Антикоррупционная экспертиза: экспертологический подход

В указанных Правилах ОРВ определяются и раскрываются подробно этапы процедуры проведения оценки регулирующего воздействия:

а размещение уведомления о подготовке проекта акта;

б) разработка проекта акта, проекта решения, составление сводного отчета о проведении оценки регулирующего воздействия в отношении проекта акта и их публичное обсуждение;

в) подготовка заключения Министерства экономического развития Российской Федерации об оценке регулирующего воздействия.

Методическое обеспечение оценки регулирующего воздействия осуществляется в настоящее время в соответствии с усовершенствованным порядком проведения оценки регулирующего воздействия, утвержденным Приказом Минэкономразвития России № 733 от 23 декабря 2022 года[188].

В п. 1.2 Методических рекомендаций по внедрению порядка проведения ОРВ органам государственной власти субъектов Российской Федерации в целях обеспечения единого подхода при проведении ОРВ также рекомендуется использовать:

а) методику оценки регулирующего воздействия, утвержденную приказом Минэкономразвития России от 27 мая 2013 г. № 290;

б) методику оценки фактического воздействия нормативных правовых актов, утвержденную приказом Минэкономразвития России от 11 ноября 2015 г. № 830;

в) методику оценки стандартных издержек субъектов предпринимательской и иной экономической деятельности, возникающих в связи с исполнением требований регулирования, утвержденную приказом Минэкономразвития России от 22 сентября 2015 г. № 669;

г) методику проведения публичных (общественных) консультаций (обсуждений), утвержденную приказом Минэкономразвития России от 7 июля 2015 г. № 454.

Помимо оценки регулирующего воздействия, в 2015 году в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 83 была внедрена оценка фактического воздействия нормативных правовых актов, Правила ОФВ были закреплены указанным Постановлением[189]. Указанные Правила содержат подробное изложение этапов процедуры проведения оценки фактического воздействия нормативных правовых актов.

В п. 2 Правил ОФВ установлен перечень объектов: нормативные правовые акты, содержащие обязательные требования, в случае принятия решения о необходимости проведения оценки фактического воздействия в соответствии с порядком оценки применения обязательных требований, содержащихся в нормативных правовых актах, подготовки, рассмотрения доклада о достижении целей введения обязательных требований и принятия решения о продлении срока действия нормативного правового акта, устанавливающего обязательные требования, или о проведении оценки фактического воздействия нормативного правового акта, устанавливающего обязательные требования, утвержденным в соответствии с ч. 1 ст. 12 Федерального закона «Об обязательных требованиях в Российской Федерации»; иные нормативные правовые акты по решению Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, Правительственной комиссии по проведению административной реформы или ее подкомиссии, в том числе нормативные правовые акты, в отношении проектов которых проводилась оценка регулирующего воздействия в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 3 Правил ОФВ оценка фактического воздействия нормативных правовых актов проводится в целях анализа достижения целей регулирования, заявленных в сводном отчете о результатах проведения оценки их регулирующего воздействия (при наличии), определения и оценки фактических положительных и отрицательных последствий принятия нормативных правовых актов, а также выявления в них положений, необоснованно затрудняющих ведение предпринимательской и иной экономической деятельности и (или) приводящих к возникновению необоснованных расходов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

В законодательстве определен официальный сайт, на котором размещается исчерпывающая информация о проектах актов в целях широкого и свободного доступа к участию в публичных консультациях всех заинтересованных лиц – regulation.gov.ru. Но помимо указанного сайта обширная информация об оценке регулирующего воздействия и оценке фактического воздействия содержится на портале http://orv.gov.ru/, что позволяет обеспечить транспарентность проводимых процедур.

Оценка регулирующего воздействия и оценка фактического воздействия нормативных правовых актов – это экспертизы нового или действующего законодательного акта, направленные на решение следующих задач:

• устранение нечетких формулировок и положений проектов НПА;

• выявление и исключение положений, вводящих избыточные издержки для субъектов предпринимательской и инвестиционной деятельности;

• недопущение необоснованных расходов бюджетной системы РФ[190].

В сравнении с антикоррупционной экспертизой оценка регулирующего воздействия и оценка фактического воздействия отличаются по целям и задачам деятельности, процедурным аспектам, стадиям их реализации, в определенной степени форме и содержанию результата.

