos de derecho. Del mismo modo, como sostiene Michael Moore —y como aceptan por lo general quienes sostienen el carácter funcional de los conceptos jurídicos—, una vez identificada la función que los define, esta ofrece un criterio de individuación. El hecho de que los criterios conceptuales que ofrece Hart no permitan identificar directamente el contenido de las distintas instituciones jurídicas y que para ello se requiera otro conjunto de criterios de identificación (los contingentes criterios de validez que conforman una regla de reconocimiento) no se debe a que el concepto hartiano no opere como un conjunto de criterios de individuación. Se debe al hecho que, en virtud del método positivista que Hart asume, dicho concepto (i.e. dicho conjunto de criterios de individuación) es de naturaleza formal y nada dice respecto de los posibles contenidos de las instancias de derecho. Exactamente lo contrario de lo que sucede con los conceptos sustanciales como los que ofrecen Dworkin, Moore, Finnis, etc. Estos, al indicar aquellos contenidos, si bien muy abstractos (que las instituciones jurídicas deben satisfacer o hacer probable), sí operan como criterios directos de individuación.

Sin ir más lejos, aunque Atria proponga ignorar la función que da sentido a las instituciones al momento de individuarlas, en realidad, no puede evitar que la función desempeñe este rol. Ello se ve claramente en su propio discurso sobre la institución del juez y la jurisdicción. Concretamente, para Atria, el concepto de juez está necesariamente unido a una determinada función: resolver los casos particulares aplicando —en el sentido por él propuesto— la ley, sin otro fin que el de dar a cada uno lo suyo. Quienes no satisfacen esta función, aunque sean llamados “jueces”, en realidad no lo son: o bien son “autómatas” o bien son “activistas disfrazados de jueces”.23 Esta conclusión de Atria es del todo coherente, y hace evidente que su concepto funcional de juez está siendo usado como criterio de individuación. En suma, sostener que un concepto es funcional equivale a admitir que la función que define a la clase en cuestión permite individuar aquello que es una instancia o un ejemplo de la misma. Del mismo modo que sostener que un concepto es formal o estructural equivale a decir que la estructura o forma que define a la clase en cuestión permite individuar aquello que es un ejemplo o instancia de la misma.

Por último, es interesante observar que, en la obra de Atria, la tesis esencialista que conecta intrínsecamente toda institución a una función que es la que verdaderamente le da sentido está llamada a desempeñar un rol crucial. Es ella la que da un anclaje a su teoría e impide que pueda ser leída como una posición radicalmente escéptica. Es decir, sin esta tesis deberíamos admitir que, siendo toda institución jurídica totalmente dependiente de la práctica interpretativa que la constituye (y de la cual la teoría jurídica es parte), dado que dicha práctica interpretativa se modifica constantemente, no habría ningún tipo de límite en la identificación de lo que dichas instituciones son. Tomando, por ejemplo, la institución de la familia, podemos ver que de hecho esta institución ha sido entendida y teorizada a lo largo de la historia —e incluso dentro de un mismo grupo social— en modos contradictorios entre sí. Habría que admitir entonces que cualquier cosa puede ser familia, o, en otros términos, que la familia es cualquier cosa que de hecho establezca la práctica interpretativa existente (y de la cual la teoría jurídica es parte). Para evitar esta conclusión Atria debe admitir que cada institución tiene una verdadera función.

No obstante su profunda vocación contraria al escepticismo, no es claro cómo Atria pueda escapar de él. En efecto, conforme a su concepción constitutiva de la teoría jurídica, no se ve el modo en el que pueda dirimirse un desacuerdo acerca de cuál es la verdadera función que hace inteligible a una institución cuando contamos con dos o más interpretaciones (teorizaciones) con igual o prácticamente idéntico soporte racional. El test de Atria conforme al cual las teorías responden a “la coacción de las mejores razones” no es suficiente para resolver una situación de virtual empate racional. No es ciertamente posible discutir aquí profundidad esta cuestión, pero sí me interesa señalar que la dificultad no es menor, y está conectada con otra ya mencionada en más arriba: cómo es posible sostener que no cualquier interpretación capta la verdadera función de una institución (aquella con la que guarda una relación interna), sin admitir el contraste enunciados que describen o reportan la función que dicha institución efectivamente hace probable, independientemente de la teoría (tal como ella existe, o tal como la entiende una teoría alternativa) y enunciados que identifican las funciones que ella verdaderamente debería hacer probable, según la teoría.

