Conflictividad socioambiental y lucha por la tierra en Colombia: entre el posacuerdo y la globalización

Desarrollar una definición que logre englobar todos los aspectos que conlleva la globalización es un cometido arduo, además es difícil establecer un criterio exacto de sus ventajas o desventajas en un ámbito general global o específico nacional. Sin embargo, es importante resaltar la posición del sociólogo alemán Ulrich Beck (2004), quien señala que la globalización hace referencia a “los procesos en virtud de los cuales los Estados soberanos nacionales se entremezclan con actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder, orientaciones, identidades y entramados” (p. 34). Posteriormente, afirma que globalización es “la palabra peor empleada, menos definida, probablemente la menos comprendida, la más nebulosa y políticamente la más eficaz de los últimos y sin duda también de los próximos años” (p. 40). En otro apartado, Beck sostiene que la globalización se caracteriza por una profunda superposición de los Estados con actores internacionales que se estructuran en un proceso de gobernanza global, que surgen a partir de la segunda posguerra mundial y cuyas las consecuencias se observan en los ámbitos económicos, políticos, social y cultural.

De los diferentes discursos sobre la globalización se concluye que esta se apoya en la transformación o reconfiguración de la actividad estatal, para lo cual reduce su accionar en la economía, le da apoyo a la oferta y promueve la productividad y la competitividad de las empresas nacionales. Lo anterior se efectúa mediante la creación de un ambiente sano jurídico e institucional para que los capitales nacionales se inserten en la economía internacional y que, a la vez, la inversión extranjera tenga receptividad en las economías nacionales.

El papel del derecho en la globalización

La globalización como fenómeno social y económico ha generado la supra-nacionalización de los problemas y las políticas públicas, la interdependencia mundial y el surgimiento de nuevos centros de poder globalizado, los cuales han retado los conceptos tradicionales de soberanía y autodeterminación, los dos supuestos esenciales de los Estados nacionales constituidos a partir del pensamiento político y jurídico clásico del siglo XVIII y XIX (Held, 2007).

En este sentido, William Jiménez (2011) sostiene que los conceptos clásicos de soberanía y autodeterminación, fundamentales para los Estados nacionales y su campo de regulación e intervención, se han venido reconfigurando en cuatro aspectos: el primero está relacionado con la desnacionalización ante el vaciamiento del aparato estatal a los ámbitos subnacionales, supranacionales y translocales; el segundo, es la desestatización de los regímenes políticos, que será el paso de un gobierno nacional a una gobernanza global, para cooperar y asociarse con instancias institucionales gubernamentales, intergubernamentales y no gubernamentales; en tercer lugar, la internacionalización del Estado nacional y sus subgobiernos, donde se combina el desarrollo local con estrategias de promoción de las exportaciones e internacionalización de la economía; por último, la performativización, al introducir criterios gerenciales y de gestión en la administración del Estado como si fuera una privada.

A partir de lo anterior, es indispensable comenzar este apartado desde una perspectiva analítica sobre la relación entre derecho y globalización, para entender como este fenómeno no se puede consolidar sin la participación del derecho, principalmente el de origen económico, que surgió en el siglo XIX. Duncan Kennedy (2015) sostiene que se han producido tres globalizaciones del derecho, que refieren a dos periodos de transformaciones jurídicas, institucionales y del pensamiento jurídico en occidente, las cuales son:

El ascenso del pensamiento jurídico clásico entre 1850-1914, como del jurídico orientado hacia lo social, entre 1900 y 1968, y a la transformación de los rasgos característicos de estos en dos procesos de difusión diferenciados alrededor del mundo de las colonias y de los estados nacionales recientemente independizados. La tercera parte, más breve que las anteriores, esquematiza un desarrollo institucional y jurídico-teórico similar —una tercera globalización— para el periodo 1945-2000. (p. 26)

La primera globalización (1850-1914) es la culminación del ataque liberal al mercantilismo y a los dueños de las políticas económicas y sociales de la modernidad temprana. La segunda (1900-1968) es un programa político de los críticos del laisses faire, donde el derecho tiene la función de orientar, canalizar y dirigir el cambio económico y social. La tercera (1945-2000) estaba enfocada en pensar sobre la técnica jurídica y, al mismo tiempo, se producía la tendencia de concebir el derecho como garante de los derechos humanos, la propiedad y el orden gubernamental, a través del imperio o supremacía judicial (Kennedy, 2015).

