Problemática jurídica posdoctoral: Debates iusfilosóficos, iusteóricos y iusdogmáticos

Puede sorprender a primera vista, pero la escuela germanista se convirtió en la raíz principal de la moderna historia del derecho, pues mostró una buena capacidad de reforma a causa de su retroalimentación estrecha con las olas de transición de la ciencia histórica en general. En los cambios generacionales del posnacionalismo se suprimió también la expresión identidad germánica. El enfoque temporal se dirigió cada vez más a la modernidad temprana y los siglos XIX a XXI. Como una primera plataforma de esta modernización, europeización y metodologización puede considerarse la Revista para la Nueva Historia del Derecho, publicada a partir de 1979 en Viena.14 Para las nuevas temáticas de investigación, como el derecho de la transformación industrial –por ejemplo, en forma de la Histórica jurídica de la economía, de Mathias Schmoeckel, del 200815-, la antigua dicotomía entre romanistas y germanistas perdió toda relevancia.16

La diversificación temática: penalistas, constitucionalistas, administrativistas e iusinternacionalistas

Mientras las escuelas romanista y germanista se enfocaron en el derecho civil, de manera coherente con la respectiva combinación estándar en las cátedras universitarias se desarrolló la historia del derecho penal como un anexo de las cátedras de derecho penal, pero sin alcanzar el mismo nivel de actividad publicista. La obra pionera del penalista bajosajón Ludwig von Bar (1836-1913) sobre la Historia del derecho penal alemán y de las teorías penales, de 1882, fue superada por la del jurista suizo Rudolf His (1870-1938), con sus dos tomos sobre El derecho penal de la Edad Media alemana, de 1920-1935 basados en una enorme cantidad de fuentes primarias y con fuertes tendencias antropológicas. Por su parte, Eberhard Schmidt (1891-1977) elaboró, con su Introducción en la historia de la justicia penal alemana, de 1947, una nueva obra de referencia caracterizada por su sistematización amplia y su apertura cuidadosa hacia una perspectiva comparada y europea. Para el análisis de las épocas desde finales del siglo XVIII, la Introducción en la historia penal moderna, de Thomas Vormbaum, con varias ediciones desde 2009 y traducciones al inglés y al italiano, muestra la perspectiva de poder servir como nueva obra líder, que incluye evaluaciones críticas del lado oscuro de la historia penal en las dictaduras del siglo XX, con su enfoque antiterrorista, antigarantista, excluyente y vengador, que aparece como macrocriminalidad del Estado punitivo mismo.17

En cuanto a la investigación iberoamericana, se señala la obra comparativa de Bernardino Bravo Lira, de 2004 y, para Colombia, el panorama en tres tomos de Antonio J. Cancino Moreno, de 1990, que se dedica a Las instituciones penales colombianas y su evolución a partir del código de 1837; además, las obras más especializadas de Aura Helena Peñas Felizzola sobre el Código penal de 1837, y de Francisco Bernate Ochoa sobre su sucesor, de 1890.18

Al lado de estos libros y artículos panorámicos existen investigaciones especializadas sobre temas particulares, especialmente los espectaculares de la modernidad temprana, como los procesos de brujería, la tortura probatoria y los tribunales de la Santa Inquisición.19 De modo complementario, desde los años ochenta del siglo pasado ha avanzado la investigación histórica de criminalidad, que se ubica principalmente en las ciencias históricas, mas no en las jurídicas.20

Como la tercera gran rama temática de la historia del derecho, desde finales del siglo XVIII ascendió la escuela de la historia constitucional, combinada con las respectivas cátedras de derecho público. Dentro de los textos fundadores, llama la atención el Desarrollo histórico de la constitución estatal del Sacro Imperio Romano de hoy (1786-1788), del profesor gotingués Johann Stephan Pütter, seguido por la Historia constitucional y administrativa de Francia, de M. Capefigue (1834); la Historia constitucional alemana, de Georg Waitz (1844); la Historia constitucional de la Monarquía española, de Victor du Hamel (1845), o la Historia del derecho federal suizo, de Johann Caspar Bluntschli (1849)21. Con respecto a América Latina, se indican como investigaciones fundadoras la Historia crítica del derecho constitucional colombiano, de José María Samper (1886), la Historia consti- tucional de Venezuela, de José Gil Fortoul (1907) y la Historia constitucional de la República Argentina, de Luis V. Varela (1910).22

