El Derecho y sus construcciones

En suma, no es compatible sostener que el derecho es parte de la realidad institucional, es decir, que es el producto de las actitudes y conductas del grupo social y, al mismo tiempo, que las teorías jurídicas necesariamente lo constituyen. Ello por la sencilla razón de que, en la medida en que sea verdadera la segunda parte de la conjunción será necesariamente falsa la primera, y viceversa. Obsérvese adicionalmente que esto no vale solo con respecto a las tesis teóricas, vale también respecto de las tesis de los jueces, de los legisladores, o las de cualquier otro potencial contribuyente a la conformación del objeto social del que estamos hablando. En otras palabras, en una perspectiva conforme a la cual el derecho es un objeto creado por, y atribuible a, un grupo social, por hipótesis, el derecho no es lo que la teoría dice que es, ni lo que los jueces dicen que es, ni lo que el legislador dice que es.

Por último, no querría dejar de expresar mi perplejidad frente a la idea de que una teoría pueda ser concebida como un conjunto de enunciados exclusivamente normativos, o analítico/constitutivos. Sostener que una teoría en ningún caso es descriptiva parece conducir a un absurdo. En la medida en que una teoría contenga enunciados que, por ejemplo, critican algo, o comparan algo con otra cosa, ella usa enunciados y/o expresiones que identifican descriptivamente el algo o la cosa a los que se refieren. La tesis según la cual no hay posibilidad de descripción con relación a objetos sociales, o bien es una estipulación que tiene consecuencias auto-frustrantes (en ningún caso la teoría podría realizar predicaciones, incluyendo aquellas críticas o comparativas), o bien es ya, y paradójicamente, una descripción de segundo nivel. Como acabamos de ver, esta última meta-descripción parece falsa. Toda vez que una teoría predica algo sobre algo usa necesariamente enunciados o expresiones descriptivas de aquello a lo que se refiere. Tal vez, después de todo, el mejor modo de interpretar la tesis de Atria es como una exageración poco rigurosa que busca poner énfasis en el rol fundamental que tienen los enunciados normativo/constitutivos, entre los distintos tipos de enunciados que componen una teoría jurídica. Sin embargo, entre los diferentes tipos de enunciados que conforman una teoría de este tipo, algunos necesariamente son descriptivos.11

2. La relación entre las tesis conceptuales y el contenido del derecho

Hasta aquí, al hablar sobre la relación entre la teoría del derecho y el derecho he optado deliberadamente por usar la palabra “derecho” sin aclarar si ella se refiere al concepto general de derecho o al conjunto de instituciones consideradas jurídicamente válidas en un tiempo y lugar determinados (i.e. los sistemas jurídicos existentes). Estos dos sentidos en los que las teorías jurídicas estudian aquello que es derecho pueden verse sin dificultad desde la perspectiva del positivismo jurídico. De hecho, la distinción corresponde a aquella que es posible trazar entre aquello que estudia la teoría general o filosofía del derecho (el conjunto de propiedades que hacen que algo sea derecho y no otra cosa) y aquello de lo que se ocupan las dogmáticas jurídicas (el contenido de las instituciones válidas o existentes).12 Como ya se hizo notar, el positivismo jurídico sostiene que existe una relativa autonomía entre el discurso que identifica el concepto general de derecho y aquel que identifica el contenido de lo que se debe o está permitido hacer conforme a un determinado ordenamiento jurídico. En LFD se rechaza también esta tesis del positivismo jurídico, y este apartado estará dedicado a mostrar por qué esta crítica no funciona.

Paralelamente, y abriendo un paréntesis, cabe notar que la propuesta de Atria es en algún sentido desconcertante porque, si bien sostiene que a partir de las tesis conceptuales de teorías como las de Hart y Dworkin se siguen inexorablemente ciertas conclusiones al momento de la identificación del contenido concreto de un derecho, por otra parte sostiene que no podemos usar sus propias tesis conceptuales (específicamente aquellas sobre la naturaleza funcional de los conceptos jurídicos) al momento de identificar el contenido de las instituciones a las que ellos se aplican. Es decir, en un caso sostiene que es imposible bloquear las implicaciones que las tesis conceptuales tienen sobre la identificación del contenido del derecho, pero, por otro, entiende que sí es posible y debemos hacerlo. En el apartado (3) me referiré a esta última cuestión.