En este artículo nos interesa la tercera globalización del derecho, al ser el periodo en el cual se produce la ruptura en Colombia con la Constitución de 1886 con la reforma constitucional de 1991. La tercera globalización se produce en el contexto del triunfo estadunidense en la segunda guerra mundial (1945) y en la guerra fría (1989), la apertura económica de las fronteras nacionales a los mercados globales —donde las condiciones jurídicas las imponen las empresas multinacionales—, las instituciones multilaterales de regulación y el prestigio de la cultura jurídica de los estados Unidos (Kennedy, 2015).

En la tercera globalización del derecho, se presenta una tendencia que reúne los elementos del pensamiento jurídico clásico (PJC) —primera globalización— y elementos del derecho social —segunda globalización—. Este derecho contemporáneo o pluralista trata de administrar apropiadamente la diferencia o la identidad. En dicho contexto, la comunidad internacional de negocios se adaptó a esta tendencia y logra transformar a los titulares del derecho de propiedad en una identidad minoritaria, la cual es protegida por las legislaciones nacionales (Kennedy, 2015):

[…] a través de la OMC, por ejemplo, las multinacionales reclamaron la protección para los derechos de propiedad intelectual en contra de las prácticas de países del tercer mundo que se reusaban a reconocer patentes o marcas o a prevenir la piratería. (p. 109)

Una de las características de la tercera globalización del derecho es su origen norteamericano, expandido de forma globalizada, heredero del derecho privado de la pjc e introducido en la constitución de los Estados Unidos. Esta conexión contemporánea del derecho con la tradición estadunidense se evidencia en la imposición de instituciones jurídicas en otros países, tales como: tribuales constitucionales, jurisdicciones transnacionales y formas de abogados estrechamente relacionados con una economía globalizada. En cada una de estas instancias se manifiesta la influencia estadounidense, como es el caso del derecho transnacional que regula las actividades de las firmas transnacionales al estilo norteamericano. Lo anterior sucede ante el dominio de las compañías trasnacionales de origen estadunidense en la economía mundial globalizada (Kennedy, 2015).

Según lo anterior, estamos presenciando una compleja combinación de las funcionalidades en el contexto global, que inciden en un nuevo conjunto de actividades de los Estados nacionales y sus legislaciones, por lo cual estas obedecen y responden a la lógica del mercado y a la tercera globalización del derecho, influenciada por la tradición jurídica estadunidense. Esta tendencia de impulsar una acelerada mercantilización de los bienes públicos y sociales por parte de los Estados para adaptarse a las nuevas dinámicas del mercado global ha incidido en el debilitamiento de la soberanía y autodeterminación de los Estados, lo cual afecta inexorablemente su capacidad de diseñar, supervisar e implementar normas que originan las políticas públicas.

El fenómeno más profundo en el cambio político influido por el derecho y producido por la globalización ha sido el declive continuado e indefectible de la soberanía nacional territorial y, en su defecto, la reconfiguración política y jurídica del Estado. Este debilitamiento se evidencia particularmente en los países del tercer mundo o periféricos, sobre todo en las últimas décadas. En palabras de Édgar Varela (2007), son “aquellos que están en los márgenes de las concentraciones y centralización de capital, como son: los movimientos de dinero o los flujos de mercancías” (p. 7).

Este declive se produce por la nueva gestión que mencionamos anteriormente: la gobernanza. Se trata del proceso de autorregulación de intercambios entre actores que crean una jurisdicción plural y poliárquica, donde los Estados siguen siendo los que realizan las conexiones estratégicas entre las diferentes infraestructuras que diseñan las políticas globales a través de una producción jurídica que le arrebata la soberanía a los Estados, adecuándolos al mercado global y sus diferentes actores. La gobernanza, al ser constituida por una multiplicidad de actores, se restringe a un grupo privilegiado — en su mayoría provenientes del sector privado— relacionado jerárquicamente entre sí; su pluralidad y apertura solo se puede explicar a partir de relaciones, estructuras y prácticas de los intercambios mercantiles (Hardt y Negri, 2011). Esta multiplicidad de actores —estatales y no estatales— en un mundo global, según Chevallier (2011), produce una explosión de reglamentaciones jurídicas como consecuencia de la globalización: el derecho extraestatal, el derecho supraestatal y el derecho infraestatal.