En la segunda mitad del siglo XIX y la primera del XX se establecieron múltiples tradiciones nacionales de historias constitucionales particulares y aisladas, relacionadas con la respectiva historia patria23, sin mucha interconexión transnacional y sin dedicación a la gran pregunta de cómo se difundió un fenómeno novedoso –el Estado constitucional– en el espacio global.24 Vale la pena anotar una diferencia, pues las obras europeas entendieron la historia constitucional ampliamente como la historia estatal, incluyendo las épocas anteriores a las constituciones codificadas, de acuerdo con el uso de la palabra constitución (Verfassung) ya establecido en la mitad del siglo XVIII para señalar la suma de las normas de la respectiva organización política, mientras que las obras latinoamericanas se enfocaron en la historia de los textos constitucionales codificados, lo que ha suscitado una discrepancia estilística notable entre una historiografía política-jurídica y una historiografía normacéntrica.

En el papel de pariente pobre de la historia del derecho público se encuentra la historia del derecho administrativo. En vano se buscan obras integrales, excepto los cuatro tomos de la Historia del derecho público de Michael Stolleis, publicados desde 1988, pero esta es más una historia de las ideas y enseñanzas que una historia del derecho real.25 Dentro de lo especializado, en los años noventa surgió un interés investigativo en las ordenanzas de la buena policía de la modernidad temprana, con enfoque en normas de comportamiento, la magia cristiana y la disciplinación social.26 Para América Latina se señalan recientemente las obras de Miguel Malagón, por ejemplo, Vivir en policía. Una contralectura a los orígenes del derecho administrativo colombiano (2007) o Los modelos de control administrativo en Colombia, 1811-2011 (2012). Además, José Manuel Suárez Delgado ha trabajado de modo comparativo sobre el siglo XIX (2018).27

Otra rama temática de nicho es la historia del derecho internacional público, típicamente en manos de diplomáticos. En este marco, la voluminosa obra de referencia de Wilhelm Grewe (1911-2000) denominada Las épocas del derecho internacional público (escrita en 1944, editada en alemán en 1984 y 1988 y en inglés en 2000) propone una periodización en forma de épocas de hegemonía según la supuesta sucesión de potencias dominantes, que fue ampliamente citada, pero no convence en vista de su eurocentrismo, actorcentrismo, visión de un gran juego eterno de supremacía, no inclusión de la pazología y fallas de retroalimentación en la historiografía estatal y de los conflictos después de las guerras mundiales.

En términos metodológicos, es más importante la obra del belga Randall Lesaffer de 2004 sobre Peace Treaties and International Law in European History, pues revisa críticamente varios mitos insostenibles, como la supuesta raíz de la modernidad iusinternacional en la Paz de Westfalia de 1648. Para la superación de la visión eurocéntrica, sirve The Oxford Handbook of the History of International Law de 2012.28 En América Latina, puede indicarse La historia del derecho internacional público, del profesor jesuita Luis Fernando Álvarez Londoño, del 2000,29 aunque su fundamentación en obras germanoparlantes traducidas de 1937 y 195130 lleva a interpretaciones desactualizadas. De vez en cuando y, en particular, en caso de autores conectados con la diplomacia internacional, cabe destacar una cierta falta de distancia crítica frente al objeto de estudio.

De los nacionalistas a los europeístas,

indianistas y mundialistas

En su fase de ascenso en el siglo XIX y por lo menos hasta la mitad del siglo XX, la historia del derecho se presentó en la vestimenta de una historia nacional poco interconectada con los desarrollos semejantes en otros países. En particular, la historia constitucional se conectó típicamente con la mitología de la respectiva historiografía patria que interpretó el Estado nación del propio presente como predestinado desde siempre, al estilo de la consecuencia lógica y finalidad de todos los desarrollos anteriores. La caída del paradigma nacionalista a partir de 1945 hizo necesarias múltiples reevaluaciones y depuraciones. Por ejemplo, en Europa central desapareció el mito del Imperio gran prusiano de los Hohenzollern de 1871, que había damnificado al Sacro Imperio Romano Germánico de la modernidad temprana con su centro austríaco-vienés –según el fin de poder presentar a Prusia como el salvador y unificador nacional predestinado–, de forma que ahora los autores del posnacionalismo pudieron revalorizar dicho Sacro Imperio Romano de modo positivo, como un Estado judicial de la paz interna con múltiples tendencias protoconstitucionales prometedoras, según las lógicas culturales y posibilidades de su época.31

Como ejemplo de una de las historiografías nacionales del derecho se señala la española, que se inspiró ampliamente en los métodos alemanes de entonces. A partir de las obras de Eduardo de Hinojosa y Naveros (1852-1919), aparecieron publicaciones como el Manual de historia del derecho español, de Román Riaza y Alfonso García Gallo, de 1934; el Manual de historia del derecho español, de Francisco Tomás y Valiente, de 1979; los Apuntes de historia del derecho y de las instituciones españolas, de Ignacio Ruiz Rodríguez, del 2005, o el Manual de historia del derecho, de Manuel Torres Aguilar, del 2015.32 Lamentablemente, muchos de los autores españoles no contextualizaron suficientemente el derecho medieval y moderno-temprano como algo propio de su contexto cultural, pues tendieron a posicionarse dentro de la escuela romanista con su narración de la recepción de un material prefabricado en la antigüedad.