Однако есть и схожие черты. В общем виде все эти виды деятельности осуществляются в обязательном порядке в целях повышения качества нормативных правовых актов, направлены на исключение в них положений, препятствующих законной и эффективной реализации регулируемыми ими видами деятельности. В определенной степени совпадают объекты, подвергающиеся исследованию – проекты нормативных правовых актов.

Кроме того, можно отметить пересечение оценки регулирующего воздействия и антикоррупционной экспертизы в части выявления отдельных положений проектов нормативных правовых актов, содержащих нарушения с точки зрения оценки регулирующего воздействия и одновременно коррупциогенные факторы. Например, в Заключении об оценке регулирующего воздействия на проект постановления Правительства Российской Федерации «О составе плана мероприятий по предотвращению и ликвидации загрязнения окружающей среды в результате эксплуатации отдельного производственного объекта и требованиях к его содержанию» Минэкономразвития России указал на положения, вводящие избыточные обязанности, запреты и ограничения для физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности или способствующие их введению, а также положения, приводящие к возникновению необоснованных расходов физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Так, «пунктом 6.20 проекта акта устанавливается требование по отражению в ПМ результатов предварительного обследования отдельного производственного объекта, которое проводится в объеме, необходимом для обоснования состава работ по предотвращению и ликвидации загрязнения окружающей среды. Между тем обязанности по проведению такого обследования для составления ПМ Законом № 446-ФЗ не предусмотрено»[191]. Такое положение, помимо того, что вводит избыточные обязанности, вполне может провоцировать коррупционное поведение, так как в нем просматриваются такие коррупциогенные факторы, как наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, а также юридико-лингвистическая неопределенность, заключающаяся в установлении «необходимого объема плана мероприятий».

Оценка регулирующего воздействия и оценка фактического воздействия являются актуальными и востребованными направлениями деятельности государственных органов во взаимодействии с представителями бизнеса. На сегодняшний день так же, как и антикоррупционная экспертиза указанные виды деятельности включены в процесс подготовки нормативных правовых актов и составляют его неотъемлемую часть, призванную совершенствовать законодательство и повысить качество принимаемых актов.

Антикоррупционная экспертиза является разновидностью правовой экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов. Но при этом прослеживаются общие черты с другими видами экспертиз. В параграфе 2.1 обоснована единая научная основа для антикоррупционной экспертизы и судебных экспертиз, в первую очередь с методологической точки зрения. Однако далеко не со всеми видами (родами) судебных экспертиз у антикоррупционной единые «корни».

Формирование новых видов экспертиз всегда вызывало интересные дискуссии в среде ученых. Не является исключением возможность назначения и производства так называемой «правовой экспертизы». Как верно писала Н. И. Клименко, «современная практика требует применения правовых знаний в форме консультаций и в рамках проведения экспертных исследований для разрешения противоречий между правовыми нормами и иными правовыми актами, возможностей использования определенных правовых норм»[192].

По мнению Е. Р. Россинской уже давно «назрела необходимость узаконить производство правовых (или юридических) экспертиз в тех случаях, когда для установления истины по уголовному или гражданскому делу, делу об административном правонарушении необходимы исследования с применением специальных юридических знаний, которыми не обладают следователь, суд или лицо, рассматривающее административное правонарушение»[193]. Однако сложность процесса становления такой правовой экспертизы выражается как раз в том, что большинство ученых-юристов наделяют правоприменителей обязанностью знать право. Без сомнения, должностные лица органов, осуществляющих судопроизводство и иную юрисдикционную деятельность обладают специальными знаниями, полученными в результате профессиональной подготовки, и при этом их специальные знания отличаются от знаний экспертов и специалистов, привлекаемых в целях оказания помощи в использовании специальных знаний. Это порождает путаницу в использовании термина «специальные знания» применительно к юристу – субъекту ведущему процесс, и применительно к судебному эксперту или специалисту.

Но очевидно, что обладать углубленными знаниями во всех отраслях права просто невозможно ввиду его разветвленности, огромного массива нормативных правовых актов, подвергающихся периодическим изменениям, требующим отслеживания, а также практики их применения. Так же, как и в любой другой области профессиональной человеческой деятельности, один человек может иметь специальные знания в нескольких областях, как правило, смежных. Но при этом специализироваться на каком-то одном направлении, быть профессионалом именно в определенной области.