El primero, extraestatal, supone el establecimiento de normas requeridas por los operadores para el buen funcionamiento del mercado. Este nuevo orden normativo se forma a partir de los usos del comercio internacional, donde el arbitraje regula los desacuerdos entre las corporaciones y los Estados para darle fuerza obligatoria a estas normas, lo que ha garantizado la coexistencia de otras normas por fuera del derecho estatal. El arbitraje ha generado un desarrollo extraordinario del derecho en la globalización, ante la presión de las law firms estadunidenses que se escenifican en cortes permanentes de arbitraje —como el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Banco Mundial en 1966—, en donde las decisiones proferidas obligan a los Estados a reconocerles y garantizar su cumplimiento. Las anteriores manifestaciones jurídicas en la globalización son una versión moderna de la lex mercatoria, que era un derecho instrumental desarrollado por los comerciantes, lo que sugiere que este derecho desarrollado en la globalización escapa a la influencia de los Estados (Chevallier, 2011).

El segundo, el derecho supraestatal, contribuye a limitar la soberanía de los Estados, ya que estos constituyen un ordenamiento jurídico internacional al firmar acuerdos de interdependencia que no se pueden romper unilateralmente. Lo anterior se refuerza por el hecho de que los convenios firmados por los Estados son elaborados por organismos internacionales como la OMC, que negocia e instituye las nuevas formas de intercambio económico en el contexto internacional. De esta manera, las normas de derecho internacional cubren ámbitos políticos y económicos amplios —mercados, relaciones comerciales, políticas públicas, política económica, entre otros—, que trasgreden y se inmiscuyen en los espacios de la soberanía de los Estados, lo que desarrolla verdaderas ramas de un derecho autónomo: los operadores económicos ya no son los destinatarios de las normas internacionales, sino sus coautores, al presionar y hacer parte de su creación (Chevallier, 2011).

El tercero, el derecho infraestatal, está en el interior de los Estados, donde la regulación jurídica tiende a privatizarse o segmentarse. Esta nueva regulación se origina en núcleos múltiples, diversamente arraigados en la sociedad y estructurados en los Estados. Tal regulación jurídica de origen privado incidió en el reordenamiento estatal a partir de los años ochenta, lo que dejó un espacio libre a sectores privados de origen económico transnacional y nacional —corporaciones— y sociales —sindicatos—. Con lo anterior, se ocasionó un policentrismo y una segmentación que tienen implicaciones en la producción del derecho en cabeza del Estado, lo que genera problemas de ajustes y competencias entre estos sectores, ya que cada una de estas estructuras se convierte en una isla de derecho. En todo caso, este estallido de producción jurídica se compensa con la existencia de controles estatales, donde autoridades de los órdenes locales e independientes están sujetas a un control legal, cuando minan la cohesión del Estado (Chevallier, 2011).

Los anteriores factores han generado el declive paulatino de la soberanía de los Estados nacionales —países desarrollados, en vía de desarrollo y subdesarrollados—, palpable en las últimas décadas del siglo XX y las primeras del silgo XXI, ante una economía de mercado que termina uniendo lo nacional a lo global. Así, desde la década del setenta, el mundo es testigo de diversos sucesos que marcaron una mutación sustancial en las relaciones capitalistas y su modo de producción, presentadas con nuevas expresiones lingüísticas asumidas con naturalidad por analistas y teóricos de las ciencias sociales: globalización, apertura económica, privatizaciones, desregulación y eficiencia productiva, descentralización política, ventajas competitivas e intercambios de intangibles, etc.

En lo institucional, aparecen organismos supranacionales cuya finalidad es emanar nuevas regulaciones que trascienden las fronteras de los Estados, debilitando su soberanía y autonomía, como la ONU en lo político, los organismos financieros internacionales como el Fondo Monetario Internacional (FMI) y BM en lo económico y las cortes internacionales, regionales y de arbitramiento en lo jurídico. Dicha situación permite descentralizar y deslocalizar los procesos productivos, haciendo prescindible e incluso indeseable la injerencia y regulación de los Estados en la economía, sobre todo aquellos que confluyen en distorsiones del mercado global. Un ejemplo es la imposición de legislaciones internas por parte de los Estados en contravía de las leyes del mercado: legislaciones laborales, regulaciones al comercio, control de los precios, regulaciones monetarias, entre otras actividades económicas susceptibles de generar algún tipo de ganancias o limitaciones en la entrada de capitales foráneos.

De esta manera, en la década de los setenta, el llamado “consenso keynesiano” entró en crisis. Así inicia el declive del Estado interventor y regulador de la economía o Estado de bienestar. El Estado pasa a ser un actor central en la economía nacional y su representante en el ámbito mundial, sumado a que nuevas institucionalidades globales —corporaciones transnacionales, organismos multilaterales, ONG, entre otros—, sustituyen paulatinamente muchas de las funciones que anteriormente eran asumidas por el Estado nación.