Conforme a la visión de Atria, las tesis conceptuales de una teoría del derecho se comprometen con conclusiones sustanciales acerca del contenido de las instituciones jurídicas existentes. Es decir, la teoría no solo moldea el concepto general de derecho sino también las condiciones de verdad de las proposiciones acerca de lo que está permitido o prohibido en un momento y lugar determinados.

Atria cree mostrar la verdad de esta afirmación a partir de un ejemplo concreto que es el siguiente (LFD, pp. 86-87). Conforme al derecho positivo chileno (el código Procesal Civil en su art. 767), es posible presentar un recurso denominado “de casación en el fondo” contra algunas sentencias definitivas. En esta hipótesis, la competencia de la Corte Suprema para corregir dichas sentencias queda habilitada solo en el caso en que el tribunal que las dictó haya actuado “con infracción de ley”. Ahora bien, aplicando las ideas sostenidas en el capítulo VII de El Concepto de derecho de Hart, según Atria, una ley que contiene un término ambiguo (en el ejemplo, el artículo 4 de la ley chilena de Matrimonio Civil, ya derogada) debe entenderse como autorizando al juez a decidir en modo totalmente discrecional. Es decir, cualquiera sea su pronunciamiento será indiferente, puesto que en este tipo de situaciones “no hay ley que infringir”, y “no hay espacio conceptual para sostener que ha habido infracción de ley” (LFD, pp. 90-91).13 Por consiguiente, aplicando la propuesta de Hart —y esta es la tesis sustancial con la que en definitiva esta teoría estaría comprometida—, en todo caso de ambigüedad (como el que se presenta en el artículo 4 de la ley de Matrimonio Civil ya derogada), la Corte Suprema chilena carecerá de competencia para conocer sobre el recurso de casación y deberá rechazarlo.

Ciertamente, las tesis conceptuales de otras teorías jurídicas no están menos comprometidas que las de Hart. Por ejemplo, si asumimos la propuesta de Dworkin, las cosas cambian notablemente. Dado que en este enfoque debemos presuponer que hay siempre una respuesta correcta. Dice Atria: “Es en principio posible que la Corte de Apelaciones haya infringido la ley al acoger la demanda; por consiguiente, la Corte Suprema tendría competencia para conocer del recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de esa sentencia” (LFD, p. 88).

No es oportuno detenerse aquí en las específicas teorías de Hart o de Dworkin. Sin embargo, es sí importante mostrar por qué el ejemplo dado no solo no es exitoso en el caso particular, sino que, con relación a la teoría de Hart, no podría serlo en ningún caso. Es decir, el ejemplo no demuestra que la teoría general de Hart efectivamente implique o se comprometa con la conclusión sustancial a la que, después de varias suposiciones adicionales, Atria llega. Y ello es así, porque tal como Hart entiende los conceptos y las tesis conceptuales, en ningún caso podría ofrecerse tal demostración.

Las siguientes consideraciones ofrecen sostén a lo que acabo de decir. Para poder llegar a la conclusión de Atria es necesario suponer hechos que no dependen y no podrían depender de la teoría de Hart. Concretamente: la existencia/inexistencia de una específica convención lingüística y/o acuerdo respecto de la interpretación de la disposición en discusión (o, dicho en otros términos, el hecho de que la legislación existente utilice o no una expresión ambigua). La teoría de Hart se comprometería con la conclusión sustantiva señalada por Atria (el enunciado jurídico aplicado según el cual la Corte Suprema no tiene competencia) solo si sostuviese, como lo hace el escepticismo, que todo lenguaje está radicalmente indeterminado. En efecto, solo en esta hipótesis deberíamos admitir que su teoría se compromete con la conclusión de que nunca hay infracción de ley y que, por tanto, la Corte Suprema no tendrá competencia.

