El Derecho y sus construcciones

POSITIVISMO

JURÍDICO

ACERCA DEL POSITIVISMO

EXCLUYENTE*

Pablo E. Navarro

SUMARIO: I. Introducción. II. El Positivismo excluyente. iii. La crítica de Atria. iv. La naturaleza abierta de los sistemas jurídicos. v. Raz y la incorporación de la moral. vi. conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

En LFD Fernando Atria ofrece un análisis profundo de los principales aspectos de la teoría del derecho contemporánea y sus consecuencias para nuestros diseños institucionales. En ese trabajo, él recorre un amplio espectro de problemas y su análisis está destinado a construir una teoría que nos permita comprender mejor lo que ocurre con nuestras prácticas jurídicas, evaluar los compromisos que impone el Estado de Derecho y defender sus eventuales beneficios. Basado en sólidos conocimientos de historia política, filosofía práctica y teoría jurídica, Atria señala que es preciso adoptar una visión del derecho (es decir, una teoría del derecho) que sea funcional al autogobierno democrático. El punto de partida para construir esta visión es el positivismo jurídico.

Sin embargo, Atria es un crítico implacable del modo en que, en la actualidad, los positivistas comprenden sus propios argumentos y la función que ellos desempeñan1. En su opinión, los positivistas han desplazado las líneas centrales de sus propuestas teóricas hacia temas superfluos o prácticamente irrelevantes (e.g. las características distintivas de sistemas jurídicos imaginarios). Por ello, uno de sus principales objetivos es recuperar un modo específico de analizar problemas jurídicos y sociales; una manera de construir teorías que sea capaz de aportar un análisis relevante de lo que ocurre cuando dejamos de lado una mirada puramente conceptual acerca del derecho y nos ocupamos de los problemas que éste efectivamente suscita a los jueces, abogados y otros participantes de nuestros ordenamientos jurídicos.

La tarea de refinamiento teórico que se ofrece en LFD tiene un objetivo claro: hacer frente a las amenazas explícitas e implícitas del llamado “neoconstitucionalismo”. A diferencia de lo que sostienen los entusiastas de este movimiento académico, Atria sostiene que “el neoconstitucionalismo constituye [...] una involución a formas jurídicas premodernas que, en las circunstancias actuales, implica la disolución del derecho” (LFD, pp. 27-28).

Las estrategias de análisis y crítica desplegadas por Atria son novedosas y la lectura de LFD es tanto divertida como instructiva. Incluso en aquellas ocasiones en que el lector se resista a compartir sus premisas o conclusiones, los argumentos son siempre provechosos. Además, no es un mérito menor del libro la naturalidad con que despliega un enorme bagaje cultural en el que se mezclan cosas tan heterogéneas como el cine, el fútbol o la literatura. El resultado es impactante: un libro voluminoso, pero ameno; lleno de intuiciones plausibles y buenos argumentos, preocupado por problemas relevantes tanto para el teórico del derecho como también para aquellos juristas con eminente vocación práctica.

La construcción de LFD muestra una estructura elegante, en el que sus bloques son perfectamente discernibles y engarzan con naturalidad. De este modo, la crítica a LFD presenta una cierta semejanza con esos juegos de mesa en los que el objetivo es quitar o añadir piezas a una torre, intentando que ella no se derrumbe. Siguiendo con esa analogía, en este trabajo mi intención es mostrar que uno de los bloques de la estructura de LFD puede ser removido. En particular, creo que la crítica de Atria al positivismo jurídico, presenta ciertas deficiencias y, por consiguiente, sería razonable reparar (o directamente, quitar) esa pieza dañada. Esta movida, por sí misma, no debería tener mayores consecuencias para la estabilidad de la estructura, pero es indirectamente una manera de arrojar sospechas sobre una idea importante para Atria: la imposibilidad de una teoría neutral del derecho2.