En suma, como intenté poner de manifiesto más arriba, si la teoría jurídica puede realizar evaluaciones críticas frente a las instituciones existentes, o bien frente al modo en el que las conciben otras teorías, necesariamente, ha de incluir enunciados con pretensión de identificar descriptivamente el modo en el que están configuradas dichas instituciones, independientemente de la propia teoría. El carácter normativo/constitutivo del discurso teórico al identificar la función que verdaderamente da sentido a una institución es inteligible solo en contraste con el carácter predicativo y descriptivo del discurso mediante el cual la misma teoría identifica las funciones que de hecho (i.e. independientemente de la teoría) las instituciones hacen probables en un momento y lugar determinados, o dentro de una concepción normativa diferente. Sin ir más lejos, no creo que sea otro el modo en que podemos entender las aserciones de Atria sobre, por ejemplo, el modo en el que es concebida la función de los jueces en una visión pre-moderna, o en una visión neo-constitucionalista. Si estas expresiones no son descripciones de datos externos a la teoría sino solo enunciados normativo/constitutivos racionalmente sustentados (donde, obviamente, las razones que los sustentan tampoco tendrán carácter descriptivo, sino normativo/constitutivo) entonces el resultado escéptico es inevitable: cada teoría ofrece una propia cosmovisión inconmensurable respecto de la que ofrecen otras. Y, ciertamente, cada una de ellas respondiendo, por igual, a la coacción de (lo que ellas configuran como) las mejores razones.

IV. CONCLUSIÓN

El propósito de los comentarios presentados ha sido, fundamentalmente, poner de relieve que el contraste entre la posición de Atria y aquella del positivismo jurídico es en parte un desacuerdo teórico acerca del método de aproximación a las instituciones sociales, o respecto del modo de entender los conceptos aplicables a ellas, especialmente al derecho.

Como elocuentemente Atria sugiere, sobre el método de la teoría jurídica puede proyectarse un diagnóstico similar al que Bentham hiciese sobre la jurisdicción. El ciclo del método de la teoría del derecho parece estar atrapado en un movimiento de “oscilación entre extremos” igualmente insatisfactorios. Lamentablemente, la propuesta de Atria no ha logrado sustraerse a la dicotomía entre los dos extremos planteada al inicio de este trabajo. Salir de ese falso dilema según el cual o bien es conceptualmente imposible el status teórico de los discursos internos y/o normativos, o bien es conceptualmente imposible el status teórico de los discursos externos y/o descriptivos es el desafío con el que aún están en deuda quienes reflexionan sobre el método a seguir en el intento de comprender e identificar el derecho.

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1 Como se verá más adelante, Atria y el positivismo jurídico están en claro desacuerdo respecto de aquello en lo que consisten los conceptos.

2 Hay una diferencia importante entre afirmar que el derecho depende de las creencias o de la aceptación de un grupo social, sin embargo, dado que lo que diré no depende de ella, en este contexto puedo pasarla por alto. Baste subrayar que el derecho entendido como parte de la realidad social depende de las actitudes que adopte un grupo social. En tal sentido, Hart, H.L.A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp. 110-114. También Searle, John, The Construction of Social Reality, Simon and Schuster, 1995, pp. 31-51, 99-112.

3 Véase Atria, Fernando, “Bobbio y el positivismo ético”, en Squella, Agustín (ed.) Norberto Bobbio: su pensamiento político y jurídico, Valparaíso, Edeval, 2005, pp. 212-132. En este trabajo Atria caracteriza cuál sería un modo adecuado de entender una teoría positivista del derecho.

4 Véase Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Ciudad de México, Fontamara, 1991, pp. 46-49. También, Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico, Torino, Giappichelli Editore, 1996, pp. 245-249.

5 Atria, Fernando, op. cit., p. 125.

6 En este sentido, podría pensarse que, a su manera, la teoría de Atria admite o da sentido a la distinción defendida por el positivismo jurídico entre el derecho que es, el derecho existente (tal cual este se presenta en la práctica jurídica) y el derecho que debe ser (tal cual lo propone o reconstruye una propuesta teórica). Sin embargo, la posibilidad de este contraste es solo aparente ya que para poder establecerlo sería necesario poder describir o identificar el derecho existente, i.e. el derecho que ‘es’ y, como veremos más adelante, respecto de un objeto social como el derecho, según Atria, la descripción resulta conceptualmente imposible.

7 Quienes sostienen el derecho (los aceptantes) pueden asumir esta actitud por muchas razones, o por ninguna razón; simplemente porque imitan a otros o han internalizado las normas. Al respecto, Redondo, María Cristina, La noción de razón para la acción en el análisis jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, pp. 181-195.

8 Hart, H.L.A., “Postscript”, en The Concept of Law, 2a ed. Oxford, Clarendon Press, 1994.

9 Una concepción de la teoría del derecho como meta-lenguaje descriptivo de normas puede verse en Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, Universidad Nacional Autónoma, 1982, p. 93. También en Bulygin, Eugenio, “Sobre la estructura lógica de las proposiciones de la ciencia del derecho” en Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 331-38. Una concepción según la cual la teoría jurídica es una meta jurisprudencia descriptiva del lenguaje de los estudiosos del derecho puede adscribirse la escuela italiana. Véase, Guastini, Riccardo, “Il realismo giuridico ridefinito”, Revus - European Constitutionality Review, 19, 2013, pp. 97-111.