En realidad, si razonamos a partir de las tesis que Atria atribuye a Hart, podemos llegar a tres conclusiones diferentes: (a) Que la Corte Suprema no tiene competencia (cuando no existiendo convenciones, no hay infracción de ley); (b) Que la Corte suprema sí tiene competencia (cuando existiendo convenciones, la Corte de Apelaciones las infringe); y (c) Que la Corte Suprema no tiene competencia (cuando existiendo convenciones, la Corte de Apelaciones las aplica correctamente). En tal sentido, puestos a ensayar este tipo llamativo de razonamiento, es incorrecto afirmar que la teoría de Hart se compromete solo con una de las eventuales conclusiones que podríamos obtener a partir de ella, según sean las premisas que añadamos. En realidad, conforme a lo que contingentemente diga el derecho existente (siempre que en efecto exista), y conforme a lo que contingentemente haga la Corte de Apelaciones, las premisas hartianas justifican distintas conclusiones. Lo mismo cabe decir de la teoría de Dworkin, aunque ésta permite inferir solo dos tipos de enunciados jurídicos aplicados: si la Corte de Apelaciones infringió el derecho, entonces la Corte Suprema es competente, si la Corte de Apelación aplicó correctamente el derecho, entonces la Corte Suprema no es competente. Pues bien, ¿Qué hemos mostrado con esto? Diría que varias cosas ampliamente compartidas. Entre ellas: (i) Que las tesis sobre el concepto de derecho —a diferencia de aquellas sobre cómo se usa la palabra “derecho”— pueden ser relevantes en el razonamiento práctico de los jueces; (ii) Que conforme a la teoría de Hart hay más escenarios conceptualmente posibles de los que hay conforme a la teoría de Dworkin; (iii) Que según sean las circunstancias de hecho (las contingentes premisas que añadamos) llegaremos a enunciados jurídicos aplicados incompatibles entre sí. Y esta última conclusión muestra por qué, en un sentido relevante, carece de sentido decir que una teoría jurídica se compromete con los enunciados aplicados que se podrían obtener a partir de ella, puesto que ello implica sostener que toda teoría jurídica se compromete con enunciados contradictorios.

Está claro que podríamos explicitar ulteriores conclusiones, pero lo que interesa destacar es que en ningún caso podemos considerar que este ejemplo y esta forma de argumentación demuestren que las tesis conceptuales, tal como Hart las entiende, son (a un nivel muy abstracto) o implican (a un nivel más concreto) tesis sobre los contenidos considerados válidos en un momento y lugar determinados. Dado el método positivista de aproximación al derecho asumido por Hart, sus tesis conceptuales no se expiden, o nada dicen, sobre el contenido sustancial de un derecho y son compatibles con enunciados aplicados contradictorios entre sí. En otras palabras, puede sostenerse que las tesis hartianas son neutrales respecto de sus consecuencias aplicativas (las conclusiones (i), (ii) y (iii) del ejemplo anterior). Y esto porque, como se mostró, tales tesis no prejuzgan a favor de ninguna de ellas.

Obviamente, las tesis conceptuales de Hart no son vacuas y sí se comprometen con lo que su contenido implica. Es decir, ellas de hecho descartan ciertas conclusiones como imposibles o inadmisibles y asumen otras como necesariamente verdaderas; pero ninguna de ellas se refiere al contenido de las instituciones jurídicas. A título de ejemplo, las tesis de Hart tornan imposibles conclusiones tales como “el contenido de las instituciones jurídicas depende de la teoría”. O bien, “existe para cada caso concreto una única respuesta correcta”. Esto porque, como es sabido, para Hart el derecho no depende de la teoría, sino de una práctica social. Además, porque en su visión no siempre hay una respuesta correcta, ya que el contenido del derecho puede estar parcialmente indeterminado.

