Diálogos y casos iberoamericanos sobre derecho internacional penal, derecho internacional humanitario y justicia transicional

El muro fronterizo entre Estados Unidos y México:

la tentación de violar derechos humanos

Laura Alicia Camarillo Govea*

Resumen

Desde la llegada de Donald Trump a la presidencia de Estados Unidos, ha resultado rentable su discurso en contra de los migrantes, que siempre va acompañado del anuncio de la construcción de un muro fronterizo. A esas afirmaciones hechas por Trump, se le han sumado una serie de medidas o políticas por parte de su gobierno, que, a nuestro juicio, podrían resultar violatorias de derechos humanos. En ese sentido, es pertinente revisar si aquellas medidas o políticas cumplen con los parámetros mínimos de protección de los derechos humanos. Ante tal escenario, en el presente capítulo se identificarán algunas medidas tomadas por el Gobierno de los Estados Unidos y se analizarán a la luz del derecho interamericano, para valorar si en efecto hay una latente tentación de violar derechos humanos.

Palabras clave: Trump, México, muro, derechos humanos, derecho interamericano.

Abstract

Upon the arrival of Donald Trump to the presidency of the United States, the discourse against migrants has been predominant. His rhetoric has been accompanied by the threats of building wall. In addition, the US government has implemented several measures and/or policies that could be understood as violations of human rights. We need to explore to what extent Trump’s measures towards migration control at the Mexican border comply with the minimum standards of human rights protection. This paper singles out some of the measures implemented by the Trump administration and analyses them using the Inter-American Law to assess whether there is a latent temptation to violate human rights.

Keywords: Trump, Mexico, wall, human rights, Inter-American Law.

A manera de introducción

El 14 de agosto de 2014 el entonces precandidato a la presidencia de la República de EE. UU. expresó en un tuit: “Debemos construir un muro”. Esa afirmación en redes sociales propició lo que hasta el día de hoy es el estandarte que distingue a la administración de Trump: una permanente campaña para promover el muro que divide a México de ee.uu. y un discurso con colores populistas y xenófobos, que incluso al cierre de este texto generó una fuerte tensión diplomática con México, derivada de otra afirmación del mandatario mediante redes sociales; un tuit, el de 2014, serviría para definir un trazo de cómo abordar la migración a través de un discurso que tienta a violar derechos humanos.

Ciertamente, no estamos frente a una política estadounidense que aborda a la migración con un “nuevo enfoque” o incluso que se plantea cómo construir el muro fronterizo. Sin embargo, el otrora candidato estadounidense le ha dado empuje a un discurso contra los migrantes y no ha “quitado el dedo del renglón” para que finalmente se construya el tan anhelado muro, que en realidad sería una reconstrucción o remodelación del que ya lleva muchos años construido, al menos en una parte de la frontera norte que divide a ambos países. En este contexto, el propósito del presente capítulo es identificar algunas de las políticas del Gobierno de los Estados Unidos, específicamente de Donald Trump, y analizarlas a la luz del derecho interamericano, para de esta manera comprender en realidad cómo se construye un muro o por qué aquellas políticas contravienen el derecho interamericano y el derecho internacional de los derechos humanos. Para tal efecto, nos ceñimos al análisis de cuatro supuestos que nos muestran las contravenciones al derecho internacional y de los derechos humanos.

1. Elementos a considerar para construir un muro

La construcción del muro que divide a Estados Unidos de México es una promesa de campaña redituable para Donald Trump. El muro que divide a ambos países existe, no en su totalidad, pero ahí está. Afirmar que la relación diplomática entre México y Estados Unidos se ciñe a tal “proyecto” sería mentir, pero al menos ese muro es una latente tentación para la violación de derechos humanos ya no contra los mexicanos que intentan cruzar a Estados Unidos de manera irregular, sino para toda aquella persona que intente cruzar al país estadounidense a través de México, sin importar cuál fuese su nacionalidad.

En este marco, consideramos que existen algunas premisas básicas que deben valorarse para poder discutir sobre “el muro y los derechos humanos” en el contexto de la migración irregular, particularmente de la migración que desemboca en México y Estados Unidos. Desde nuestra consideración, tales premisas serían: i) la existencia de tensiones “legales” entre México y Estados Unidos; y ii) el uso del término muro en el derecho internacional y Estados Unidos como Estado parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

A continuación, se revisarán estos supuestos y posteriormente se discutirán los ítems de la política migratoria de Donald Trump.

