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Los métodos de la ciencia de la historia del derecho*

*. Artículo derivado del proyecto de investigación “Formación ciudadana en el sistema educativo colombiano, en el marco de las ciencias de la complejidad, a partir de los fines del Estado social de derecho”, del Grupo de Investigación Repensar el Derecho, reconocido y clasificado en A MinCiencias 2018, en el marco del Curso Posdoctoral en Derecho-Cohorte Sesquicentenario (julio 2017-junio 2018), realizado por el Centro de Extensión y Educación Continua de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia y dirigido por el Dr. Óscar Mejía Quintana.

**Abogado, investigador y profesor asociado, especialista en Derecho Penal, doctor y posdoctor en Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Doctor en Ciencias de la Educación, Universidad Simón Bolívar, Barranquilla, Colombia. Magíster en Derecho Penal, Universidad Libre, Bogotá, Colombia. Magíster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica, Universidad de Alcalá, España. Magíster en Educación, Universidad Pedagógica Nacional. Socio de la Fundación Internacional de Ciencias Penales (FICP). Miembro de honor de la Fundación de Victimología. Miembro honorario de la Asociación Colombiana de Criminología. Correo electrónico: ohuertasd@unal.edu.co

1. Cf. República de Colombia y Ministerio de Educación Nacional. Política educativa para la formación escolar en convivencia. Disponible en: https://bit.ly/1PeAhgQ

2. Cf. Ministerio de Educación Nacional. Sistema educativo colombiano. Disponible en: https://bit.ly/2l6pe0M

3. Departamento Nacional de Planeación (DNP). Bases del plan nacional de desarrollo 2014-2018. Colombia: Departamento Nacional de Planeación, 2015.

4. Ibid., p. 31.

5. Cf. Pandi: Agencia de Comunicación. Las personas con discapacidad anhelan una vida independiente. Colombia: Pandi, 2013.

6. Alcaldía Mayor de Bogotá. Investigando el racismo y la discriminación racial en la escuela. Bogotá: Alcaldía Mayor de Bogotá, 2009.

7. Idem.

8. Guzmán, Diana y Chaparro, Nina. El derecho contra la discriminación por elección sexual. Razón Pública, 21 de septiembre 2014, párr. 3. Disponible en: https://bit.ly/2NyjqfO

9. Sotolongo, Pedro. La nueva ciencia de la complejidad. 2004. En: https://bit.ly/2MkENA0

10. Moreno, Juan Carlos. Tres teorías que dieron origen al pensamiento complejo: sistémica, cibernética e información. En: Velilla, Marco Antonio, comp. Manual de iniciación pedagógica al pensamiento complejo. Bogotá: Icfes-Unesco, 2002, pp. 116-120.

11. Sotolongo. op. cit.

12. Cf. Torre, Saturnino de la. Creatividad aplicada. Barcelona: PPU, 2003.

13. Cf. Morin, Edgar. El método, la humanidad de la humanidad. La identidad humana. Madrid: Cátedra, 2003.

14. Habermas, Jürguen. Facticidad y validez. Sobre el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta, 1998.

15. Bourdieu, Pierre; Chamboredon, Jean-Claude y Passeron, Jean-Claude. El oficio del sociólogo. Madrid: Siglo XXI, 1976.

16. Cf. Habermas, op. cit.

17. Cf. Taylor, Steve y Bogdan, Robert. Introducción a los métodos cualitativos de investigación. España: Paidós, 1987.

18. Cf. Mejía, Julio. Sobre la investigación cualitativa. Nuevos conceptos y campos de desarrollo. Lima: Investigaciones Sociales, 2004.

19. Cf. Ibáñez, Jesús. Más allá de la sociología: el grupo de discusión. Madrid: Siglo XXI, 1986.

20. Cf. Mejía, op. cit.

21. Cf. Taylor y Bogdan, op. cit.

22. Cf. Ibid.

23. Ritzer, George. Teoría sociológica contemporánea. México: McGraw-Hill, 1993.

24. Cf. Rodríguez, Marcos. La doble pregunta y las siete llaves del método cualitativo. Guatemala: Fundación para la Investigación Científica y Desarrollo de Tecnología, 2014.

25. Cf. Morin, Edgar. La cabeza bien puesta. Repensar la reforma. Reformar el pensamiento. Argentina: Nueva Visión, 1999.

26. Cf. Garfinkel, Harold. Estudios de etnometodología. España: Anthropos, 2006.

27. Cf. Cerda, Hugo. Los elementos de la investigación. Bogotá: El Búho, 2005.

28. Cf. Arias, Ana Mercedes. La triangulación metodológica: sus principios, alcances y limitaciones. Medellín: Universidad de Antioquia, 1999.