De todas maneras, la formación de la Unión Europea a partir de 1957 ha llevado a la europeización de la historia del derecho, la cual empezó en 1964 con la fundación del Instituto Max Planck para la Historia Europea del Derecho, en Fráncfort del Meno,33 que se convirtió en el centro mundial de dicha ciencia, dedicándose originalmente, de modo clásico, a la historia del derecho civil; este enfoque se complementó, en particular, bajo la dirección de Michael Stolleis (1991-2009), por investigaciones en el derecho público y la sociología del derecho, y durante la dirección de Thomas Duve (a partir de 2010) se amplió por la inclusión de América Latina en el enfoque geopolítico de dicho instituto. La raíz principal puede reconocerse en una ampliación geográfica y temática de la antigua escuela germanista, bajo la nueva combinación de la historia del derecho con el derecho comparado. De modo congruente, a partir del 2012, la revista Rechtsgeschichte, Legal History del Instituto Max Planck adoptó un enfoque multilingüístico que amplió el antiguo énfasis en alemán con artículos en otras lenguas principales de Europa, en particular en inglés, español e italiano, y mucho menos en francés y portugués.34

La europeización de la historia del derecho puede reconstruirse en cinco obras líderes: primera, la Historia europea del derecho, de Hans Hattenhauer, con cuatro ediciones entre 1992 y 2004 en, finalmente, 955 páginas; segunda, En busca del orden perdido: 2000 años del derecho en Europa, de Mathias Schmoeckel, del 2005, libro que alcanza 600 páginas; tercera, Europa y el derecho, de Pablo Grossi, del 2007, que se limita al derecho civil y con una extensión de solo 233 páginas; cuarta, la Historia del derecho en Europa, de Uwe Wesel, publicada en el 2010 en 734 páginas; y quinta, la Nueva historia europea del derecho, de Hans Schlosser, con ediciones en el 2012 y el 2014 en 436 páginas.35 Lamentablemente, las cuatro obras más completas no están disponibles en traducciones al castellano.36 También aparecieron obras especializadas con un enfoque continental-comparado, por ejemplo, la Historia constitucional de Europa, de Anita Prettenthaler, del 2013.37 De igual forma, se manifiesta el enfoque europeo en varias obras actuales que no usan explícitamente adjetivos geopolíticos, sino que se llaman simplemente Historia del derecho, por ejemplo la del suizo Marcel Senn en cuatro ediciones a partir de 1997.38 También dos autores mexicanos se han incluido en esta tendencia, escribiendo prácticamente historias europeas del derecho con algunas miradas a América Latina, a saber, la Historia general del derecho, de Juan Pablo Pampillo Baliño, del 2008, y la Historia del derecho, de Beatriz Bernal Gómez, del 2010.39

Con respecto a América Latina, una continentalización análoga de la perspectiva investigativa casi ha quedado en desiderátum. La excepción más tradicional se refiere a una época específica en la cual Hispanoamérica perteneció a un solo marco estatal: son los estudios del llamado derecho indiano, que se dedican precisamente a las Indias, es decir, analizan el derecho de la Monarquía española para sus virreinatos americanos entre 1492 y 1821. Existen varias obras escritas a partir de la Introducción al estudio del derecho indiano, del iushistoriador argentino Ricardo Levene (1916), la Técnica de investigación en la historia del derecho indiano, de Rafael Altamira (1939) y El Estado español en las Indias, de José María Ots Capdequí (1941). Durante fases largas predominaron autores españoles, que fueron complementados más recientemente por el chileno Bernardino Bravo Lira, el argentino Víctor Tau Anzoátegui y la escuela mexicana de historia del derecho. En su mayoría, los indianistas analizan su objeto de estudio de modo análogo a las instituciones del derecho romano, sin gran actualización metodológica,40 excepto algunas obras recientes que tienen un perfil prometedor, como Estado indiano, Estado responsable, del docente bogotano David E. Llinás Alfaro, quien ha detectado estructuras protoconstitucionales en forma de recursos estandarizados contra abusos de poder (2013).41