1.1. Sobre la existencia de tensiones “legales” entre EE. UU. y México en el ámbito internacional

Afirmar que hay ciertas tensiones entre Estados Unidos y México cobra sentido a partir de un caso particular: el caso Avena resuelto por la Corte Internacional de Justicia (en adelante, la CIJ). En agosto de 2004, dicha Corte resolvió el caso Avena y otros nacionales mexicanos vs. Estados Unidos1; este es un asunto basado en la detención y luego sentencia de muerte en contra de 54 mexicanos migrantes “irregulares”2 cuyos procesos penales en el sistema legal estadounidense violarían la Convención sobre Relaciones Consultares, ya que no se notificó de tales detenciones a las autoridades consulares mexicanas. La sentencia dictada por la CIJ resolvió a favor de México3. No obstante, EE. UU. ha sostenido que resulta complejo jurídicamente ejecutar la sentencia del más alto tribunal internacional; la decisión de la CIJ sobre Avena no constituye una ley federal aplicable directamente y decidió que obligaciones de los Estados Unidos pueden cumplirse mediante la aprobación de leyes federales4.

Habiendo pasado más de 14 años desde la resolución del caso Avena, el Estado mexicano logró en diciembre de 2018 obtener una resolución favorable de la Asamblea General de la ONU5 en la que se hace un llamado urgente para que se aplique en forma cabal e inmediata el fallo de la CIJ antes citado. En comunicado oficial, México manifestó que “seis ciudadanos mexicanos han sido ejecutados por las Cortes del estado de Texas, sin respetar la orden de la Corte Internacional de Justicia para revisar y en su caso, reconsiderar sus veredictos de culpabilidad y sentencias”6.

La resolución de la ONU obtuvo 69 votos a favor, 66 abstenciones y 4 en contra, entre ellos el de Estados Unidos (además de Israel, Liberia e Islas Marshall). EE. UU., por su parte, consideró inapropiado que un asunto de carácter bilateral fuera llevado a la Asamblea General y afirmó que:

nuestro voto no debe interpretarse como un rechazo de nuestras obligaciones internacionales relativas a la notificación y el acceso consulares… que el proyecto de resolución, que finalmente se aprobó, —no convertirá la decisión del Tribunal Supremo en vinculante para el Gobierno de los Estados Unidos. Por ello, en la solicitud de presupuesto del Presidente para el ejercicio económico de 2019 se incluyó una ley que facilitase medidas acordes con el fallo del caso Avena7.

El caso Avena es un referente para los estudiosos del derecho internacional, por lo que hace a la discusión del debido proceso en la esfera internacional (cumplimiento de la Convención de Viena sobre relaciones consulares relativa a notificación consular); y por tratarse de una sentencia en la que discusión subyace por los derechos de los migrantes en situación irregular en Estados Unidos. Así pues, dicha sentencia no sería traída a colación si no fuera porque coincide con la “era Trump”. El apoyo que México recibió en la Asamblea General de la ONU en recientes fechas es significativo, si bien no impacta directamente en la política migratoria de EE. UU., por lo menos inyecta cierta presión desde esa óptica, la internacional. En ese marco temporal y unos años antes, como señala Gómez Robledo8, México solicitó y obtuvo una “opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) que precisa y aclara el contenido y el alcance de los derechos que tiene todo Estado parte de la Convención de Viena, así como de los derechos reconocidos a los individuos que se encuentren en un país que no es el suyo. Estos derechos individuales fueron calificados por la Corte Interamericana como auténticos derechos humanos”. Así, al caso Avena le preceden “los insumos” de la jurisprudencia interamericana que se dan en el marco de la solicitud de opinión consultiva que hiciera México ante la Corte IDH9.