29. Cf. Seek, Young. La ciudadanía mundial. Bogotá: Planeta, 1993.

30. Ibid.

31. Cf. Jakku, Ritva y Niemi, Hannele. Aprender de Finlandia, una apuesta por un profesorado investigador. Colombia: Magisterio, 2006.

32. Bartolomé, Margarita. Construcción de una ciudadanía intercultural y responsable. España: Ministerios de Educación y Ciencia, 2007.

33. Cf. Freire, Paulo. La escuela fuera de la escuela. Madrid: Atenas, 1973, pp. 69-111.

34. Vera, Julio. Educación intercultural y ciudadanía democrática desde la escuela. Revista de Educação e Humanidades, marzo-2011.

35. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia T-406/92. (Junio de 1992). [M. P. Ciro Angarita Barón]. Disponible en: https://bit.ly/2nKsCiN

36. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-1093/03. (11 de julio del 2003). [M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra]. Disponible en: https://bit.ly/2U6ua6u

37. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia T-734/11. (27 de septiembre del 2011). [M. P. Luis Ernesto Vargas Silva]. Disponible en: https://bit.ly/2NBlZhm

38. Cf. Idem.

39. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia T-746/07. (23 de enero del 2007). [M. P. Jaime Araujo Rentería]. Disponible en: https://bit.ly/2zBb4Mt

40. Cf. Gómez, Raúl y Jiménez, Javier. De los principios del pensamiento complejo. En: Morin, Edgar, ed. Manual de iniciación pedagógica al pensamiento complejo. Bogotá: Icfes-Unesco, 2002, pp. 24-35.

41. Morin, Edgar. Introducción al pensamiento complejo. Barcelona: Gedisa, 1998.

42. Cf. González, F. Educación y ciudadanía: notas para la reflexión. En: Ciudadanía y educación. Madrid: Series Escenarios de educación, 2012.

43. Cf. Ibid.

44. Cf. Correa, Cecilia. Currículo transdisciplinar y práctica pedagógica compleja. Emergencia de la educación del siglo XXI. Colombia: Universidad Simón Bolívar, 2013.

45. Cf. Juárez, José y Comboni, Sonia. Epistemología del pensamiento complejo. México: Redalyc, 2012.

46. Cf. Campechano, Juan. El pensamiento complejo y el pensar lo educativo. México: 2005.

47. Cf. Aguerrondo, Inés. Conocimiento complejo y competencias educativas. Ginebra: Unesco, 2009.

48. Martínez, Fidel. La educación desde la perspectiva transdisciplinaria de la complejidad. En: La transdisciplina y el desarrollo humano. México: Universidad Autónoma Metropolitana, 2011, pp. 154-176.

49. Ibid.

50. Díaz, Liliana y Mayz, Cruz. La formación profesional de educación integral. Experiencia venezolana. Revista Acción Pedagógica, 2004, vol. 13, n.° 2. Disponible en: http://www.saber.ula.ve

51. Buitrago, Gustavo. Enfoque transcomplejo de la planificación a través de la estrategia, la política y el poder: el triángulo indivisible. Disponible en: https:// bit.ly/35wnGSr

52. Ibid.

53. Cf. González, op. cit.

54. Cf. Gómez, Taeli. La contradicción final. En Conferencia Internacional de Derecho Ambiental. Pinar del Río, Cuba, 14-17 de marzo de 2001, p. Vid. Gómez, Taeli. La conciencia ecológica: una nueva forma de la conciencia social (tesis de doctorado no publicada). La Habana: Universidad de La Habana, 2007.

55. Cf. Correa, Cecilia. Ecología educativa emergente: currículo inclusivo y construcción de ciudadanía. En Conciencia educativa, investigación, educación, complejidad y transdisciplinariedad. Bolivia: Escuela Militar de Ingeniería, 2012.

56. Cf. Ibid.

57. Freire, Paulo. El grito manso. Argentina: Siglo XXI, 2003.

58. Arroyave, Dora. La revolución pedagógica precedida por la revolución del pensamiento: un encuentro entre el pensamiento moriniano y la pedagogía. En: Velilla, Marco Antonio, comp. Manual de iniciación pedagógica al pensamiento complejo. Bogotá: Icfes-Unes, 2002.

