Diálogos y casos iberoamericanos sobre derecho internacional penal, derecho internacional humanitario y justicia transicional

Las medidas impuestas en Estados Unidos son, en principio, incompatibles con los estándares de protección de los derechos humanos; la migración como fenómeno social dista mucho de un “acto criminal” como se ha “etiquetado” bajo el mandato de Trump. Contrario a lo que se estableció en la sección en comento, en el contexto mundial se ha apelado a que los Estados garanticen la protección de los derechos humanos de los migrantes,24 situación que de la revisión normativa estadounidense no se desprende.

Desde la óptica interamericana, debe existir reconocimiento a situaciones de vulnerabilidad. Aunado a ello, la Asamblea General de la ONU estableció en su resolución sobre “Protección de los Migrantes” que la situación de vulnerabilidad atiende, inter alia, a que estos no viven en sus Estados de origen y a las dificultades que afrontan a causa de las diferencias de idioma, costumbres y culturas, así como a las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para regresar a sus Estados de origen a que deben hacer frente los migrantes sin documentación o en situación irregular. De la Sección 1325 nada de ello se desprende o, como mínimo, no tiene base normativa considerando las condiciones que aquí se mencionan.

2.2. Orden Ejecutiva 13767 del 25 de enero de 2017

El 25 de enero de 2017 el presidente Trump emitió la orden ejecutiva sobre el cumplimiento de las leyes migratorias (inmigration enforcement improvements)25.

Esta es una orden de seguridad fronteriza diseñada como medio para proteger la seguridad nacional y reducir la criminalidad y terrorismo. La Orden 1376726 establece, inter alia, los siguientes supuestos: en la Sección 1 señala que “no se pueden instrumentar de manera fehaciente las leyes migratorias de los Estados Unidos si se realizan excepciones de grupos o categorías de extranjeros deportables de una aplicación potencial de la ley migratoria”; en la Sección 2 expresa que se debe “a) Asegurar la frontera sur de los Estados Unidos a través de la construcción inmediata de una barda fronteriza en la frontera sur, monitoreada y apoyada por personal adecuado para prevenir la inmigración ilegal, el tráfico humano y de drogas, y actos de terrorismo”; en esta orden se le da carácter de seguridad nacional a la construcción (o renovación) del muro fronterizo y señala que entre los objetivos que se pretenden cumplir es “la prevención del terrorismo”; y en la Sección 5 estipula la necesidad de aumentar la capacidad carcelaria migratoria autorizando el uso de todos los recursos legales posibles para “establecer contratos de construcción, operación, y control de los centros de detención cerca de la frontera” y clasificando el tipo de personas que deben ser deportadas, es decir, que “han sido condenados por cualquier delito criminal; han sido acusados de cualquier delito criminal, cuando tal cargo aún no se haya resuelto; han cometido actos que se puedan construir en delito criminal imputable; sean sujetos a una orden final de remoción (deportación)”, pero que no han dado cumplimiento legal a su obligación de salir de los Estados Unidos y que, de acuerdo al criterio del oficial de migración, representan un riesgo a la seguridad pública o seguridad nacional.

Siendo así que lo primero que se observa es la alusión a distintas categorías de personas, en este rubro la orden ejecutiva plantea que no deben realizarse excepciones de “extranjeros deportables”. Estamos frente una distinción arbitraria y, por ende, discriminatoria. Por otro lado, un aspecto medular de esta orden es la construcción sobre la que basan la construcción del muro, es decir, plantea una necesidad de asegurar la frontera para evitar el tráfico de personas, drogas y actos de terrorismo. Tal parece que la construcción del muro tiene una base legal: la orden ejecutiva. Si acaso esto fuera poco, se añade un elemento especial: construir un muro para combatir el terrorismo.

Nos parece que, so pretexto de la seguridad nacional, se esconde una medida que tiene un origen xenofóbico y es que históricamente la frontera entre Estados Unidos y México no revela o refleja el tránsito de terroristas que pudieran poner en peligro la seguridad nacional estadounidense, al margen del resto de los alegatos de Estados Unidos. Aludir a la migración, particularmente la mexicana y centroamericana, como una fuente de violencia generalizada que impone inseguridad nacional a Estados Unidos es un discurso vacío pero que es altamente escuchado por aquellos que rechazan a un sector de la población por su nacionalidad o condición social o económica. Para el TEDH, en el caso D. y N. T vs. España27, “es la autoridad y el control que un Estado ejerce sobre un territorio o sobre una persona lo que determina la aplicabilidad de sus obligaciones jurídicas internacionales y no la nacionalidad de la persona o su localización geográfica”.

