Nuevas dinámicas del derecho procesal

2.4.2 ¿Cuál es el papel del derecho procesal frente a este panorama?

Los desafíos para el derecho procesal frente al uso de la biotecnología son inmensos, porque a fin de evitar, mitigar o solucionar las problemáticas y riesgos mencionados, esta área requiere de un control y límites, constituido por el respeto de los derechos de las personas. María Dolores Ochando muy bien lo expresa:

Mirando a esta ciencia del siglo XXI, se despierta un sentimiento dual, de temor y de esperanza. Las implicaciones de esta manipulación escapan al mundo científico, salen de los laboratorios e inundan las estructuras legales y los principios éticos. Es el momento de una reflexión social; más allá de la Biología, más allá de los científicos, la decisión corresponde a toda la humanidad. En definitiva, como se ha dicho en otro momento de este trabajo, las ciencias biológicas son ahora también ciencias sociales. (Ochando, 1989, p. 207)

Sin embargo, este es un tema poco explorado que requiere de un abordaje desde el punto de vista legal y normativo, desde lo social y desde la protección de los derechos de las personas como una de sus máximas garantías.

2.4.2.1 Desde lo legal y normativo

Ante el cambio que implica la introducción de las tecnologías, se presentan vacíos normativos. Si bien existe alguna normativa relacionada con biotecnología, aún no es suficiente y la que existe se debe revisar a fin de adecuarla a los desarrollos actuales de este campo, al contexto de cada país y a los estándares internacionales sobre la materia.

En ese sentido, hay nuevos retos para los cuerpos jurídicos existentes, referentes a nuevos campos de poder, a lo relacionado con el derecho internacional, a la parte ecológica y nuevas biotecnologías como base de la revolución (Cambrón, 2003, p. 1). Todo ello porque, precisamente como lo indica Cambrón (2003), el derecho ha sido superado por la biotecnología, específicamente en dos áreas: la biotecnología en general, esto es la biogenética y la biomedicina; y en lo que tiene que ver con las tecnologías informáticas. Estas circunstancias hacen difícil una previsión jurídica al respecto.

En vista de lo anterior, el avance de la biotecnología ha traído consigo novedades en el derecho, tales como : Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la Unesco (1997), Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos de la Unesco (2003), Declaración de la ONU sobre la Clonación Humana (2005) y Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la Unesco (2005). Estas se refieren a la obligación de garantizar la protección de los derechos de las personas. Sin embargo, esta normativa internacional no es suficiente, sino que es necesario crear un marco regulatorio en cada uno de los países, en los que, como bien lo indica el Convenio sobre Diversidad Biológica (ONU, 1992), se regulen y controlen: los riesgos que resultan de la biotecnología, la creación de procedimientos adecuados con consentimiento previo y fundamentado, el principio de precaución y los procedimientos para el tránsito de recursos biológicos. Es necesaria la adopción —como lo venía planteando Colciencias— de sistemas legislativos regulatorios relacionados con protección de recursos genéticos, normas acorde a estándares internacionales referentes a bioseguridad y acceso a recursos genéticos, con la distribución justa y equitativa sobre sus beneficios y adaptar la reglamentación al respecto del registro de medicamentos biotecnológicos (Conpes, 2011).

Para ello, se hace fundamental repensar las instituciones jurídicas a fin de dar respuesta a los interrogantes que formula la sociedad, porque surgen nuevas formas de libertad y nuevos límites a la responsabilidad. De allí que asumir este reto implica un esfuerzo interdisciplinar (Moure, 2005, p. 257). Por lo tanto, Schwab (2016a, p. 16) dice que es nuestra responsabilidad convertir la C4IR en una oportunidad para todos, y para ello es necesario tomar decisiones políticas correctas e impulsar los verdaderos cambios. Esto se requiere por el avance de la ciencia, de aspectos jurídicos, regulatorios y éticos. Y es en el campo biológico en el que se ven

los mayores retos para el desarrollo tanto de normas sociales como legislación adecuada. Nos enfrentamos a nuevas preguntas acerca de lo que significa ser humanos, qué datos e información sobre nuestro cuerpo y nuestra salud pueden o deberían ser compartidos con los demás y qué derechos y responsabilidad tenemos a la hora de cambiar el código genérico de generaciones futuras. (Schwab, 2016a, p. 24)

Frente a todos estos temas, Schwab (2016a, p. 55) concluye que son los escenarios regulativos y legislativos los que determinan el modo en que los investigadores desarrollan, invierten y adoptan esas nuevas tecnologías. De allí que sea necesario “crear ecosistemas de regulación y legislación ágiles y responsables, que permitan que la innovación prospere mientras minimizan los riesgos con el objeto de garantizar la estabilidad y la prosperidad de la sociedad” (Schwab, 2016a, p. 55). En ese sentido, enfatiza en que en esta era, “lo que se necesita no es necesariamente más legislación o que esta sea más rápida, sino más bien un ecosistema” (Schwab, 2016a, p. 59), razón por la cual es imperioso crear reglas y controles necesarios en aras de mantener la justicia, equidad, competitividad, propiedad intelectual y fiabilidad. Es esto precisamente lo que generará mayor confianza y legitimidad ante estos nuevos desarrollos y transformaciones.