59. Cf. Morin, Edgar. La mente bien ordenada. Madrid: Seix Barral, 2000.

60. Cf. Arroyave, op. cit.

61. Cf. Morin, Edgar. Introducción al pensamiento complejo. Barcelona: Gedisa, 1998, p. 83.

62. Ibid.

63. Cf. Ibid.

64. Aneas, Assumpta. Transdisciplinariedad: Una nueva mirada para la educación intercultural en Latinoamérica. En: Lizama, J., ed. Educación intercultural bilingüe y desarrollo. Barcelona: Icaria, 2010.

65. Cf. Robledo, Ángela. Inclusión, nuevas ciudadanías y “ética del cuidado”. En: Departamento Administrativo de Bienestar Social, ed. Inclusión social y nuevas ciudadanías: Condiciones para la convivencia y seguridad democráticas. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2003.

66. Cf. Fleury, Sonia. La expansión de la ciudadanía. En: Departamento Administrativo de Bienestar Social, ed. Inclusión social y nuevas ciudadanías: condiciones para la convivencia y seguridad democráticas. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2003.

67. Cf. Unesco. Informe final. Conferencia mundial sobre necesidades educativas especiales: acceso y calidad. Madrid: Unesco, Ministerio de Educación y Ciencia, 1994.

68. Cf. Unesco. Superar la exclusión mediante planteamientos integradores de la educación. París: Unesco, 2003.

69. Cf. Ainscow, Mel y Echeita, Gerardo. La inclusión no es acerca de grupos concretos de estudiantes, es reestructurar el sistema educativo. Euskadi+Innova. Portal de la innovación en Euskadi, España, 2008. Disponible en: https://bit.ly/2jZG4Bo

70. Cf. Blanco, Rosa. La equidad y la inclusión social: uno de los desafíos de la educación y la escuela hoy. Revista Electrónica Iberoamericana sobre Calidad, Eficacia y Cambio en Educación, 2006, vol. 4, n.° 3. Disponible en: https://bit.ly/2Mcnq6w

71. Vid. Ainscow y Echeita, op. cit.

72. Idem.

73. Vid. González, op. cit.

74. Cf. Salas Silva, Raúl. ¿La educación necesita realmente de la neurociencia? Estudios Pedagógicos, 2003, n.° 29.

75. Cf. Benarós, Sol; Lipina, Sebastián y Segretin, Soledad. Neurociencia y educación: Hacia la construcción de puentes interactivos. Argentina: Unidad de Neurobiología Aplicada, 2010.

76. Ibid.

77. Aristizábal, Magnolia. Aproximación crítica al concepto de currículo. Revista ieRed: Revista Electrónica de la Red de Investigación Educativa, 2005, vol. 1, n.° 2. Disponible en: https://bit.ly/2nzKXz7

78. Cf. Ibid.

79. Cf. Didriksson, Axel y Herrera, Alma. Innovación crítica: Una propuesta para la construcción de currículos universitarios alternativos. Perfiles Educativos, 2004, vol. 26, n.° 105-106.

80. Cf. Posada, Rodolfo. Formación superior basada en competencias, interdisciplinariedad y trabajo autónomo del estudiante. Colombia: Universidad del Atlántico, 2009.

81. Cf. Ministerio de Educación Nacional. Política educativa para la formación escolar en convivencia. Disponible en: https://bit.ly/2jUYe7g

82. Vid. Freire, op. cit.

83. Vid. Morin, op. cit.

Los métodos de la ciencia de la historia del derecho *

Bernd Marquardt**

Este capítulo discutirá el diseño teórico-metodológico de la Historia del Derecho. Provisionalmente, puede verse en esta una ciencia propia, ubicada en el marco de la ciencia jurídica, pero combinada de modo interdisciplinario con los métodos de la ciencia histórica y otras ciencias humanas y sociales, en particular la sociología y la antropología. El estudio está dividido en dos partes: la primera se dedicará al panorama de escuelas y el desarrollo histórico de dicha ciencia; la segunda desarrollará la propuesta propia del centro de investigación Constitucionalismo Comparado (cc), denominada Escuela sociocultural y transnacional de la Historia del Derecho.