Para el positivismo jurídico, entonces, hay una neta distinción entre el contenido de los conceptos generales, en el que está interesada la teoría jurídica, y el contenido de las instituciones jurídicas en el que están interesados los participantes de una específica práctica. Los criterios conceptuales que propone el positivismo jurídico buscan ciertamente mejorar nuestra comprensión y nos permiten identificar ejemplos de derecho. Sin embargo, no nos permiten identificar los múltiples contenidos que en distintos lugares y momentos históricos las instituciones jurídicas pueden tener. Estos últimos, para el positivismo jurídico, dependen de cuál sea el contingente conjunto de criterios de validez que acepte cada grupo social.14

Es interesante advertir que el contenido de una institución (por ejemplo: la familia, el matrimonio, la propiedad) existente en un lugar y tiempo determinados (por ejemplo, hoy en Chile, China o Arabia Saudita) —o, si se quiere, el contenido de la concepción de familia, matrimonio o propiedad existente hoy en Chile, China o Arabia Saudita— es analizable en los mismos términos en los que Alf Ross propusiera analizar el ‘concepto’ jurídico de propiedad.15 Es decir, explicitando el conjunto de consecuencias normativas que se siguen ante un cierto conjunto de hechos condicionantes. Y, ciertamente, esto vale para cualquier otro ‘concepto’ institucional, por más complejo que sea. Ahora bien, la existencia de estas específicas instituciones como la familia, el matrimonio, la propiedad, o un sistema jurídico en su conjunto, suele justificar el interés en reflexionar sobre el concepto general de familia, matrimonio, propiedad, sistema jurídico, etc. En la perspectiva del positivismo jurídico, la pregunta por el concepto general que las diversas instituciones ejemplifican no se refiere a los cambiantes contenidos que dichas instituciones pueden tener, o a las múltiples funciones que ellas satisfacen. Es una la pregunta por aquellas características que hacen que algo sea un ejemplo de ellas y no de otra cosa. Ahora bien, los conceptos generales así entendidos, no hacen referencia a ninguna institución en particular, y sería insensato intentar identificarlos en el modo en que Alf Ross identifica el ‘concepto’ de propiedad. Ello es así porque no existe y nunca ha existido algo así como la institución general de la familia, el matrimonio o la propiedad. Lo que existe son específicos conjuntos de normas, prácticas, concepciones o formas de entender la familia, el matrimonio o la propiedad en distintas épocas y culturas. ¿Cuál sería la institución general a la cual el concepto general de derecho o sistema jurídico hace referencia? ¿Cuáles serían las normas y prácticas en las que consiste esa institución? ¿Serían las normas (necesariamente contradictorias entre sí) de todos los sistemas jurídicos que han existido, que existen y que existirán? Entender que el concepto general de derecho que identifica la teoría de Hart (y, en rigor, cualquier concepto general aplicable a una institución) es un ‘concepto’ institucional en este sentido es un absurdo. Lo que Alf Ross identifica como el ‘concepto’ de propiedad, en realidad, no es otra cosa que el contenido de una determinada concepción o institución que ejemplifica el concepto general de propiedad. Si esto se ve, es fácil acordar que el concepto general de derecho del que se ocupa una teoría como la de Hart no identifica ninguna específica institución y, consecuentemente, no se refiere a, ni se compromete con, ningún específico contenido que las instituciones que lo instancian puedan tener.