1.2. Sobre el uso del término muro

Como premisa menor, pero que hemos de comentar, se encuentra lo relativo al uso del término muro; si bien no hay extensa doctrina respecto del tema o del uso del término específicamente10, haremos una breve referencia a otro muro, aclarando desde ahora que, con las profundas distancias históricas, políticas y hasta religiosas entre los diversos casos se pueden analizar, el derecho internacional ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre la construcción de muros, específicamente sobre el construido en Palestina. Así, en la opinión consultiva emitida por la CIJ, relativa a la construcción del muro en territorio palestino11, además de pronunciarse sobre la competencia que tenía ese alto tribunal para dictar una opinión, la CIJ denunció tal construcción. Es decir, cobran relevancia los matices con los que se aborda la construcción de aquel muro, la CIJ lo denomina muro porque así le había denominado la Asamblea General de la ONU, mientras que Israel le había llamado valla o cerca12. En ese caso concreto, la CIJ discutió, inter alia, lo relativo al “trazado concreto” que ha escogido Israel para que el muro fuera necesario para conseguir sus objetivos en materia de seguridad. “El muro, a lo largo del trazado elegido, y su régimen conexo, infringen gravemente diversos derechos de los palestinos que residen en el territorio ocupado por Israel y las infracciones derivadas de ese trazado no pueden justificarse por exigencias militares ni por necesidades de seguridad nacional u orden público”. En este fragmento recogido del cas d’espece, se observa “analógicamente” la justificación de la construcción del muro por cuestiones de seguridad. Ahora, ¿qué implicaciones podría tener la terminología? Parece que “suavizar” el término podría generar la empatía de quienes critican una construcción con miras a separar dos territorios.

En el caso del muro fronterizo entre México y Estados Unidos, sabedores de dos soberanías cuyos límites están claramente establecidos, ya existe de manera previa a la llegada de Trump a la presidencia un muro fronterizo que recorre la mayor parte del territorio mexicano o estadounidense; lo que en realidad propone Trump es el reforzamiento de este por temas de seguridad nacional13. Sin embargo, llama la atención que en recientes fechas Trump, quien enfrenta la resistencia del Congreso para financiar su billonario proyecto de muro, ha optado por llamar al muro “bello muro”14.

1.3. Sobre la pertenencia de Estados Unidos al Sistema Interamericano de Derechos Humanos: algunas precisiones

Estados Unidos ha expresado que la Declaración es “solo una manifestación acordada de principios generales sobre derechos humanos, no obligatorios”15 y un “instrumento no‐vinculante que por sí mismo no genera derechos o impone obligaciones legales sobre los Estados signatarios”16, reconoce la facultad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de interpretarla17. Ha manifestado también la jurisprudencia de la Corte IDH en la cual se interpreta que la Convención Americana no resulta aplicable a sus obligaciones bajo la Declaración Americana y que, de la misma forma, “las opiniones consultivas de la Corte IDH que interpretan otros tratados internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), no resultan relevantes”. Esa es básicamente la posición de Estados Unidos, más allá de compartir esa postura, una de las preguntas que hemos de responder tiene que ver con por qué analizar las políticas de Estados Unidos o incluso la construcción del muro a la luz del derecho interamericano. Al respecto, la Corte IDH, en su opinión consultiva Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, señaló que la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados Americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al Sistema interamericano18 y que, en aras de la necesidad de claridad y aplicación uniforme de los derechos humanos básicos internacionales de los migrantes, decidió que esta aplicaba a los Estados Miembros de la OEA —entre ellos, Estados Unidos—, que han firmado la carta de la OEA, Declaración Americana, Declaración Universal, etc., independientemente de que hayan o no ratificado la cadh.

La interpretación de la Corte IDH respecto de los derechos a favor de la persona humana no tendrían condicionantes. Más allá de ser dueña de su competencia competende dè la competence, hay un legítimo derecho de que en el caso concreto se analicen las políticas o medidas en el espectro del sistema interamericano y en general del derecho internacional de los derechos humanos.

1.4. Imposición de aranceles por no reducir la migración

Al cierre del presente texto, en la relación entre México y EE. UU. había cierta tensión diplomática porque el presidente Trump manifestó a través de redes sociales que, de no detener el tráfico migratorio, habría de imponer aranceles del 5 % a México, señalando incluso una fecha límite para tal cumplimiento. Dicha situación impactó en los mercados financieros y, por qué no decirlo, en las medidas migratorias que el Estado mexicano debe tomar, dando así cierto revés a la política de “puertas abiertas” para los nacionales de Centroamérica que había anunciado el reciente presidente mexicano.

Sin duda este escenario “imprevisto” se trae a colación, porque este nuevo escenario, que generó algunas medidas en México para “contener/ controlar” la migración centroamericana, podría llevar a la criminalización de los migrantes pero en México. ¿Acaso no es este un nuevo muro? No puede pasar desapercibido el más reciente suceso en el que el Gobierno mexicano se ve envuelto gracias a un tuit: la amenaza de tarifas arancelarias contra las exportaciones mexicanas hasta en tanto se detenga la migración. Si bien este suceso amerita una discusión de mayor calada con matices relativos a la diplomación mexicana, al comercio entre ambos países, etc., basta decir que México aparentemente transó entre aranceles y migración, hoy la frontera surmexicana tiene su propio muro: la Guardia Nacional mexicana, vigilando/controlando el flujo migratorio, de nueva cuenta, en los márgenes interamericanos e incluso en los contenidos sobre migrantes, asilados y refugiados, amparados por el derecho internacional de los derechos humanos y, en general, por el derecho internacional. A nuestro juicio, este escenario es propicio para fomentar la xenofobia o expansión en la criminalización de las personas migrantes (sin distinguir acaso su estatus de refugiados o asilados), frente a tantos señalamientos, a su situación de vulnerabilidad, su criminalización es, por decir lo menos, una realidad o una muy próxima situación.

