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3.2.3. El deber de confidencialidad tras la perfección del contrato
No existe una respuesta precisa a si el deber de confidencialidad previsto en el art. 543-4.3 PCM se extiende durante la vida del contrato, como tampoco parece derivarse una respuesta explícita del art. 412-1 PCM. Sin embargo, tanto en un caso como en otro debería mantenerse que dicho deber subsiste si se perfecciona el contrato aunque en el contrato mismo no se haya establecido expresamente dicho deber. En cierto modo es lo que parece derivarse del art. 543-3.3 PCM cuando establece que la obligación de confidencialidad se mantendrá «aún en el caso de que no llegara a celebrarse el contrato».
En relación con lo anterior, el DCFR extiende también la obligación de confidencialidad durante la vida del contrato, incluso con posterioridad661. En este caso, ya no se establece una obligación genérica aplicable a cualquier contrato, sino únicamente una norma de general aplicación a la categoría específica de los contratos de agencia, distribución y franquicia662; deber que se restringe no a toda información proporcionada sino únicamente a la información de carácter confidencial, confirmando la crítica que hicimos en relación con la formulación absoluta del art. 543-4.3 PCM. El deber de confidencialidad post-contractual no aparece, sin embargo, limitado en el tiempo. En nuestra opinión debería limitarse tras la terminación del contrato durante un tiempo razonable atendidas todas las circunstancias del caso, y en particular la naturaleza de la información,663 o limitarlo a dos años por analogía con la prohibición de competencia postcontractual establecida en la LCA (art. 20.2)664, tal y como establece también el art. 440.1.4 PCM.
3.2.4. Excepciones al deber de confidencialidad
El art. 440.1.3 PCM establece expresamente algunas excepciones al deber de confidencialidad contractual que bien podrían aplicarse a la obligación legal. Del mismo modo otros textos también establecen excepciones al deber de confidencialidad665. Así en el DCFR se exceptúa la información que ya esté en poder de la parte sujeta a la obligación de confidencialidad, la información que se ha facilitado al público en general y toda información que necesariamente haya de ser proporcionada a los consumidores como resultado del negocio666. Toda esta información no será considerada confidencial. Omite la norma otras excepciones que pueden resultar importantes como que la divulgación venga exigida por alguna norma jurídica o sea precisa para preservar algún derecho, en particular en relación con los procedimientos judiciales o arbitrales667, y que sí aparecen acogidas en el art. 440.1.3 PCM.
Para finalizar, resulta de interés resaltar que el PCM (art. 416-1.2 PCM) ha regulado el destino de las cláusulas de confidencialidad tras la terminación del contrato, estableciendo su supervivencia al tratarse de un tipo de cláusulas que resultan operativas tras la extinción del mismo668.
IV. FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO POR ESCRITO (ART. 543-5 PCM)
El art. 543-5 PCM (Formalización por escrito) permite a cualquiera de los contratantes que exija, en el momento de la perfección o con posterioridad, que el contrato, sus modificaciones o adiciones, consten por escrito, firmado, y que se le entregue un ejemplar. Expresamente señala que:
«Cualquiera de los contratantes podrá exigir, en el momento de la celebración del contrato o con posterioridad, que el contrato y sus modificaciones o adiciones consten por escrito, firmado por todos ellos, y que se le entregue un ejemplar».
El PCM sigue la norma del art. 5.1 del PALCD si bien no ha acogido el resto de disposiciones que la acompañaban, las cuales, sin embargo, han quedado integradas de forma casi idéntica en los párrafos 2 y 3 del nuevo art. 413-8 PCM:
Artículo 413-8. Formalización por escrito
«1. Cuando la ley exija o prevea la celebración del contrato por escrito, cualquiera de los contratantes podrá exigir, en el momento de la celebración del contrato o con posterioridad, que el contrato y sus modificaciones o adiciones consten por escrito, firmado por todos ellos, y que se le entregue un ejemplar.
2. Sin perjuicio de otras consecuencias derivadas del incumplimiento de ese requerimiento, recaerá sobre el contratante o los contratantes que no accedan a la formalización del contrato por escrito la carga de probar que su contenido difiere de lo dispuesto en la regulación legal del contrato.
3. Cuando el contrato se hubiera formalizado por escrito, se estará a su contenido para dilucidar las cuestiones que se planteen sobre su ejecución o cumplimiento, sin admitir más excepciones que las de falsedad o error material en su redacción».
El artículo 413-8 PCM es, una norma de aplicación general a todos los contratos mercantiles y, desde luego, no tiene por objeto variar el tradicional principio de libertad de forma que aparece además consagrado de forma expresa en el artículo 413-1 PCM (Momento de perfección del contrato): «1. Salvo disposición contraria de la ley, los contratos mercantiles se perfeccionan, modifican y extinguen por el mero consentimiento».