Los organismos internacionales herederos de Bretton Woods —FMI, BM y posteriormente la Organización Mundial del Comercio (OMC)—, con institucionalidades de regulación internacional, irán a la par en la construcción de un orden global que, junto a la penetración del modelo económico neoliberal en diversos países, deteriorarían las funciones del Estado por la primacía del mercado libre de toda distorsión o regulación política. Aquí, el derecho juega un papel importante en el proceso de desregulación y adaptación del Estado a las nuevas realidades económicas globales, ya que las reestructuraciones efectuadas en el sistema político están soportadas en reformas legales.

En este contexto, los Gobiernos estatales cada vez tienen menos margen de acción para manejar la economía, al adaptar las estructuras políticas y las decisiones en este campo a las presiones e intereses internacionales o locales, de modo que el derecho mediador será el eje articulador del proceso. En el ámbito global se reconoce que el derecho mediador o reflexivo —influenciado por la lex mercatoria— justificó nuevas formas de autoorganización local y global, que están desbaratando o pulverizando el monismo jurídico y político característico del Estado de derecho heredado del siglo XIX. Como consecuencia, se está transitando del derecho público propio del Estado al derecho civil característico de lo global. Este último es más vivo, cambiante y dinámico —basado en el derecho de los contratos o el derecho social— y se basa la siguiente formula: “siempre más sociedad, siempre menos Estado” (Grossi, 2010, p. 105). El mismo Paolo Grossi, caracteriza el derecho contemporáneo desarrollado durante gran parte del siglo XX como:

Un siglo donde el Estado no puede contener ni a la sociedad ni a su no / función de ser la plataforma pasiva de sus propios deseos. Y donde con cada vez más intensidad, debe rendir cuentas con su autoorganización espontanea, la cual se produce a pesar de la férrea —por más que sea extremadamente artificial— anulación oficial de todas las articulaciones y formaciones sociales. Es pues, un siglo que no sólo vuelve a descubrir la sociedad en toda su complejidad. (p.77)

Este derecho plural, que encuentra sus raíces en el derecho privado medieval, se arraiga en las relaciones sociales globales para presionar por cambios institucionales de los Estados, principalmente los periféricos y semiperiféricos, que comienzan a promulgar nuevas constituciones —como es el caso de Colombia con la Constitución de 1991—, leyes y decretos, en ocasiones, subordinadas a intereses particulares ya sea nacionales o internacionales, donde el Estado es el mediador o articulador de estos intereses y su lógica globalizadora. Como lo afirman Hardt y Negri (2005), las decisiones tomadas por los Gobiernos nacionales responden a presiones de organismos multilaterales, los cuales, a su vez, están mediando los intereses de los países desarrollados y sus corporaciones multinacionales. Esto afecta la política, la actividad legislativa y la economía de los Estados, e inclusive los obliga a introducir ajustes estructurales para adaptarlos a las transformaciones del entorno; allí, el papel del derecho es fundamental.

El derecho y la globalización han tenido influencia en temas como la regulación de los flujos mercantiles y financieros y la lex mercatoria como dinamizadora de las nuevas relaciones empresariales y el Estado en el ámbito global. El mismo Boaventura de Sousa Santos (2002) indica que la introducción de ajustes estructurales en los aspectos económicos y constitucionales de los Estados —la descentralización política, la privatización de activos nacionales, la disciplina fiscal y la liberalización de los mercados nacionales, entre otros—ha generado como consecuencia la globalización de lo local y la localización de lo global. De esta manera, las economías locales se han desterritorializado, en la medida que deben adaptarse a las transformaciones que ocurren en otras partes del planeta, además se favorece a los Estados desarrollados y sus empresas multinacionales en el libre tránsito de mercancías, bienes y capitales. Aquí se produce un reformismo estatal, estimulado por sectores sociales con capacidad de intervenir en el andamiaje institucional del Estado, con la clara intención de internacionalizar sus sectores económicos.

Desde otro ángulo de análisis, Paul Berman (2005), Niklas Luhmann (2007) y Gunter Teubner (2003), en una perspectiva funcional sistémica, sostienen que estamos en un proceso histórico donde el derecho de origen privado o social cumple un papel preponderante en las nuevas relaciones económicas globales. Con Luhmann, el papel del derecho supera las limitaciones que le imponía su función de responder a la sociedad derivadas de la concepción de un sistema jurídico abierto hacia las demandas sociales (Parsons, 1976). El modelo se ve abocado, entonces, a reducir la complejidad de manera articulada con la globalización en cuanto el sistema jurídico debe responder solo a sí mismo y bajo sus propias lógicas de creación de sistemas autopoiéticos transnacionales, donde transitamos a un pluralismo jurídico de origen social y global (Luhmann, 2007).