2. Sobre la política migratoria de Estados Unidos y sus inconvencionalidades (análisis a la luz del derecho internacional de los derechos humanos)

En la jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha definido “política migratoria” como aquella que está constituida por todo acto, medida u omisión institucional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, etc.) que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio.

Durante la administración de Trump se ha dado especial atención a las políticas migratorias que hoy sometemos a debate. Para Koh, la cara más visible de Trump, en política internacional, ha sido la migración: retirar fondos federales para las ciudades santuario, control irrestricto de las fronteras y el muy repetido anuncio de que México pagará por la construcción del muro19. Aunque quizá la medida más drástica y dolorosa fue la de separar a los padres migrantes de sus hijos.

Bajo este escenario, como se indicó anteriormente, nos abocaremos al análisis de cuatro medidas (políticas) migratorias que tienen un impacto directo en México y su frontera. Tres de esas políticas, como se verá, tienen como centro a las personas migrantes (el Título 8 de Código 1325, la efectividad de la Sección 235 y la política de tolerancia cero), y la última, la Orden Ejecutiva 13767, que se relaciona con la justificación de la construcción del muro (o reconstrucción).

A continuación, analizaremos cada una de esas políticas. A pesar del argumento que el Gobierno de Estados Unidos sostiene (en esencia, la inaplicación de los convenios interamericanos y otros tratados, y el carácter no vinculante de la Declaración Americana), es ineludible revisar las medidas bajo el canon interamericano o universal de los derechos humanos, como ahora lo haremos, porque, como sostuvo la CIDH y “debido al creciente uso de la detención migratoria, era relevante efectuar investigaciones sobre la compatibilidad de las políticas y prácticas en esa materia, con las obligaciones internacionales de derechos humanos de Estados Unidos”20.

2.1. Código de Estados Unidos, Título 12, Sección 1325

La reforma que tuvo el Código de Estados Unidos (US Code) relativo al Título 12 Sección 1325 (improper entry by alien)21 es de especial importancia de cara a la situación vulnerable en la que se encuentran los migrantes. Hay que decir, para empezar, que esta sección “criminaliza” a los migrantes, pues, como se señala en dicha sección, puede haber prisión para los migrantes. La sección 1325 dispone que

cualquier extranjero que 1) entre o intente entrar a los Estados Unidos en cualquier momento o lugar que no sea el designado por los oficiales de migración, 2) eluda la inspección o examen de los oficiales de migración o 3) intente entrar o entre a los Estados Unidos de manera engañosas será, en la primera comisión de ese delito, multado bajo el título 18 o encarcelado no más de 6 meses, o ambos, y de reincidir en alguno de estos supuestos, será multado bajo lo previsto en el artículo 18 o encarcelado no más de dos años.

De esta manera, con la imposición de penas se avanza en la criminalización de las personas.

Como sabemos, los Estados están facultados para establecer políticas migratorias. La Corte IDH ha sostenido que, en ese ejercicio, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la Convención Americana. Es decir, si bien los Estados guardan un ámbito de discrecionalidad al determinar sus políticas migratorias, los objetivos perseguidos por estas deben respetar los derechos humanos de las personas migrantes22. Ante tal supuesto, cabría preguntarnos si la imposición de una pena por el cruce ilegal a un país atiende al respeto de los derechos humanos de una persona. Nos parece que los supuestos que plantea el Título 12, Sección 325 del Código de Estados Unidos, pierde de vista el contexto en el que se presentan estos escenarios, es decir, las personas migrantes se ven forzadas a migrar en busca de mejores condiciones de vida. La Corte Interamericana ha sostenido que la condición de migrantes es “una condición individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no migrantes (nacionales o residentes). Esta condición de vulnerabilidad tiene una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales)”23, por tanto resulta inadmisible considerarlos “delincuentes”, o cualquiera que sea la denominación que no se expresa en la Sección 1325 pero que se concreta con la detención de la persona.