3. Sobre el carácter funcional de los conceptos jurídicos y las instituciones que los ejemplifican

En relación con este tema es útil recordar la reflexión que presenta Atria acerca de qué tipo de conceptos son los conceptos institucionales, especialmente aquellos jurídicos. En su opinión cabe distinguir entre (a) conceptos que delimitan una clase dotada de una determinada naturaleza y (b) conceptos que designan clases nominales, que “carecen, por definición, de naturaleza: no hay nada interno a ellas en virtud de lo cual la clase sea una clase” (LFD, p. 137). Respecto del primer tipo de conceptos cabe notar que la naturaleza o esencia de la clase que ellos definen puede ser, o bien formal/estructural, o bien funcional. Respecto del segundo tipo cabe notar que atribuir carácter nominal a un concepto significa sostener una tesis negativa: equivale a decir que no hay una explicación teórica que pueda dar cuenta de la clase o categoría que dicho concepto delimita. Sin pretender analizar en profundidad este punto, creo que es importante subrayar la diferencia que existe entre estos dos tipos de conceptos. Una vez que admitimos que un concepto no es meramente nominal, sino que designa una clase dotada de una determinada naturaleza, estamos diciendo que existen criterios para individuar cuáles son, o no son, ejemplos o instancias de ese concepto, con independencia de las convenciones lingüísticas existentes. Es decir, como señala el mismo Atria cuando comenta las tesis de Cappelletti respecto del concepto de juez, si algo no satisface las características internas que definen a la clase: ”Podrá llamarse juez, pero ya no es juez. Esta posibilidad de que algo sea llamado X, pero no sea en rigor X, es lo que marca las clases definidas por una naturaleza (estructural o funcional) y las distingue de las clases nominales, en las que una oposición tal (entre ser llamado X y ser X) es contradictoria” (LFD, p. 138). Más adelante volveré sobre esta cuestión.

En la literatura sobre los conceptos jurídicos encontramos posiciones de los tres tipos. Así, hay quienes entienden que los conceptos jurídicos son nominales y, en este caso, algo es derecho, por ejemplo, no porque tenga una específica esencia sino porque, y solo porque, satisface ciertos criterios contingentemente compartidos en un grupo social para aplicar la palabra ‘derecho’.16 Otros autores parecen entender que los conceptos jurídicos tienen una naturaleza de carácter puramente formal. En este caso, algo es derecho no porque así sea denominado por una comunidad lingüística, sino porque posee ciertas características estructurales o modales.17 Por último, algunos autores comparten la idea de Atria, según la cual los conceptos jurídicos aluden a una clase funcional.18 Algo es derecho solo si, por ejemplo, promueve la paz, justifica el uso de la fuerza, permite el autogobierno democrático, etc.

A este respecto, en primer lugar, creo oportuno traer a colación una clasificación de los conceptos jurídicos que, si bien se distingue de la propuesta por Atria, es totalmente compatible con ella y permite subrayar algunos puntos de interés. Conforme a esta clasificación, cabe distinguir dos corrientes de pensamiento sobre los conceptos jurídicos: la formalista y la sustancialista. Así, tomando como ejemplo a Luigi Ferrajoli respecto del concepto de delito, una posición formalista defiende una tesis negativa: el concepto de delito no ha de hacer alusión a ninguna característica relativa al contenido de aquello que una ley válida pueda o no considerar delito.19 Ahora bien, no obstante esto, sería un grave error pensar que una posición formalista es puramente nominalista y no asume compromisos sustanciales. En concreto, conforme a esta posición son delitos todos y solo aquellos comportamientos previstos en una ley válida como presupuesto de una pena según los clásicos principios nulla poena sine crimine, nullum crimen sine lege, y nulla poena sine lege. En otros términos, el formalista hace depender el hecho de que algo sea delito de la validez de una ley y, por supuesto, para que algo sea una ley válida deben satisfacerse diversas condiciones, entre las cuales existen exigencias procedimentales y sustanciales. El punto es que una definición formalista, si bien asume compromisos sustanciales, es relativamente neutral respecto del contenido de aquello que pueda ser considerado delito y no permite individuar directamente un delito. Para ello, nos remite a lo que diga una ley válida. Por su parte, en cambio, dentro del filón sustancialista existen distintas variantes, pero todas ellas apelan a una exigencia extrajurídica que condiciona directamente el contenido de aquello que puede o no puede ser considerado delito. Esta exigencia puede ser de tipo moral, social o natural. Solo por mencionar algunos ejemplos de las diversas corrientes sustancialistas, entre aquellos que adoptan una base moral están quienes definen el delito como una ofensa al ‘equilibrio ético-jurídico’, al ‘mínimo ético’, o directamente como un ‘vicio’ o un ‘pecado’. Y entre los sustancialistas de base social, están aquellos que lo definen por su propiedad de generar ‘un peligro para la sociedad’, o directamente como una acción ‘anti-social’ o contraria a la ‘moralidad media’.20 En suma, hay distintos tipos de sustancialismo, pero el común denominador de todas estas posiciones es que no son neutrales respecto del contenido de aquello que ha de identificarse como delito y, sobre todo, establecen directamente las condiciones necesarias (y en algunos casos también suficientes) para individuar un delito.