En este sentido, Luhmann (2005) indica cómo el estudio del derecho y su incidencia en la globalización extienden el centro de análisis del derecho internacional tradicional hacia nuevos escenarios de origen privado-social. Entonces, las nuevas fuentes del derecho de origen privado en la globalización pueden aportar puntos de vista útiles para descifrar como las normas promulgadas en el ámbito internacional son diseminadas a finales del siglo pasado y las primeras décadas del presente, ofreciendo cuatro elementos a la hora de estudiar el derecho en la globalización: las instituciones gubernamentales, las fronteras territoriales, la distinción entre derecho público y privado y la soberanía y autodeterminación de los Estados (Luhmann, 2005).

La transnacionalización del derecho supone una influencia de las presiones externas sobre el campo jurídico local, lo que supone la disminución de la exclusividad estatal en el monopolio de la producción jurídica (Santos, 2002). Igualmente, establece la flexibilización del vínculo entre derecho, Estado y nación, lo que tiende a originar una multiplicidad de ordenamientos jurídicos (Twning, 2003). Esto implica un contexto de pluralismo jurídico en los planos nacionales, regionales e internacionales, lo que ha sido adscrito como un derecho global sin Estado (Teubner, 2010). Esta pérdida de exclusividad del derecho por parte del Estado ha incidido en la coexistencia de varios ámbitos: local, nacional, regional, transnacional, internacional y global (Twning, 2003; Grossi, 2011).

En este debate sobre la globalización y sus efectos sobre el Estado, el derecho parece incorporarse a las trasformaciones políticas y económicas de los Estados nación de forma autónoma, lo que nos lleva al análisis de una nueva dimensión de despolitización, descentralización y deslegalización del Estado. Para Teubner (2010) este derecho autónomo —lex mercatoria— es producto de la emergencia de unas subconstituciones —vínculo entre el derecho global con otros subsistemas globales— y tiende a edificar regímenes privados que son producto de los acuerdos entre las empresas multinacionales, las reglamentaciones proferidas por organizaciones internacionales, los sistemas de arbitramiento interorganizativos y los procesos globales de estandarización jurídica.

Las fuentes de este derecho no son las tradicionales emanadas por los Estados nacionales como principales actores —parlamentos nacionales, las instituciones legislativas globales y los acuerdos interestatales—, sino provienes de otros sectores de la sociedad global —las organizaciones internacionales, los tribunales arbitrales, los órganos de mediación, las comisiones de ética y los acuerdos derivados de los tratados comerciales—, los cuales compiten con los organismos tradicionales de producción normativa (Teubner, 2011).

Como se observa en la propuesta de Teubner, el debate sobre el derecho y su incidencia en la globalización, o como parte de ella, critica la visión reduccionista de los economistas y de otras áreas de las ciencias sociales que la ven como un fenómeno fundamentalmente económico, y se centra en el papel que ha jugado el derecho, de forma autónoma, en la consolidación de las nuevas relaciones globales. En este aspecto, es pertinente anotar cómo la globalización le ha generado problemas a la disciplina del derecho, en específico, con el descentramiento de los procesos de creación de normas, ya que el Estado pierde su papel preponderante en esta actividad ante la emergencia de instancias estatales y no estatales, como las instituciones supranacionales: la ONU, el FMI y el BM. Tales organismos estructuran nuevas normatividades cuya pretensión es organizar las relaciones entre los Estados al establecer deberes y derechos que respondan a las relaciones mercantiles globales. En términos de Teubner (2010):

En últimas, en la globalización la creación de normas se está desplazando de los centros del derecho que se habían institucionalizado políticamente en el Estado-nación —parlamento y jueces— hacia la periferia del derecho, es decir, hacia los límites entre el derecho y otros sectores sociales globalizados. (p. 74)

Es importante anotar cómo el derecho positivo hegemónico o dominante emanado del Estado, que construyó la idea de un monismo jurídico, es impactado tanto en lo interno como en lo externo por la existencia de un pluralismo jurídico de origen privado: los arbitrajes comerciales de tendencia privada, las costumbres mercantiles —lex mercatoria—, las normas ambientales y ecológicas, entre otras. Para enfrentar las nuevas realidades de la globalización y su conexión con el aparato normativo de los Estados, el derecho positivo —continental— ha derivado en un sistema dual que ha separado el derecho escrito formal del derecho real o socialmente acatado.