Los alcances de esta orden fueron amplios y contundentes. Ahí se plantea retirar el apoyo de fondos federales en las “ciudades santuario”28 y otros aspectos que, como se resumía anteriormente, solo exacerban la discriminación de los extranjeros (latinoamericanos) en Estados Unidos.

2.3. Política de tolerancia cero del 6 de abril de 2018

La política de tolerancia cero por la entrada ilegal (criminal illegal entry) se refiere que al infringir el Título 8 del Código 1325 inciso (a); en la que se advierte que “la situación de la frontera sur es inaceptable. El Congreso ha fallado en emitir legislación efectiva que salvaguarde los intereses de la Nación. Teniendo como resultado, crisis en la frontera sur que necesita mayor refuerzo para perseguir a aquellos que escogieron cruzar la frontera de forma ilegal”29. El abogado Jeff Sessions agregó a esta política que “aquellos que desean desafiar el compromiso de la administración de Trump, por el interés público, la seguridad nacional y el estado de derecho, les advierto: la entrada ilegal no será recompensada, por el contrario, será perseguida por el poder del Departamento de Justicia”.

Observamos una vez más el tratamiento a la migración como una cuestión relacionada con actos criminales. La política de tolerancia cero refrenda ese discurso y además le agrega componentes como la amenaza, la crisis fronteriza y la seguridad nacional.

Al respecto, la Corte IDH ha sido muy puntual, al señalar que

la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, como ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio.

Tomar medidas para control migratorio no es inconvencional, “lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa”.30 Esta política concatena de manera natural con el resto de las medidas o políticas que se han tomado y que consideramos que se alejan de los estándares interamericanos, ya que no observamos una alusión o trato a las personas migrantes reconociendo su sensible situación.

2.4. Efectividad de la Sección 235 (b) (2) (c) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad del 20 de diciembre de 2018 que entró en vigor 20 de enero de 2019

Esta sección permite al Departamento de Seguridad Interna de Estados Unidos (DHS, por sus siglas en inglés) que de manera discrecional haya procedimientos de remoción de ese país para aquellas personas que han ingresado al territorio estadounidense vía terrestre, y que ahí han empezado un procedimiento de regularización. La decisión de remoción del país implicaría que las personas esperen en un país contiguo (en este caso, México) su proceso de regularización migratoria en Estados Unidos, y solo reingresarían a aquel país en caso de que un juez apruebe su solicitud. En enero de 2019, se publicó un memorándum en el que se instruye a los oficiales de DHS a que actúen en respeto al principio de non refoulment contenido en la Convención de 195131, sobre todo en casos de que un extranjero alegue que de retornarlo a México, podría correr peligro su vida.

Es importante el énfasis que recientemente pone el Gobierno de Estados Unidos en el respeto al principio de no devolución. Para Alesio Mirra, México está deliberadamente sujetando su autonomía soberana en decidir las formas y las modalidades de ingreso de extranjeros a su territorio, a las políticas migratorias de los Estados Unidos; y eso conduciría a una discusión incluso diplomática; sin embargo, esta sección de la Ley de Migración pone en jaque los principios básicos relativos a las personas refugiadas32. Si bien es cierto que se ha difundido recientemente el memorándum que recuerda las obligaciones internacionales frente a las personas cuyas vidas corren peligro, esta sección es un atentando contra el principio de no devolución y deja en manos “discrecionales” de los agentes migratorios la decisión de retornarlos a México o no. Isaacson33

sostiene que regresar una persona mexicana solicitante de la condición de refugiado a México es una violación del principio de no devolución. El comunicado del DHS manifiesta que las personas extranjeras deportadas a México tendrían acceso a los ministerios públicos y a los juzgados estadounidenses encargados de su caso, sin embargo, no se establecen las modalidades para ello ni se mencionan cuáles serían los procedimientos para garantizar la efectiva participación de los solicitantes. Lo más probable es que las personas carecerán de los recursos necesarios para acceder a una defensa legal efectiva, etc.

Ante estas medidas, el Gobierno mexicano fijó posición señalando que “reafirma su derecho soberano de admitir o rechazar el ingreso de extranjeros a su territorio”, en ejercicio de su política migratoria. En general, el Gobierno de México sin constituirse en “tercer país seguro”, ha autorizado “estancias” temporales y humanitarias para ciertas personas extranjeras, permisos para entrada y salida del país, permisos de trabajo y protección constitucional, y sin embargo la pregunta permanece: se viola o no el principio de non refoulment.