10 Véase Raz, Joseph, “Two Views of the Nature of Theory of Law: A Partial Comparison”, Legal Theory 4, 1998, pp. 269-271 y 276-281.

11 No es posible entrar en este tema aquí, pero parece inadecuado entender que predicados tales como los que atribuyen a un discurso ‘carácter descriptivo’, ‘carácter normativo’, ‘carácter constitutivo’ sean atribuidos a las teorías consideradas como un todo y no a los enunciados que las componen.

12 Merecería hacerse una distinción entre validez y existencia. Sin embargo, dado que esta distinción no incide en modo decisivo en este contexto, hablaré indistintamente de instituciones jurídicas válidas o existentes.

13 Es llamativo el modo en el que Atria salta a esta conclusión ya que, en la teoría de Hart, decir que el juez tiene discreción, no significa automáticamente que no hay derecho a aplicar. En rigor, pueden todavía existir parámetros jurídicos que guíen la decisión del juez. Según Hart, la única situación en la que cabe sostener que la decisión judicial es necesariamente creativa porque no hay derecho preexistente que se pueda aplicar es en los casos de vaguedad de la regla de reconocimiento. Hart, H.L.A., “The Concept…”, cit., p. 150.

14 Respecto de la distinción entre criterios conceptuales y criterios de validez, Redondo, María Cristina, op. cit., pp. 274-276.

15 Ross, Alf, Tu-Tu (trad. de Genaro R. Carrió), Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1976, pp. 27-28; Ross, Alf, On Law and Justice, London, Stevens and Sons (trad. de Genaro R. Carrió) Sobre el derecho y la justicia, 5ta ed. Buenos Aires: Eudeba, 1994, p. 165.

16 Esta es la posición muchos autores positivistas que abandonan la pregunta metafísica sobre qué es el derecho para analizar en cambio qué significa la palabra ‘derecho’.

17 Esta parece ser la posición de otros autores positivistas, y la del mismo Hart. Véase Green, Leslie, “Reconsiderando El Concepto de Derecho”, en Figueroa, Sebastián (ed.), Hart en la teoría del derecho contemporánea, A 50 años de El concepto de derecho, Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, 2014, pp. 19-60.

18 Por ejemplo, autores como Finnis, Dworkin, o M. Smith.

19 Véase Ferrajoli, Luigi, Diritto e Ragione, Teoria del garantismo penale, Roma, Laterza editore, 1989, pp. 365-367.

20 Ibidem, p. 367.

21 Véase, Green, Leslie, op. cit., p. 52.

22 Atria sostiene estas ideas siguiendo a Neil MacCormick. Véase la nota 13.

23 Véase LFD, pp. 84, 213-214, 240-241, 242-243, 238-239, 234, 258, 276-277, etc.

ESTRUCTURA Y

FUNCIÓN

RESPONSABILIDAD Y AUTORIDAD COMO

CONCEPTOS ESTRUCTURALES

UNA EXPLORACIÓN EN TORNO AL

CAPÍTULO 7 DE LA FORMA DEL DERECHO

Sebastián Figueroa Rubio

SUMARIO: I. Introducción. II. Conceptos jurídicos, estructuras y funciones. III. Responsabilidad y autoridad como conceptos estructurales. IV. Reconocimiento, responsabilidad y autoridad.

I. INTRODUCCIÓN

En el capítulo 7 de LFD, Fernando Atria defiende una tesis que será relevante para todo el libro. Según dicha tesis “los conceptos jurídicos no pueden ser conceptos estructurales” (LFD, p.137). En este trabajo quisiera explorar la posibilidad de que dicha tesis sea falsa, en el sentido de que sí pueden reconocerse este tipo de conceptos como estructurales. En especial tengo en mente revisar una manera en que se pueden entender los conceptos de autoridad y responsabilidad. Esta exploración tiene que ver, a su vez, con dos intuiciones. Primero, con la intuición de que diferentes conceptos jurídicos se pueden caracterizar de diversas maneras ya que las prácticas jurídicas son lo suficientemente complejas como para encontrar en ellas diferentes lógicas que forman parte de lo que entendemos como derecho.1 La segunda intuición es que la defensa de la idea de que ciertos conceptos son estructurales es necesaria para dar plausibilidad a lo señalado por Atria respecto de la importancia del reconocimiento en la tercera parte del libro.

Este trabajo consta de tres partes. En la primera examinaré la propuesta de Atria sobre la imposibilidad de que algún concepto jurídico sea correctamente caracterizado como estructural, procurando mostrar en qué sentido los argumentos que se presentan para defender dicha tesis se pueden amenguar; en la segunda parte realizaré una exploración en torno a los conceptos de responsabilidad y autoridad con el fin de mostrar que estos pueden ser entendidos como conceptos estructurales; por último, en la tercera parte, mostraré brevemente el posible efecto que puede tener esta manera de entender ambos conceptos en otra parte de la propuesta de LFD, aquella relativa a la idea de reconocimiento como supuesto básico para la existencia de la política, las instituciones sociales y, con ello, del derecho.