Finalmente, es necesario destacar que en LFD no se ofrece una reconstrucción detallada del positivismo, sino que más bien se utiliza una estrategia directa para mostrar las falencias de esta familia de doctrinas y, en particular, de la versión conocida como positivismo excluyente (que Atria prefiere denominar “positivismo duro”). Ello tiene una repercusión clara en dos cuestiones: por una parte, la lista de autores analizados es breve (en general, en el ámbito del positivismo excluyente solo se discute a Joseph Raz y Andrei Marmor) y, por otra parte, no se examinan los presupuestos de las doctrinas, sino que, por el contrario, se crítica directamente sus consecuencias. Atria señala que frente a consecuencias tan absurdas como las que se seguirían del positivismo jurídico excluyente, no es preciso invertir demasiado esfuerzo en el análisis de sus fundamentos.

La prueba de fuego que exhibe Atria es el análisis de cláusulas de contenido evaluativo, e.g., aquellas que invalidan a los contratos cuando fuesen incompatibles con la moral o aquellas que prohíben castigos crueles e inusuales. En su opinión, el positivismo excluyente no puede dar cuenta del contenido y función de tales disposiciones. Dado que estas cláusulas no son infrecuentes, ellas, en gran medida, afectarían masivamente al contenido del derecho. Por ello, una consecuencia de la tesis de las fuentes sociales, tal como ella es entendida por el positivismo excluyente es, según Atria, “que la mayor parte de lo que hoy describiríamos usando la palabra ‘derecho’ resulta […] no ser derecho” (LFD, p. 31).

En general, asumiré la propuesta minimalista de Atria y, salvo que fuese estrictamente indispensable, no abordaré el modo en que otros autores podrían haber resuelto sus críticas. Sin embargo, creo que para comprender mejor las opciones disponibles para el positivismo excluyente es necesario resaltar ciertas ideas acerca de la naturaleza del derecho. Por ello, en la próxima sección (II) presentaré, de manera muy esquemática, algunas de las principales tesis del positivismo excluyente de Raz, en (III) me concentraré en la crítica de Atria y en (IV) analizaré algunas líneas de respuesta.

II. EL POSITIVISMO EXCLUYENTE

Una de las tesis paradigmáticas del positivismo es que el derecho es derecho positivo, es decir (im)puesto por las autoridades3. Esta idea simple tiene, sin embargo, importantes consecuencias. Por ejemplo, si el derecho es producido por ciertas instituciones, entonces nada asegura que ellas acierten a regular la conducta mediante normas que tengan los contenidos morales apropiados y, por tanto, las normas jurídicas pueden ser moralmente defectuosas. Otra consecuencia relevante es que las normas formuladas por las autoridades son jurídicamente vinculantes, pero, a su vez, dado que las autoridades están determinadas por reglas, se sigue que una norma N1 es válida en relación a otra norma N2 que confiere autoridad a ciertas instituciones. En otras palabras, las normas jurídicas no existen aisladamente, sino que forman conjuntos sistemáticamente estructurados mediante relaciones de validez. Finalmente, las normas válidas (aquellas que han sido formuladas por una autoridad jurídica) determinan los derechos y deberes de los individuos de una cierta comunidad. Es decir, ellas tienen un alcance restringido a sus ámbitos de validez, pero dentro de esos espacios, ellas producen una diferencia práctica. En ese sentido, ellas suministran razones para la acción. Estos elementos (autoridad, institucionalización, naturaleza sistemática, estructura dinámica, y normatividad) son característicos del derecho moderno y sus relaciones tienen que ser explicadas por teorías jurídicas específicas.

Una de las teorías contemporáneas más importantes es la de Joseph Raz. Este autor adopta expresamente la tesis de la exclusividad del derecho positivo y propone a la Tesis de las Fuentes Sociales como forma específica de identificar a una teoría positivista. De acuerdo a esta tesis, la existencia y contenido del derecho puede ser identificado sin recurrir a argumentos morales4. El presupuesto que da sentido a este enfoque es que la existencia y contenido del derecho es un tipo de hecho (un hecho social complejo, en verdad) y que, por tanto, puede ser conocido objetivamente, sin necesidad de valorar su mérito o demerito.