2.4.2.2 Desde lo social

Colciencias indicaba que:

Si la tecnología va a lograr la aceptación general, los debates sobre cultivos transgénicos, el uso de células madre, la clonación, la terapia de genes, y las pruebas genéticas, entre otros, exigen una atención constante y un diálogo claro, abierto y franco con el público en general, así como una constante evaluación de la percepción que la sociedad tiene sobre los diferentes productos de la biotecnología. (Pacheco et al., 2006, p. 58).

Dicho lo anterior, resulta fundamental el consenso y aceptación frente a las nuevas transformaciones y al uso de la biotecnología en los nuevos desarrollos que harán que la sociedad recurra a ella como una nueva oportunidad, pero basada en la confianza.

De otro lado, en el ámbito de lo social y frente a los problemas éticos que afronta la biotecnología, surge la responsabilidad social de los científicos. En ella no aplica aceptar que todo vale: en su aplicabilidad y desarrollo se debe tener en cuenta la garantía de los derechos implicados y la protección del bien común (Cambrón, 2003, p. 3). En otras palabras, cabe aquí preguntarse: “¿cómo se debería comportar el investigador con aquellos sujetos que son voluntarios para participar en la investigación en particular, y con la sociedad en general? (Escobar, 2014, p. 273). Para responder dicho interrogante, se dice que lo más importante es generar confianza pública. Con esto se quiere decir, como bien lo expresa el Código de Núremberg cuando se refiere a ensayos clínicos con humanos, que es necesario el consentimiento voluntario del humano, que la investigación se debe dirigir al bien de la sociedad, que los riesgos deben estar justificados por los beneficios anticipados que se tengan, que se debe evitar el sufrimiento físico y mental, y que la investigación se debe suspender si con su continuidad pueden resultar grandes daños (Escobar, 2014, p. 276).

En definitiva, el rol de quien realiza desarrollos con base en la biotecnología es el de poner la investigación al servicio de la sociedad y tener claridad sobre las posibles responsabilidades por los daños que con su actuar genere.

2.4.2.3. Desde la protección de los derechos de las personas

Como se ha dicho, el derecho procesal —con el desarrollo de la biotecnología— se debe encargar de la protección de los derechos de los individuos que resultan frágiles ante el desarrollo tecnológico, tales como: derecho a la dignidad humana; a la preservación de la especie humana; a la identidad; a heredar un patrimonio genético no modificado; a no conocer la propia información; a la familia a la salud; a la libertad; derecho de patentes, entre otros. Estos se predican en diversos instrumentos internacionales, son derechos que se han constitucionalizado paulatinamente y que se han convertido en derechos fundamentales de las personas.

Un ejemplo de ello se da en los trasplantes: es necesario proteger, como se hizo en México en el 2003 por vía de amparo, derechos relacionados con la libertad, dignidad, derechos de familia, derecho a la salud, entre otros (González, 2009, p. 409), porque lo que se busca primordialmente es la protección de derechos y evitar el comercio de órganos. Algo semejante sucedió en Guatemala en el 2006, cuando el Máximo Tribunal de lo constitucional suspendió el reglamento de la ley de trasplante de órganos, ya que se monopolizaba por el Ministerio de Salud. Y en Colombia en el 2003, se resolvió la constitucionalidad de un proyecto de ley que establecía una jornada anual dedicada a la donación de órganos y tejidos y obligaba a instituciones educativas a realizarla. Asimismo, en el 2007 se le pidió a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley 73 (1988) que establecía la presunción legal de donación de órganos y componentes anatómicos, reafirmaba en ambos casos la necesidad del consentimiento de los familiares (González, 2009, p. 411).

Es por ello que la Corte Constitucional colombiana, en Sentencia C 137 (1996), por la cual aprobó el Estatuto del Centro Internacional de Ingeniería Genética y Biotecnología hecho en Madrid en 1983, indicó que si bien la biotecnología es esencial para el logro del desarrollo y el bienestar, no se pueden pasar por alto los riesgos que entraña, razón por la cual “se impone la obligación estatal de garantizar y observar estrictas normas de seguridad, que tiendan a la protección de la vida, la salud y la alimentación de las personas”. Y con relación al manejo de recursos genéticos y experimentación tecnológica sobre recursos vivos, dicha sentencia indica que el Estado tiene el deber constitucional irrenunciable de intervenir para protegerlos y garantizar que su manejo se dé acorde al interés nacional.

Además, en el 2000 la Corte Constitucional ratificó lo planteado anteriormente y enfatizó en el derecho de patentes y propiedad intelectual e industrial producto de esta actividad. Afirmó con relación a ellos que se deben someter a normas internas, supranacionales e internacionales sobre el tema (Sentencia C-133, 2000). A su vez, en el 2002, en lo referente al comercio internacional de organismos genéticamente modificados (OGM) o transgénicos, abordó el peligro para la salud humana y el medio ambiente; manifestó que frente al tema existen criterios opuestos, sin que exista certeza absoluta sobre los daños que puedan ocasionar y su recomendación fue acudir al principio de precaución (Sentencia C-293, 2002).