En términos geopolíticos, el presente análisis metodológico no puede limitarse a los logros y debates internos efectuados en América Latina, teniendo en cuenta que dicha ciencia nació en Europa Central –en particular en las zonas germanoparlantes que, además, han conservado su papel, proveniente del siglo XIX–, caracterizada por ser la zona más productiva e innovadora al respecto.1

Historia de la historia del derecho y panorama de escuelas

En un primer acercamiento a la dinámica de difusión global, se revisarán las primeras revistas especializadas por país. Aparece como pionera la Revista para la Ciencia Jurídica Histórica, publicada en Berlín entre 1815 y 1848, seguida por la Revista de la Fundación de Savigny para la Historia del Derecho, publicada a partir de 1862 en Weimar y después en Viena. En 1918 siguieron los Países Bajos con la Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, y en 1924, España, con el Anuario de Historia del Derecho Español. La zona angloparlante se abrió en la segunda mitad del siglo XX a través del American Journal of Legal History de 1957 y The Journal of Legal History británico desde 1980. En América Latina pueden indicarse la Revista del Instituto de Historia del Derecho ‘Ricardo Levene’, creada en Argentina en 1949 y que circuló hasta 1998, y su complemento por la Revista de Historia del Derecho, fundada en 1973; la Revista Chilena de Historia del Derecho, establecida en 1959, y su complemento por la Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, que nació en 1976; además, el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, que apareció por primera vez en 1989 y que es denominado Revista Mexicana de Historia del Derecho desde el 2011.2 En Colombia falta una revista especializada, pero Pensamiento Jurídico ha dedicado dos tomos a la historia del derecho, publicados en el 2007 y el 2016, respectivamente.3

Civilistas: romanistas y germanistas

Una de las escuelas más conocidas de la historia del derecho en América Latina es la del derecho romano, a veces denominada instituciones del derecho romano. La disciplina nació originalmente en las universidades europeas de los siglos XII al XVIII, que enseñaron este derecho sin fines epistemológicos orientados en la historia, sino en el marco de una cultura preilustrada y preindustrial que se aprovechó de un material importado pero sistematizado, que posibilitó la primera ‘cientifización’ del pensamiento jurídico y que fue reconocido, por lo menos en la modernidad temprana de los siglos XVI a XVIII, como un nivel de ius commune de la Europa latina de entonces, con su identidad romana –míticamente adoptada– alrededor del Sacro Imperio Romano y la Santa Iglesia Romana.4

Con los inicios de la doble revolución ilustrada e industrial alrededor de 1800 y la subsiguiente era de las codificaciones, el derecho romano sirvió todavía como inspiración dogmática, aunque la parte ideológica del derecho racional de la Ilustración salió efectivamente del esquema de los valores jurídicos del pasado, de modo que el derecho romano se vio crecientemente adelantado por la ciencia del derecho positivo, bajo la creciente marginación del romanismo, hacia una asignatura cada vez más periférica. En este ámbito ocurrieron dos fenómenos de historización: en primer lugar, esto sucedió bajo el ideal de la escuela histórica del derecho, del docente berlinés Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), que puede ser interpretada como la manifestación jurídica del romanticismo naciente y que buscó un contrapeso al universalismo iusnaturalista de la Ilustración mediante la culturación del derecho, nacionalizando el ius commune europeo de la modernidad temprana como una supuesta emanación del respectivo espíritu popular (Volksgeist). Paralelamente –y no sin incoherencia–, quiso depurar el derecho romano de todo complemento de los siglos XII al XVIII, lo que llevó –en forma de la escuela del pandectismo– a una última época de esplendor del iusromanismo, preparando así la creación del Código Civil alemán de 1896.5 En segundo lugar, el brazo ‘clásico’ del derecho romano se acercó cada vez más al ideal de reconstruir una historia del derecho de la antigüedad mediterránea,6 sin tener suficientemente en cuenta que el derecho romano conocido tuvo raíces medievales en una inspiración textual en el derecho de la civilización vecina, la romanaoriental de Constantinopla.

En Europa central, la década de 1950 mostró un intento de modernización conceptual de la escuela romanista, aunque con precondiciones en el antirromanismo ideológico de la era nacionalsocialista, formulando la Nueva historia del derecho privado (Neuere Privatrechtsgeschichte) de autores como Molitor (1949), Wieacker (1952) y Wesenberg (1954), que, en lugar de la antigüedad, se enfocaron en los últimos siglos.7 Ante la experiencia de la unificación europea a partir de 1957, los romanistas buscaron la resurrección de su significado y se recomendaban a sí mismos como expertos del ius commune de la modernidad temprana, y a este como el modelo del derecho comunitario del futuro.8 Aunque este intento de recuperar terreno no fue retomado con la resonancia esperada, de todos modos, desde entonces la bibliografía distingue más claramente entre el derecho romano de la antigüedad y el ius commune europeo de la modernidad temprana.