En muchos aspectos, esta teoría es deudora de los grandes aportes de la Teoría Pura del Derecho5. Por ejemplo, Raz cree que las exigencias o prescripciones, no generan deberes, sino que su normatividad depende de su validez6. Sin embargo, a diferencia de Kelsen, Raz no tiene inconvenientes en asumir la objetividad de la moral y ello permite dar una explicación alternativa de la autoridad jurídica y de su relevancia práctica. En su teoría, todo sistema jurídico socialmente existente posee autoridades de facto; es decir autoridades que ejercen efectivamente el control social en una comunidad y pretenden regular legítimamente la conducta. Una de las funciones centrales de las autoridades es prestar un servicio de intermediación entre las razones sustantivas y las decisiones de los sujetos. En este sentido, las autoridades suministran razones específicas, que excluyen la revisión del balance de razones y de la conveniencia, oportunidad y moralidad de ciertas acciones específicamente prescriptas7.

Es un rasgo característico del derecho que, a diferencia la moral cuyo alcance y fuerza es independiente de los contextos sociales, las normas jurídicas solo valen en un contexto específicamente limitado por las mismas normas jurídicas. Es decir, la dimensión práctica del derecho está estrechamente ligada a su naturaleza sistemática ya que el alcance y fuerza de las decisiones de la autoridad se justifican en un complejo entramado normativo. Ese entramado está determinado por relaciones internas entre las disposiciones (formulaciones) de las autoridades y las más importantes de esas relaciones —que determinan la estructura operativa de los sistemas jurídicos— son las relaciones regulativas y punitivas8. Por consiguiente, para Raz, la explicación de la naturaleza del derecho exige, entonces, dar cuenta tanto de las instituciones (autoridades) como también del hecho de que las normas jurídicas constituyen un sistema normativo9.

La explicación de las autoridades jurídicas está estrechamente vinculada a la naturaleza institucional del derecho y ello significa, entre otras cosas, que el derecho tiene límites. En palabras de Raz:

Es una consecuencia del carácter institucionalizado del derecho que tenga límites. Los sistemas jurídicos contienen solo aquellos estándares que están conectados de ciertas maneras con las operaciones de las instituciones de adjudicación relevantes. Esto es lo que tener carácter institucionalizado significa. Por ello, el derecho tiene límites: no contiene todos los estándares justificables (morales o de otro tipo) ni comprende todas las reglas sociales y convenciones. Comprende un solamente un subconjunto de estos, solamente aquellos estándares que tengan una adecuada conexión institucional10.

Ahora bien, ¿cuál es el papel de la moral en este panorama conceptual? Hay dos cuestiones que no están en dudas. Por una parte, nadie duda de que puedan existir conexiones contingentes ya que de hecho el derecho de una comunidad puede haberse desarrollado conforme a ciertas pautas morales. Por otra parte, la legitimidad de la autoridad jurídica depende, en cierta medida, de que sus decisiones reflejen exigencias morales sustantivas. Sin embargo, en las discusiones contemporáneas es usual insistir en que el derecho puede incluir o incorporar a normas morales y señalar a exigencias morales como criterios de validez jurídica11. Por el momento es suficiente señalar que, para Raz, la incorporación de la moral en un sistema jurídico desafía a la idea de autoridad ya que, en principio, el razonamiento moral opera sin restricciones (id est, puede integrar en el balance a todas las razones relevantes para la decisión) mientras que las decisiones institucionales están limitadas a un cierto tipo de razones (id est, las razones jurídicas)12.

Finalmente, la reconstrucción sistemática del derecho permite contar con un criterio para distinguir entre estándares jurídicos y aquellos que, con independencia de su valor, no lo son. Los sistemas jurídicos tienen dos características destacables: (i) comprehensividad y supremacía y (ii) naturaleza abierta. Conforme a (i), un sistema jurídico pretende autoridad para regular cualquier contenido, acción o estado de cosas y, a su vez, pretende ser superior en jerarquía o naturaleza vinculante respecto de otras instituciones sociales. Conforme a (ii), el derecho confiere fuerza jurídica vinculante a otros estándares que no forman parte del sistema jurídico. Por ejemplo, las normas de derecho internacional privado de una cierta comunidad pueden reconocer el valor jurídico vinculante de las normas de otro sistema jurídico13.