Периодически вновь возникает дискуссия об определении сущности специальных знаний, используемых при производстве «правовой экспертизы»[194]. Некоторые авторы противопоставляют специальные знания и профессиональные знания лиц, ведущих судопроизводство – судьи, следователя и др. (В. Н. Махов, М. В. Костицкий, Т. В. Сахнова). Так, например, П. С. Яни обосновывает невозможность проведения правовых экспертиз, предлагая использовать мнения ученых в качестве акта доктринального толкования закона[195]. Основными аргументами этой группы ученых являются следующие: а) следователь, судья и иные лица, ведущие процесс, обладают специальными юридическими знаниями; б) осторожно относятся к проведению «правовой экспертизы» (А. Я. Палиашвили, А. В. Кудрявцева, Ю. Д. Лившиц, Ю. К. Орлов, Ю. Г. Корухов, В. Ф. Статкус, Т. В. Аверьянова). Например, Ю. Г. Корухов, В. Ф. Статкус и Т. В. Аверьянова признавали возможность проведения юридических экспертиз в конституционном судопроизводстве[196].

А. В. Кудрявцева и Ю. Д. Лившиц рассматривают «правовую экспертизу», по содержанию носящую специальный (технический) характер, а по форме – правовой и приводят в качестве примеры экспертизы, проводимые по делам о нарушении правил техники безопасности в различных областях и видах работ. Кроме того, они полагают возможным обращение следователей, судей, защитников, прокуроров в непроцессуальной форме при возникновении сложных вопросов о квалификации деяния к узким специалистам в области права. Однако, такое обращение экспертизой являться не будет.

Другая группа ученых (А. А. Эксархопуло, И. Н. Сорокотягин, Е. Р. Россинская, Е. А. Зайцева, Л. В. Лазарева и другие) полагают возможным проведение «правовой экспертизы». Однако Е. А. Зайцева считает, что «предметом правовой (юридической) экспертизы, если таковая будет признана, будет только вопрос о том, какой закон и подзаконные акты подлежат применению в данном деле. Толкование же закона не может быть предметом экспертизы и образует исключительную компетенцию правоприменителя»[197]. Но именно в толковании закона в отдельных областях юридических знаний заключается сложность для правоприменителя, обладающего углубленными юридическими знаниями в области того или иного судопроизводства, некоторых отраслей материального права, но не имеющего глубоких знаний в иных правовых областях.

Следует отметить, что правовая экспертиза, которая может быть назначена и проведена в судопроизводстве и о которой пишут ученые в области судебной экспертологии, существенно отличается от правовой экспертизы, рассмотренной в параграфе 2.2. Поскольку под правовой экспертизой, осуществляемой в правотворческой деятельности, обычно понимается исследование, предметом которого является выявление соответствия положений текста нормативного правового акта или проекта нормативного правового акта положениям Конституции РФ и действующему российскому законодательству, разработкам теории права, направлению практической реализации правовых норм, а также правилам юридической техники. Правовая экспертиза, которая может назначаться в судопроизводстве, не исследует указанные аспекты.

В целях разграничения этих явлений требуется использовать различные термины. Так, Е. Р. Россинская предлагает именовать правовые экспертизы, назначаемые в судопроизводстве для решения ряда вопросов с использованием специальных знаний в области права и юридической науки – судебно-нормативными. «Предметом судебно-нормативной экспертизы являются фактические данные (обстоятельства дела), устанавливаемые в гражданском, административном, уголовном и конституционном судопроизводстве путем исследования с использованием специальных знаний нормативных и нормативно-технических актов»[198]. И такой подход в общем виде можно поддержать в целях четкого разграничения терминологии, определяющей существующие виды экспертиз.

Следует отметить неудачную попытку нормативного регулирования судебно-нормативной экспертизы. Например, в Постановлении Госстандарта РФ от 10 октября 2003 г. (Минюстом России отказано в регистрации) содержалось определение судебно-нормативной экспертизы как экспертизы порядка документального удостоверения соответствия деятельности хозяйствующих и иных субъектов требованиям технических регламентов или положениям стандартов. Кроме того, в нем приводились разновидности такой экспертизы, например: судебно-нормативная экспертиза в области охраны здоровья и установления фактов, вводящих в заблуждение приобретателей; установления фактов, вводящих в заблуждение приобретателей в области финансово-банковских взаимоотношений; административно-правового регулирования[199]. Судебным экспертом нормативной экспертизы признавался специалист, обладающий научными и (или) практическими познаниями по оценке соответствия деятельности хозяйствующих и иных субъектов требованиям технических регламентов. Несовершенство определений очевидно. Экспертиза определяется через термин «порядок», не отражающий ее сущностную характеристику, а само понимание сужается до определения соответствия деятельности отдельных субъектов техническим регламентам или стандартам. Весьма странно звучит в определении о судебном эксперте признак наличия у него «научных и (или) практических познаний». Не говоря о неуместности применения термина «познания» к специальным знаниям эксперта, подчеркнем, что противопоставление научных или практических знаний совершенно недопустимо. Поскольку эксперт должен обладать как специальными знаниями, так и практическими навыками по их применению, что наряду с умениями составляет компетенцию эксперта.