A diferencia de Europa, la disciplina del derecho romano defendió más peso en América Latina, donde pudo conservar el rango de una ciencia auxiliar del derecho civil, según el fin pedagógico de querer entender mejor su dogmática. Complementariamente, se observa una tendencia persistente de los civilistas iberoamericanos a simplificar la historia del derecho de Occidente a un camino casi lineal y directo de las XII tablas al siglo XXI, sin sensibilizarse mucho por la raíz no occidental en el Bósforo y las dos grandes rupturas, es decir, el papel clave de la Edad Media en la creación de la primera tradición jurídica occidental y el del largo siglo XIX para la segunda. La obra del colombiano Fabio Espitia Garzón sobre la Historia del Derecho Romano, con cinco ediciones entre el 2004 y el 2016, pretende incluir casi todo el desarrollo iushistórico europeo y americano en la categoría enunciada en su título.9

De todos modos, la escuela romanista está expuesta a dos críticas metodológicas de peso fundamental: primero, parece problemático el enfoque unilateral, o por lo menos desproporcionado, en el derecho civil, que resulta del matrimonio del iusromanismo y el movimiento codificador, en el siglo XIX, que en ese entonces entendió el código civil como el ‘caballo de desfile’ del orden jurídico; segundo, el pensamiento institucional es reduccionista, ya que tiende a evitar la contextualización histórica al tratar al derecho como un mero material intelectual, aislado de sus precondiciones y efectos socioculturales; tal cosa lleva a la interpretación de las normas del pasado romano en el espíritu de la dogmática jurídica moderna, de manera que experimenta su proyección inconsciente y artificial hacia el pasado, con lo que se produce y reproduce el mito de la gran igualdad y uniformidad civilista durante dos milenios e invisibiliza las grandes transformaciones jurídicas, como la feudal-medieval y la ilustrada-liberal.

En el papel de contraescuela frente al derecho romano, ascendió en la Europa central del siglo XIX la escuela de la Historia del Derecho Germánico (Deutsche Rechtsgeschichte), que, retomando las suposiciones del creciente nacionalismo de entonces, declaró el derecho romano un derecho extranjero trágicamente adoptado por generaciones sin conciencia nacional, que debería ser reemplazado para abrirse de nuevo a la tradición ‘propia’ del derecho germánico, que había sido, supuestamente, el denominador común antes de la desviación por la recepción romana y que había sobrevivido, presumidamente, en algunas zonas y dimensiones, por ejemplo, en forma del Espejo Sajón noralemán del siglo XIII. Según su evaluación, dicha recepción fue una catástrofe nacional. Al igual que los romanistas, los germanistas se comprometieron con el objetivo de crear una codificación civil, pero deduciéndola de tradiciones jurídicas entendidas como ‘propias’, lo que sucedió en Austria en 1811, en el cantón suizo de Zúrich en 1853 y en el reino de Sajonia en 1865. Entre los autores fundadores de la escuela germanista se destacan Karl Friedrich Eichhorn (1781-1854) con su obra Historia estatal y jurídica alemana (1808-1823), Jacob Grimm (1785-1863) con las Antigüedades del derecho germánico (1828), Otto Gierke (1841-1921) con el Derecho corporativo alemán (1868) y el austríaco Heinrich Brunner (1840-1915) con la Historia del derecho alemán (1887).10 La división de la escuela histórica del derecho en dos brazos se manifestó en la división en dos ramas paralelas, la romanista y la germanista, de la publicación más tradicional y reconocida de dicha ciencia, la Revista de la Fundación de Savigny para la historia del derecho, ocurrida en 1880.11

Al comparar ambas escuelas, se encuentra que la germanista trabajó más históricamente que su ciencia hermana al adoptar un trabajo riguroso con fuentes primarias y métodos de la historia general de entonces, acercándose al perfil de una ciencia dual que combina elementos de las ciencias jurídica e histórica. De igual forma, varios de sus autores trabajaron antropológicamente y quisieron reconstruir con detalle lo culturalmente diferente del derecho medieval y de la modernidad temprana. Sin embargo, la presunta unidad original del derecho germánico fue un constructo altamente artificial, así como la afirmada raíz de fuentes medievales, como el Espejo Sajón, en las sociedades preestatales germánicas fue una suposición especulativa sin base en las fuentes primarias.12 Así, la caída del alto nacionalismo centroeuropeo con el hundimiento de la dictadura nacionalsocialista en 1945 abrió el camino a una gran ola de autodepuración de la ciencia de la historia del derecho germánico, que suprimió los elementos ideológicos y especulativos, empezando con el libro Historia del derecho alemán, del austríaco Heinrich Mitteis, de 1949.13