Además, varias obras del maestro chileno Bernardino Bravo Lira muestran una perspectiva continental latinoamericana en cuanto al desarrollo del derecho civil de tipo ilustrado-liberal (1982, 2009). Es un autor activo que, a través de estadías de investigación, entró en un contacto científico productivo con la historiografía del derecho de Europa central.42 De igual forma, vale la pena señalar tres obras comparativas recientes sobre el desarrollo del derecho constitucional, a saber: Constitución y reconstitución. Historia del Estado en Iberoamérica, 1511-2009, del mismo Bravo Lira (2010), la Historia constitucional comparada de Iberoamérica, de Bernd Marquardt (2011, 2016) y La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), del sociólogo jurídico argentino Roberto Gargarella (2014).43 Sin embargo, no debe perderse de vista la predominancia continuada de la perspectiva nacional, iniciada en Argentina en 191244; en este sentido, México aparece como el país iberoamericano más productivo , con obras como la Introducción a la historia del derecho mexicano, de Guillermo Floris Margadant, con 18 ediciones entre 1971 y el 2001, y la Historia del derecho mexicano, de José Luis Soberanes Fernández, con 14 ediciones desde 199045; aunque existen también obras dedicadas a Colombia, como los tres tomos que Armando Suescún publicó entre 1998 y el 2008 bajo la denominación Derecho y sociedad en la historia de Colombia.46

Entre los problemas de la historia europea del derecho destaca el reemplazo inicial del nacionalismo jurídico por un eurocentrismo jurídico que trató la nueva experiencia de la unidad europea de modo similar a otra patria más amplia, es decir, se dejó abierto el desafío de una verdadera mundialización de la perspectiva comparada, aunque esta fue recomendada tanto por los debates generales de globalización de inicios del siglo XXI como por exigencias asiáticas de tipo Provincializing Europe (2000).47 Desde el 2014, la dirección Duve del Instituto Max Planck para la Historia Europea del Derecho, en Fráncfort del Meno, ha entrado en el vacío de la perspectiva mundial, introduciendo la nueva serie de investigación Global Perspectives on Legal History, pero hasta la fecha no sobrepasa significativamente la inclusión de América Latina.48

En general, la escuela de los mundialistas ha quedado débil. Según su presentación conceptual, entra la Historia del derecho de Uwe Wesel con cuatro ediciones entre 1985 y el 2014; sin embargo, mientras cumplen los primeros 11 capítulos sobre la prehistoria (etnología jurídica) y el Oriente antiguo, a partir de su duodécimo capítulo la obra se reduce a una historia europea y, subsiguientemente, a nada más que una mera historia alemana. 49 Se cita el Panorama de la historia universal del derecho, del mexicano Guillermo Floris Margadant, con siete ediciones y seis reimpresiones entre 1974 y el 2013, como la obra más global, pues incluye efectivamente las culturas no occidentales, sin ignorar a Rusia, Asia y África.50 De igual forma, existen varias historias de derecho especializadas sobre países asiáticos, entre ellas la Evolución del derecho japonés, del mismo autor mexicano, de 1984, o la Historia del derecho chino, del alemán Oskar Weggel, de 1980.51 En la rama del constitucionalismo, puede mencionarse al historiador casselense Horst Dippel, autor que ha recomendado enérgicamente la apertura hacia la visión que quiere entender la difusión de un nuevo tipo de Estado en el espacio global, aunque en realidad no sobrepasa mucho de lo que se puede denominar Occidente.52

La controversia entre los normacentristas y los sociojurídicos

Por lo menos hasta la década de 1970, las diferentes ramas y escuelas de la historia del derecho tendieron a trabajar acentuadamente como normacéntricas. Para la mayor parte de los publicistas, la historia del derecho fue la historia de los textos normativos complementada por miradas personalistas-biográficas de los ‘grandes juristas’ que las diseñaron. Todavía no habían surgido debates sustanciales sobre los métodos y fundamentos teóricos. En algunas estirpes nacionales de la historiografía constitucional, como la colombiana, este estilo se ha conservado hasta el presente.53 De todos modos, hay que preguntarse por el sentido, si se dibuja, por ejemplo, una historia de los derechos fundamentales en América Latina, indicando correctamente que en casi todas las constituciones a partir de 1810 fue expresado un gran idealismo al respecto, pues de esa manera se promueve la leyenda blanca del paraíso de derechos humanos de este mundo, lo que debe evaluarse como fuera de la realidad, pues así se ignora la historia paralela de las violaciones de dichos derechos inalienables.