В российском законодательстве содержатся положения, позволяющие обращаться к экспертам в области права. Так, в ч. 2 ст. 14 АПК РФ предусмотрена возможность «в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов». В соответствии с Федеральным конституционным законом № 1-ФКЗ в заседание Конституционного Суда Российской Федерации на основании решения Конституционного Суда Российской Федерации может быть вызвано в качестве эксперта лицо, обладающее специальными познаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела, но непосредственно не относящимся к сфере российского права. Вопросы, по которым экспертом должно быть дано заключение, определяются Конституционным Судом Российской Федерации по предложению судьи-докладчика[200]. Фактически установлен запрет на проведение экспертизы по вопросам российского права.

Как отмечает П. Д. Блохин, предполагается, что содержание российского права является информацией, доступной непосредственному «(не облеченному в форму доказательств) восприятию судьи. Иные средства доказывания, например письменные документы, конечно, могут содержать и содержат толкование права, однако это не означает, что Суд знакомится с ним через такие документы»[201]. Таким образом, речь идет об обращении к экспертам, исследующим иностранное право и представляющим в суд компетентное толкование положений такого права. И если в АПК РФ отсутствует запрет на получение заключений судебной экспертизы по вопросам российского права, то в ФКЗ № 1, он вполне определен. Хотя, в абз. 2 п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ № 23[202] установлено, что «определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом». Речь идет прежде всего о правовой квалификации деяния и такой запрет совершенно обоснован. Но запрет на обращение к экспертам по вопросам толкования положений различных нормативных, нормативных правовых и нормативно-технических документов в отдельных областях российского права не является обоснованным и целесообразным. Во многих отраслях права нормативное регулирование правоотношений осуществляется на стыке с другими отраслями знаний, что свидетельствует о расширении сферы действия правового регулирования и о необходимости их толкования с использованием специальных знаний. Конечно, данный вопрос требует углубленного исследования, но в целом отметим, что требование об углубленных знаниях во всех отраслях юридических знаний предъявлять невозможно даже к высококвалифицированному юристу, которым является судья. А. С. Цаплин приводит интересные данные опроса, по результатам которого «более 72 % представителей потерпевшего и защитников по уголовным делам сталкивались в своей практике с неправильным толкованием следователями и судьями вопросов, касающихся нарушения тех или иных специальных правил»[203].

Очевидно, что юридические знания являются специальными. Обращение к экспертам в целях толкования положений нормативных правовых, нормативных, нормативно-технических актов в различных областях является обоснованным, когда это не относится к тем областям специальных юридических знаний, которыми должно владеть в полном объеме лицо, ведущее процесс (судья, следователь, иные должностные лица). Определение объема этих знаний вполне возможно посредством анализа требований к компетенции соответствующего должностного лица, а также установленного перечня учебных дисциплин в соответствующем федеральном государственном образовательном стандарте.

Фактически судебно-нормативные экспертизы уже заняли определенную нишу и назначаются в судопроизводстве. Как отмечает А. С. Цаплин, к судебно-нормативным экспертизам уже фактически относятся нормативные пожарно-технические, нормативные автотехнические, нормативно-налоговые, нормативно-экологические, нормативно-землеустроительные, нормативные строительно-технические экспертизы, экспертизы, связанные с приватизацией и др.[204] По мнению Е. Р. Россинской, такие «судебные экспертизы уже давно производятся при решении вопросов о соблюдении правил пожарной безопасности, дорожного движения, ведения бухгалтерского учета и отчетности, строительных норм и правил и др.»[205]. В последнее время нередко назначаются компьютерно-технические экспертизы по информационной безопасности, объектом исследования в которых выступают, помимо прочего, эксплуатационная и техническая документация на оборудование, системы и IT-сервисы.