III. LA CRÍTICA DE ATRIA

Atria inicia sus críticas al positivismo excluyente de manera simple y directa, señalando las limitaciones de la Tesis de las Fuentes Sociales (id est, la existencia y contenido del derecho puede ser establecido sin recurrir a argumentos morales). Sus argumentos señalan, básicamente, que el positivismo excluyente no puede dar cuenta de la validez de la legislación y de la validez de los contratos14. En LFD señala:

En muchos países, el derecho legislado no sería derecho, puesto que su validez está sujeta a la condición de que su contenido no viole ciertas normas constitucionales de redacción amplia y moralmente cargada […]. Así, por ejemplo, la validez de cualquier ley norteamericana que establezca una pena para cualquier acción depende de que sea compatible con la octava enmienda que prohíbe los castigos crueles e inusuales (LFD, pp. 31-32).

Es preciso destacar que el argumento de Atria pretende ser general. Su ejemplo está destinado a mostrar que hay buenas razones para asumir una tesis como la siguiente:

Para cualquier norma formulada por una autoridad es necesario preguntarse acerca su valor moral ya que para (la mayoría o cada una de) ellas siempre habrá alguna norma moral en la constitución que sirva de parámetro de validez15.

Dejaré de lado esta tesis más ambiciosa y me limitaré a analizar el ejemplo de la prohibición de los castigos crueles e inusuales, pero es conveniente recordar que el éxito o fracaso de la discusión acerca de la octava enmienda es insuficiente para garantizar la corrección de esa otra tesis más general. Por el momento, asumiré que hay una fuente social para la octava enmienda en la Constitución americana (en la sección siguiente volveré sobre esta cuestión). Supongamos ahora que una ley L establece, como castigo para ciertos crímenes, la pena de muerte por medio de la silla eléctrica. ¿Es posible identificar la existencia y contenido de L sin recurrir a argumentos morales? Creo que la respuesta es afirmativa y, en este sentido, satisface a la tesis positivista de las fuentes. Más aún, parece bastante razonable asumir que, para Atria, la identificación del contenido de L no ofrece mayor dificultad y que la controversia es acerca de su validez o su compatibilidad con la Constitución. Así, porque podemos identificar a L y afirmar que ella es parte del derecho es que nos preocupa determinar su validez. En este sentido, utilizar a las fuentes sociales relevantes es una condición previa a la de determinar la compatibilidad entre L y la octava enmienda.

A su vez, nadie pone en cuestión duda que la octava enmienda es jurídicamente relevante, precisamente porque hay una fuente que la recoge. Pero Atria, por el contrario, señala:

Debemos preguntarnos por el estatus de esta norma, la octava enmienda misma, y la conclusión ha de ser que ella no es parte del derecho porque también falla la prueba de las fuentes. La falla porque su contenido no puede ser determinado sin referencia a consideraciones morales (LFD, p. 36).

Ante la brevedad del argumento es suficiente la brevedad de la respuesta: como dice Raz, aun cuando una fuente social tuviese consecuencias morales, todavía sigue siendo una fuente social16. Nadie duda que la octava enmienda es relevante porque hay un conjunto de hechos que determinan su importancia. Así, aunque un grupo de estudiantes de derecho formulase una pauta moral más refinada, que incluyese a la octava enmienda, la validez de las leyes no sería evaluada conforme a esa propuesta estudiantil, sino en relación a la constitución vigente. En este sentido, la octava enmienda forma parte del derecho que es (existe como parte del derecho) porque hay ciertas fuentes (hechos sociales) que nos permiten establecer una clara diferencia entre el derecho que tenemos y el que deberíamos tener.