El tema se abordó de igual modo en el 2019, cuando reiteró que es necesario contar con normas y procedimientos claros para proteger la salud ante daños derivados de actividades con organismos genéticamente modificados. Adicionó que el Protocolo de Naguya-Kuala Lumpur, firmado por Colombia, es importante para el Estado, porque permite —en caso de daños y costos— reclamar contra el operador de organismos genéticamente modificados, a fin de reducir o minimizar su potencialidad. Además, consagró mecanismos de responsabilidad y compensación ante impactos negativos por esta actividad (Sentencia C-381, 2019).

En consecuencia, Colombia podría aplicar su legislación nacional vigente, incluidas las normas generales y procedimientos sobre responsabilidad civil, en caso de un daño a la diversidad biológica causado por movimientos transfronterizos de un OVM. De igual manera, las autoridades nacionales podrán desarrollar normas de responsabilidad civil y los procedimientos específicos a los daños resultantes de la movilización de estos organismos en caso de ser necesarios. (Sentencia C-381, 2019).

Por su parte, en el 2015 la Corte Constitucional abordó el tema de la biotecnología en materia de alimentos, indicó que es necesario que el Congreso legisle respecto al rotulado o etiquetado en envases o empaques de alimentos derivados de organismos genéticamente modificados y que sean para el consumo humano, a fin de proteger la salud y los derechos de los consumidores (Sentencia C-583, 2015). Y finalmente, en el 2019 se ocupó del tema del consentimiento porque, si bien la libertad en investigación es un derecho humano, esta se debe emplear en pro de un bien común, que le permita a los seres humanos vivir mejor. De allí que, si bien se reconoce, no se exime de tener restricciones razonables y proporcionadas, porque se debe respetar la salud de los individuos, su dignidad, libertad, los derechos de la persona humana y la prohibición de discriminación por razones genéticas (Sentencia C-294, 2019).

En contraste, hay dos lados opuestos frente al tema: por un lado están los avances científicos con base en tecnologías emergentes y disruptivas, fundamentados en el derecho a la investigación y a la libertad frente a ella. Por el otro lado está la posible vulneración de derechos fundamentales de las personas. De ahí que sea necesario contar con ciertos límites dados por el derecho procesal, porque como bien lo expresa José Luis Soberanes (2000):

el derecho y la ciencia jurídica durante el siglo que acaba de concluir, presenta luces y sombras, grandes avances y grandes retrocesos, fracasos y éxitos, pero sobre todo, creo que lo más importante es la esperanza en el derecho como único instrumentos éticamente válido de alcanzar la justicia. (p. 364)

Conforme a lo expresado, la relación del derecho procesal con la biotecnología es clara. Los desafíos que frente al desarrollo de la segunda requiere el derecho son enormes. Además de una debida regulación, es fundamental un mecanismo ágil y eficiente que garantice los derechos de las personas y que marchen a la vanguardia y velocidad que la misma tecnología requiere.

El gran reto de la sociedad del siglo XXI no reside tanto en dar rienda suelta a la revolución biotecnológica, sino precisamente en establecer unos cauces de este fenómeno imparable que nos permita sacar el máximo provecho posible del mismo, con beneficios generalizados —esto es, con una dimensión universal— y sin correr riesgos que conlleven perjuicios lamentables. (Moure, 2005, p. 276)

Como resultado, es necesario crear y consolidar instituciones sólidas y vigilantes del desarrollo armónico y seguro de la biotecnología, y controlar adecuadamente sus operaciones: “Es el reto del Derecho para el siglo XXI” (Moure, 2005, p. 282).

2.5 Conclusiones

Actualmente la sociedad está en el marco de la cuarta revolución industrial, la cual implica grandes transformaciones y cambios, lo que impacta diversos mundos: físico, digital y biológico. En este último ámbito ha tenido gran desarrollo la biotecnología, como aquella tecnología al servicio de la ciencia y por medio de la cual —a través de la intervención de organismos vivos— se generan nuevos productos y servicios. Es esta hoy un área de evolución exponencial y motor de desarrollo para los países.

No obstante, el derecho ha sido superado por la biotecnología, de allí que en la C4IR se requieran de nuevos marcos científicos, tecnológicos, económicos y sociales que vayan de la mano con su desarrollo. Así lo expresa Schwab (2016a): “Como en anteriores revoluciones industriales, la regulación desempeñará un papel decisivo en la adaptación y difusión de las nuevas tecnologías” (p. 58).

Lo expuesto es debido a que, con la aplicación de la biotecnología, se pueden generar diversos riesgos y problemáticas frente a los derechos de las personas, tales como derecho a la salud, dignidad humana, medio ambiente, privacidad, la seguridad, entre otros. Todos ellos deben ser protegidos por el derecho y específicamente, por el derecho procesal. De ahí que se requiera frente a este campo una regulación clara, coherente y transparente, que favorezca su desarrollo y que vele por la protección de estos derechos. Solo así la biotecnología podrá ser realmente el motor de desarrollo que se espera a nivel mundial.

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