Es oportuno traer a colación el criterio de la Corte Interamericana, que recientemente tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto y ha sostenido que “el principio de no devolución o non-refoulement constituye la piedra angular de la protección internacional de las personas refugiadas y solicitantes de asilo”34. El principio de no devolución en este ámbito ha sido reconocido como una norma consuetudinaria de derecho internacional35 vinculante para todos los Estados, sean o no partes en la Convención de 1951 o el Protocolo de 196736. Por lo tanto, y no obstante lo que aparentemente pareciera, pretende convertir a México en un “tercer país seguro”; en estricto apego a los parámetros internacionales e interamericanos, Estados Unidos tiene la obligación de dar trámite hasta su conclusión a las solicitudes de asilo o refugio que reciba.

Conclusiones

Este texto es solo la antesala de lo que también juega como política migratoria y como campaña electoral, ya que el presidente de Estados Unidos junto con estas medidas y otras incluso más graves (separación de niños y padres/madres migrantes) pretende inhibir la migración.

La construcción del muro ha funcionado políticamente, pero ha sido también la oportunidad de concretar algunas decisiones o medidas que desde nuestra óptica exacerban la discriminación, como antes lo hemos dicho. Las medidas que aquí se expusieron tales como la orden ejecutiva, la Sección 1325, etc., no necesariamente reflejan la preocupación de la seguridad nacional de Estados Unidos, sino un discurso de discriminación; tampoco son el resultado de un análisis pormenorizado de la violencia en Estados Unidos, cuyas causas lejos están de las fronteras. Por lo que hace al muro, al reconstruido en realidad, la orden ejecutiva lo dibujó. En el marco de la protección contra el terrorismo, el presidente Trump justificó la urgencia de conseguir recursos para tales fines y, como se sostuvo aquí, no hay ni mínimamente una reflexión en torno al derecho internacional o, peor aún, a su derecho interno.

Si el propósito de este trabajo era analizar las políticas o medidas señaladas a la luz del sistema interamericano y, en general, del derecho internacional de los derechos humanos, tal parece que resulta relativamente ocioso por no encontrar un mínimo de elementos en todas estas medidas. Por el contrario, consideramos que estas anulan la posibilidad de justificar la migración en el contexto que lo han hecho los expertos en la materia y que, no obstante en el último dictamen que se alude (supra 2.4), se subraya tomar en cuenta el principio de no devolución; también es verdad que los procesos administrativos de migración para las personas que aplican se demoran y podrían poner en riesgo otros derechos.

En general, con la administración de Trump, que podría extenderse otros cuatro años, vemos ahogados los principios de la dignidad humana de las personas migrantes y sus derechos humanos, pues ha llevado al extremo de “positivizar” su discurso contra los migrantes y contra México. ¿Acaso el muro en construcción es la tentación para violar derechos humanos? Por lo menos, y como se expuso, no se cumplen con los estándares que ha fijado el sistema interamericano.

Bibliografía

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Secretaría de Relaciones Exteriores. SRE-México. Comunicado de Prensa n.o 17 del 20 de diciembre de 2018.

Notas

* Decana, profesora-investigadora de la Facultad de Derecho Tijuana de la UABC, miembro del Sistema Nacional de Investigadores nivel 1.

1 De tal sentencia, véase Bernardo Sepúlveda Amor, La Corte Internacional de Justicia y la protección de los derechos del individuo: el caso Avena, (SCJN: 1.a ed., 2013).

2 El asunto concluyó en la discusión sobre 51 de esos 54 migrantes mexicanos condenados a diversas penas.

3 En este caso, México sostuvo que EE. UU. infringió el artículo 36 (1) a, b, c y 2 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, y argumentó que aquel Estado debería restituir a favor de México, es decir, anular las condenas de los mexicanos sentenciados a pena de muerte. El fallo emitido por la cij concluyó que al no informar a los mexicanos de sus derechos y al no notificar a las autoridades consulares mexicanas de los arrestos y condenas de sus nacionales, los EE. UU. habían violado sus obligaciones estipuladas en el art. 36 referido. Cfr. Pablo A. Arrocha Olabuenaga, “Caso Medellín vs. Texas”. Comentarios al fallo de la Suprema Corte de los Estados Unidos, así como a la solicitud de interpretación del fallo Avena del 31 de marzo de 2004, presentada a la Corte Internacional de Justicia por México en junio de 2008”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, IX, (enero 2009).