Según Atria, el contenido de la octava enmienda no puede ser determinado sin referencia a consideraciones morales. Sin embargo, es bien conocido que en el derecho constitucional existe un notable desacuerdo acerca de la interpretación de esas cláusulas17. Por ejemplo, podría sostenerse que el significado de las palabras es convencional y que, por consiguiente, el significado del texto de la octava enmienda depende del modo en que sus palabras han sido efectivamente usadas por los constituyentes, o que su significado depende de la manera en que en una cierta comunidad comprende a esas expresiones. Conforme a esta estrategia, la identificación del contenido de disposiciones constitucionales (e.g. la octava enmienda) es una cuestión empírica; más de naturaleza semántica que moral18. Esta interpretación es compatible con la tesis de las fuentes. Al respecto, Raz señala:

Una norma tiene una fuente si su contenido y existencia puede ser determinado sin usar argumentos morales (pero permite argumentos acerca de las intenciones y los puntos de vista morales de los individuos, que, por ejemplo, son necesarios para la interpretación). Las fuentes de una norma son aquellos hechos en virtud de los cuales ella es válida y por los que se identifican su contenido. Este sentido de “fuente” es más amplio que el de “fuentes formales” […] también incluye a las “fuentes interpretativas”, es decir, todos los materiales interpretativos relevantes. Las fuentes de una norma, así entendida, nunca son un único acto (id est, de legislación, etc.) sino un amplio rango de hechos de diferentes tipos19.

Asumamos ahora que la cláusula no se refiere a las intenciones del constituyente o cualquier otro grupo social, sino que “inyecta” la moral misma dentro del derecho20. Más aún, para muchos juristas parece casi de sentido común admitir que disposiciones como las de la octava enmienda introducen valoraciones morales en el derecho. Pero, al igual que ocurre con otras cuestiones conceptuales subyacentes a las ideas comúnmente aceptadas, aquí el desafío no radica tanto en la verdad o falsedad, sino más bien comprender adecuadamente su significado21. ¿Qué sentido tiene esa metáfora y hasta qué punto el positivismo puede explicarla sin abandonar la tesis de las fuentes? En nuestro ejemplo, para evitar confusiones sería necesario distinguir entre (i) pautas morales sustantivas, (ii) el precepto constitucional y (iii) la legislación ordinaria. Mientras que (i) no es parte del derecho, (ii) y (iii) pertenecen al sistema jurídico.

Una manera de mostrar la diferencia entre estos elementos es mediante lo que podríamos denominar el test de la eliminación. La intuición que subyace a este criterio es que las normas del derecho positivo son puestas por las autoridades y podrían ser eliminadas por ellas. Así, mientras tiene sentido señalar que la autoridad constituyente puede eliminar (ii) y que la autoridad ordinaria puede eliminar (iii), ninguna de ellas puede derogar (i). Esta última opción, simplemente, carece de sentido. ¿Qué eliminaríamos si decidiésemos derogar una cláusula como la octava enmienda? Seguramente no tiene sentido sostener que ya no existiría el deber moral de abstenerse de imponer castigos crueles. Más bien, parece que la diferencia práctica que produce esa cláusula es que los jueces ya no pueden usar cierto tipo de argumentos (morales) para invalidar o controlar las normas legisladas. En ese sentido, la octava enmienda nos dice cosas importantes sobre cómo y quién ha de decidir ciertos casos, pero no añade mucho más al contenido del derecho.

En cierta medida, como he señalado anteriormente, el debate sobre la validez de una ley presupone que la ley ya es parte del derecho; que ha sido reconocida conforme a las fuentes del ordenamiento, y se analiza si, a pesar de ello, la ley es jurídicamente vinculante. Bien podría ocurrir que los tribunales declarasen la invalidez de esa ley. En ese caso, al menos en el derecho argentino, el parlamento todavía podría derogar la norma (declarada) inconstitucional y ello indica con claridad que la norma aún forma parte del derecho y que recién después de su rechazo por la autoridad competente, ella es eliminada del sistema.

Estas distinciones son oscurecidas por la ambigüedad de la expresión “validez de las normas”. Entre los diversos sentidos de esa expresión hay que destacar a los dos siguientes. Por una parte, una norma es válida si y solo si es parte del sistema jurídico y, por otra parte, una norma es válida si y solo si ella es aplicable a ciertos casos conforme a un criterio de aplicabilidad que es parte del sistema jurídico.