Del mismo modo tampoco la regla del art. 543-5 PCM debe verse como una norma que modifica o varia tan clásico principio sino como una disposición que en línea con su objetivo tuitivo de la parte débil de la relación de distribución pretende asegurar que el contrato o sus modificaciones puedan constar por escrito, dotando así de certeza y seguridad al contrato. No resulta tan claro, sin embargo, la aplicación de los párrafos 2º y 3º del art. 413-8 PCM al contrato de distribución de no ser por la génesis explicada. Y es que no casan los ámbitos aplicativos, puesto que el art. 413-8 PCM parece aplicarse únicamente cuando la exige la previsión de forma escrita, pero no cuando son las propias partes las que así lo requieren que es el supuesto explicitado en el art. 543-5 PCM. Convendría, en este sentido, despejar cualquier duda y coordinar ambos preceptos669.
La norma del artículo 543-5 PCM no sólo no resulta contraria al principio de libertad de forma que rige en nuestro ordenamiento (art. 51 C.de c.), sino que, incluso, podemos afirmar que es una norma no escrita en sede de teoría general a la que dará cumplimiento el órgano juzgador al servir de garantía de otros principios generales de nuestro ordenamiento: el principio de libertad de pacto, que queda así garantizado y protegido por la obligación de formalización por escrito del contrato si alguno de los contratantes lo solicita, y que asevera la prueba del contrato. De ahí que no pueda verse como una norma que requiere la forma escrita para la validez del contrato670, y está en línea con el art. 22 LCA y con el proyectado art. 522-22 PCM. Otra posición mantenía, sin embargo, el legislador en el art. 8 PLCD al establecer que la formalización y modificaciones posteriores del contrato de distribución debía hacerse por escrito671, aunque mantenía la Exposición de Motivos que dicha forma escrita no tiene un carácter «ad solemnitatem», siguiendo a los artículos 1279 y 1280 CC.
En definitiva, estas disposiciones tuitivas del distribuidor o del agente no deben verse en modo alguno como disposiciones que modifiquen el principio de libertad de forma aplicable a la perfección de los contratos de distribución. Éste sigue siendo el principio o regla general para los contratos de distribución, incluidos los de franquicia672, así como para los de agencia. De este modo, ha de recordarse que los contratos mercantiles son por regla general consensuales673 y que en muchas ocasiones existirá prueba escrita de la existencia del contrato, por lo que la previsión del PCM se configura como una garantía para las partes del contrato, sin que necesariamente haya de ser de aplicación durante la vida del mismo.
Tampoco pueden verse como una suerte de merger clause, esto es, las llamadas cláusulas de integración reguladas en instrumentos del DUCI singularmente en el art. 2.1.17 PCCI, y que se refiere al valor de los acuerdos de forma escrita entre las partes de un contrato674. Este tipo de cláusulas, muy habituales en el sistema angloamericano, tienden a restringir la prueba basada en las negociaciones previas. De conformidad con el precepto indicado, si existe una merger clause —cláusula en el contrato escrito por la que se recoge completamente todo lo acordado—, el contrato no puede ser contradicho ni complementado mediante prueba derivada de las negociaciones previas, pero sí valdrán para interpretar lo escrito675. Es evidente, pues, que el art. 543-5 PCM en conjunción con el art. 413-8 PCM lo único que permite es que el contrato oral de distribución quede evidenciado por escrito sin que ello implique en modo alguno que las partes estén acordando una merger clause, que opera en un plano diferente y requiere la intención expresa de las partes de que el contrato escrito sea el único documento capaz de evidenciar los términos del acuerdo676. O si se prefiere, utilizando la expresión anglo-americana que mejor expresa lo que es la merger clause que toda la relación jurídica contractual esté contenida en las cuatro esquinas del contrato. Tampoco implicaría que las partes estuvieran acordando una cláusula NOM (Non Oral Modification Clause) del tipo descrito en el art. 2.1.18 PCCI, o en el art. 29.2 CNUCCIM, y que también se acoge en el art. 413-9 PCM.
Indicado lo anterior, una última reflexión en relación con la interpretación que se deriva del art. 413-8.2 PCM, que se refiere a cuestiones probatorias cuando se exija la formalización por escrito. Efectivamente, el párrafo 3º del mencionado artículo parece referirse al principio de literalidad, encajando mal, entre otros, con el art. 413-9 PCM (modificación de los contratos que consten por escrito) y la norma general sobre interpretación contenida en el art. 414-1 PCM (que recoge variados elementos para la interpretación del contrato, incluyendo las negociaciones previas, las prácticas y las conductas de las partes posteriores a la perfección, siguiendo al art. 8.3 CNUCCIM), en cuanto que su tenor literal parece impedir que el contrato escrito se interprete o modifique de otra forma que no sea por escrito puesto que sólo caben como excepciones la de la falsedad o error material para desvirtuar la letra escrita del contrato. Para evitar incertidumbres interpretativas respecto a esos preceptos consideramos más oportuno la supresión del párrafo 3º del art. 413-8 PCM.
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