Señalo esta clasificación porque ella me permite destacar dos características de una propuesta como la de Atria. Esta, por una parte, es necesariamente sustancialista, como lo es toda posición funcionalista, y, por otra parte, dentro de esta corriente, se coloca entre aquellos que definen a las instituciones jurídicas sobre la base de una función siempre valorativa, de carácter ético o moral.

En rigor, el positivismo en ningún caso niega que las instituciones jurídicas desempeñen necesariamente alguna o varias funciones sociales, por ejemplo, regular el comportamiento. Y tampoco niega que a ellas se pueda atribuir un valor moral. Lo que sostiene es que aquellas funciones muy generales, como la recién mencionada, son también desempeñadas por otras instituciones normativas como la costumbre, la moralidad, o la religión; con lo cual no constituyen un rasgo distintivo del derecho (no permiten distinguir aquello que es derecho de aquello que no lo es). A su vez, otras funciones más específicas cambian de un derecho a otro, con lo cual tampoco pueden considerarse un rasgo común a todo derecho. En pocas palabras, lo definitorio o esencial del derecho no radica en la o las funciones que éste desempeña, sino en la específica forma o modo en que lo hace.21

Atria hace un esfuerzo argumentativo por mostrar que no hay conceptos formales o estructurales sobre la base de que todo concepto aparentemente definido en términos de ciertas características formales es en definitiva nominal o funcional. Según Atria “no hay conceptos jurídicos puramente estructurales” (LFD, p. 141). La pregunta sobre qué tipo de conceptos son los jurídicos “parece tener solo dos respuestas posibles, los conceptos o son nominales o son funcionales” (LFD, pp. 141-142). Y esto porque “las características estructurales elegidas se justifican por referencia a un hecho externo al objeto (como el hecho de que ellas han sido tradicionalmente utilizadas para identificar a ese objeto, y entonces será un concepto nominal) o por referencia a un hecho interno al objeto (su función, y entonces se tratará de un concepto funcional)” (LFD, p. 142).

Ahora bien, antes de presentar algunos comentarios a la tesis de Atria querría formular dos observaciones preliminares. En primer lugar, su argumentación es inestable; y con ello quiero decir que, si bien por una parte Atria rechaza contundentemente la categoría de concepto estructural —que el positivismo querría reivindicar—, por otra parte, la reclama como una noción necesaria de la cual no podemos prescindir si queremos dar cuenta de la naturaleza institucional del derecho. En segundo lugar, puede sostenerse que su argumentación acerca de la imposibilidad de los conceptos formales o estructurales es innecesaria para defender la tesis teórico/normativa que intenta defender.

Como vimos, según Atria, cuando se trata de conceptos aplicables a instituciones deberíamos concentrarnos en la función y abandonar definitivamente la categoría de concepto estructural. Sin embargo, contemporáneamente, él admite que no podemos hacerlo. En realidad, “estructura y función son necesarias” (LFD, p. 148), toda función está mediada por una estructura (LFD, p. 149). Así, por ejemplo, respecto del concepto de ley, admitiendo la categoría de concepto estructural que antes ha rechazado, sostiene que “la autonomía del concepto estructural, respecto del concepto funcional de ley es consecuencia de que el derecho no solo es un sistema normativo, sino un sistema normativo institucionalizado. Y la institucionalización supone conceptos formales (estructurales) y distribución de competencias” (LFD, pp. 147-148).22 En síntesis, a pesar de la aparente contundencia de los argumentos a favor de que los conceptos jurídicos no son estructurales sino funcionales, se llega a la conclusión de que un concepto jurídico en realidad no es “un concepto funcional simpliciter” sino “un concepto en definitiva funcional” (LFD, pp. 149-150) porque siempre está mediado por una estructura que, en manera opaca respecto de la función, es la que permite identificar a la institución.