А. Ю. Бутырин обосновывает решение нормативистских задач судебной строительно-технической экспертизы, примером формулировки которой могут выступать следующие вопросы: «Имели ли место отступление от требований специальных правил при выполнении тех работ, в ходе которых произошел несчастный случай?», «Соответствовал ли монтажный узел, соединяющий плиту перекрытия и наружную стену требованиям строительных норм и правил[206]. К каузальным задачам такой экспертизы А. Ю. Бутырин относит решение вопросов о характеристике действий какого-либо лица как необходимых условий произошедшего, закономерном или случайном характере действий, неизбежности или возможности предотвращения последствий таких действий, существовала ли причинная связь между указанными отступлениями (если они были допущены) и наступившими последствиями, если такая связь имелась, то в чем она заключалась?[207]

По мнению А. С. Цаплина, общими задачами судебно-нормативных экспертиз могли бы стать:

• разъяснение на основе профессиональных юридических знаний правил применения нормативных и нормативно-технических актов;

• разъяснение на основе профессиональных юридических знаний сферы применения нормативных и нормативно-технических актов;

• установление соответствия действия лиц предписаниям нормативных и нормативно-технических актов;

• установление причинно-следственной связи между соблюдением или несоблюдением нормативных и нормативно-технических актов и наступившими последствиями[208].

Подчеркнем, что в задачи судебно-нормативной экспертизы не входит решение вопросов, связанных с правовой квалификацией какого-либо правонарушения. Как верно писал Ю. К. Орлов, по правовым вопросам экспертиза назначаться не может, так как ими должны владеть в достаточной степени сами следователи и судьи. Поэтому, например, решение вопроса о квалификации преступления является исключительной прерогативой следствия и суда. Недопустима постановка перед экспертом и других правовых вопросов как не входящих в компетенцию эксперта (имело ли место хищение либо недостача, убийство или самоубийство и т. п.)[209]. При этом Ю.К, Орлов подчеркивал допустимость постановки перед экспертом вопросов, относящихся к техническим или иным специальным правилам. Ответ эксперта на вопросы о действии/бездействии конкретного лица, степени его вины и прочие должен рассматриваться как его выход за пределы компетенции. Но эксперт вполне может ответить на вопрос о надлежащем характере действий, выполняемых в соответствии с требованиями акта.

Опираясь на положения судебной экспертологии Е. Р. Россинская пишет, что «объектами судебной экспертизы могут быть материалы конкретного дела, но не нормативные акты. Толкование норм права не может быть экспертной задачей, поскольку не дает возможности сформулировать вывод, отвечающий требованиям экспертологии»[210]. Однако представляется невозможной решение экспертной задачи по установлению соответствия действия лиц предписаниям нормативного акта без обращения к положениям такого акта и его толкования. Задача в этой связи фактически предопределяет объект экспертного исследования. По сути разъяснение экспертом положений нормативного, нормативно-технического или нормативного правового акта является одним из аспектов толкования положений акта.

Полагаем, что ограничивать объекты судебно-нормативных экспертиз только нормативно-техническими актами нецелесообразно. Нормативные правовые акты подчас также содержат положения, требующие разъяснения с применением как специальных юридических знаний, так и из других областей (экономики, инженерии, медицины и др.). В этой связи очевидна необходимость проведения комплексной экспертизы, общая задача которой будет выражена в вопросе о раскрытии (толковании) отдельных положений акта с применением специальных знаний в разных областях.

О месте судебно-нормативных экспертиз в системе судебных экспертиз писали немногие авторы. Е. Р. Россинская отмечает, что «нельзя говорить о судебных правовых или судебных юридических экспертизах в общем виде, поскольку их предмет и объекты не определены – слишком широки, так же, как и отнесение к специальным любых юридических знаний без конкретизации. А значит, нет возможности разработать методики экспертного исследования. …Необходимо различать возможность производства судебных правовых экспертиз и использование юридических знаний как специальных в судебно-экспертной деятельности»[211]. Следует согласиться также с ее мнением о возможности включения юридических (судебно-нормативных) экспертиз в класс судебных экспертиз, но только при условии, «когда будет выработано то общее, что может объединить различные судебно-нормативные экспертизы, включая выделение общих задач, однородных объектов экспертного исследования, разработку единых экспертных технологий»[212].