4 Cfr. Asamblea General 63.a sesión plenaria, 20 de diciembre de 2018.

5 Resolución aprobada por la Asamblea General el 20 de diciembre de 2018, A/RES/73/257. Fallo de la Corte Internacional de Justicia de 31 de marzo de 2004 en la causa relativa a Avena y otros nacionales mexicanos: necesidad de cumplimiento inmediato. A/RES/73/257 A/73/PV.63.

6 Secretaría de Relaciones Exteriores. SRE-México. Comunicado de Prensa n.o 17 del 20 de diciembre de 2018.

7 Supra nota 6.

8 Juan Manuel Gómez Robledo, “El caso Avena y otros nacionales mexicanos, México c. Estados Unidos de América) ante la Corte Internacional de Justicia”, Anuario mexicano de Derecho Internacional V (2005), 177, http://dx.doi.org/10.22201/iij.24487872e.2005.5.

9 Corte IDH. Opinión Consultiva oc-16/99, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal” (1999).

10 Pueden consultarse Vanda Felbab-Brown, The Wall: The Real Costs of a Barrier between the United States and Mexico, (Brookings Institution Press, 2017); Sthepen Lynn, “Mexico, Immigration, and Trump: Towards Transborder Thinking”, (2017); Cynthia Weber, “The Trump presidency, episode 1: simulating sovereignty”, Theory & Event 20, n.o 1 (2017): 132-142.

11 CIJ, Opinión Consultiva, “Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado”, (2004).

12 “La Corte explica que ha optado por utilizar el término ‘muro’ empleado por la Asamblea General, porque los otros términos utilizados ‘valla’ o ‘barrera’ no son más precisos si se entienden en su acepción física”, párrs. 66-69. Señala además que la solicitud de la Asamblea General se refiere a las consecuencias jurídicas del muro que se está construyendo “en el territorio palestino ocupado […] y considera que no le incumbe examinar las consecuencias jurídicas de la construcción de las partes del muro que están en el propio territorio de Israel”.

13 Se sugiere revisar: Michael Gonchar, “Deconstructing the Wall: Teaching About the Symbolism, Politics and Reality of the U.S.-Mexico Border, New York Times”, consultado junio 6, 2019, https://www.nytimes.com/2019/01/06/learning/lesson-plans/border-wall-lesson-plan.html

14 “The Democrats, are saying loud and clear that they do not want to build a Concrete Wall — but we are not building a Concrete Wall, we are building artistically designed steel slats, so that you can easily see through it […] It will be beautiful and, at the same time, give our Country the security that our citizens deserve. It will go up fast and save us BILLIONS of dollars a month once completed!”. Tuits del 19 de diciembre de 2018.

15 CIDH, Caso 10.573, Informe n.o 31/93, párr. 21.

16 Ibíd., párr. 24.

17 CIDH, Caso 12.626, Informe n.o 80/11, párr. 3.

18 Corte IDH, Opinión Consultiva n.o 18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, (2003), párr. 119.

19 Harold Hongju Koh, The Trump Administration and International Law, (Oxford University Press, 2019), 22.

20 CIDH. Informe sobre Inmigración en Estados Unidos: detenciones y debido proceso, (2011), 4.

21 Código de Estados Unidos, Título 12, Sección 1325, última modificación junio 5, 2019, https://www.law.cornell.edu/uscode/text/8/1325

22 Corte IDH, Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana, (2014), párr. 350.

23 Corte IDH. Opinión Consultiva número 18/03, supra nota 19, párr. 112.

24 Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/54/166 sobre “Protección de los migrantes”, (2000); cfr. Naciones Unidas, Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social celebrada en Copenhague, (1995), Programa de Acción, párrs. 63, 77 y 78; Naciones Unidas, A/CONF.171/13, (1994).

25 Un estudio más detallado lo realizó Alejandra Castañeda, La política migratoria en Estados Unidos: los primeros meses de la administración Trump, Observatorio de Legislación y Política Migratoria. Colef. (2017).

26 Esta Orden incluye otros aspectos tales como b) detener a individuos arrestados bajo la sospecha de violar leyes federales o estatales, c) hacer expedita las determinaciones sobre la elegibilidad de permanecer en Estados Unidos de los individuos detenidos; d) pronta remoción de los individuos cuyos reclamos legales de permanecer en Estados Unidos han sido legalmente rechazados, etc.

27 TEDH, Caso N. D. y N. T. vs. España (Demandas n.o 8675/15 y 8697/15), sentencia del 3 de octubre de 2017.

28 Las ciudades santuario están conformadas por San Fancisco, Los Ángeles, Nueva York, etc. Estas nacen, con la resolución HR 4437, para impedir cumplir cualquier ley federal que criminalice personas indocumentadas.