En las décadas de 1970 y 1980 empezaron a darse debates sobre la modernización de la historia del derecho, ante críticas que de vez en cuando se radicalizaron en la exigencia de la abolición de la asignatura, pues las modalidades tradicionales ya no parecían útiles para suplir las necesidades de su época. Por ejemplo, alrededor de profesores como Clausdieter Schott (n. 1936), Pio Caroni y Karl-Heinz Burmeister (1936-2014) se formó una nueva escuela suiza que se abrió a la sociologización de la historia del derecho. Pio Caroni ha traducido su obra metodológica La soledad del historiador del derecho. Apuntes sobre la conveniencia de una disciplina diferente (2010, 2014),54 que hace una crítica profunda del normacentrismo.

Tendencias parecidas pudieron observarse en el Instituto Max Planck para la Historia Europea del Derecho, en Fráncfort del Meno. Este cambio paradigmático se relacionó con la transformación de la ciencia histórica en una ciencia social, particularmente promovida por la historiografía de sociedad de la escuela de Bielefeld, alrededor de Hans Ulrich Wehler (1931-2014).55 Además, resultó inspirador el establecimiento de la sociología jurídica como una nueva cátedra en las universidades desde los años setenta.56 En particular en América Latina, la sociología jurídica ganó una enorme fuerza intelectual, en vista de las discrepancias evidentes entre norma y realidad, con sociólogos jurídicos que se dedicaron a la historia del derecho –como Roberto Gargarella con La sala de máquinas de la Constitución (2014)57– y a combinaciones explícitas –como Armando Suescún con Derecho y sociedad en la historia de Colombia (1998, 2001, 2008)–.58 De todas maneras, resultaron cada vez más importantes las precondiciones y consecuencias de las normas históricas, teniendo en cuenta el ‘topo’ de que no se pueden deducir realidades sociales de textos normativos.

Filósofos y ‘fuentistas’

En América Latina se observa una cierta tendencia a tratar la historia del derecho como un anexo de la filosofía y teoría del derecho. Coincide con el enfoque metodológico general de la ciencia jurídica de esta zona, que pretende derivar conocimiento de los planteamientos de algunos de los grandes generalistas transnacionales, como Kelsen, Foucault o Habermas. El interés principal de esta vertiente se dirige al desarrollo del pensamiento jurídico, por ejemplo, de modo evidente en la Historia de las ideas jurídicas, de Antonio Carlos Wolkmer (2008) y en la Historia de la filosofía del derecho en Colombia, de Carlos Gabriel Salazar Cáceres (2012).59 También, la Historia general del derecho, del mexicano Juan Pablo Pampillo Baliño, tiene una fuerte connotación filosófica (2008)60. Muchas veces, las bibliografías de este grupo indican más filósofos y teóricos que autores especializados de la disciplina propia.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en la historia general, la historiografía del pensamiento (Geistesgeschichte) resultó marginada desde los años setenta ante el reproche de que sobreestimaba la capacidad constructora de las ideas y en vista de la crítica de presentarse de modo utópico, aspiracional, soñador y poco realista. Es cierto que también en Europa central la historia del derecho ha conservado más elementos del desarrollo de las ideas que otras ramas históricas, pues, por ejemplo, la transformación ilustrada del derecho no es entendible sin evaluar los cambios paradigmáticos acaecidos alrededor de 1800, pero es llamativo que las facultades de derecho de Europa central tiendan a ver en la historia del derecho la madre de los fundamentos del derecho, que incluye complementariamente elementos filosóficos, teóricos y sociológicos, mientras sus instituciones hermanas en Colombia dedican este papel central a la teoría del derecho y ven el complemento en los elementos históricos.

Entre las dificultades del acceso filosófico a la historia se destaca la tendencia a tratar a los respectivos autores como indudables, atemporales e independientes de contextos, con el efecto más llamativo de desactualización de perspectiva. Por ejemplo, el libro clave de Hans Kelsen (1881-1979), que fue reeditado en el 2005, permanece siempre como un texto del interbellum europeo, con su fundamentación bibliográfica en los autores de la historia del derecho de los años veinte y treinta del siglo XX;61 de igual forma, muchos elementos iushistóricos en los textos de Jürgen Habermas (n. 1929) se basan en el estado de investigación de los años setenta.62 Por lo tanto, si el investigador deduce información histórica de estos generalistas, ocurre fácilmente una resurrección de opiniones anticuadas sin mucha conciencia de esta desactualización y se fomenta la falsa percepción de la bibliografía especializada y actualizada como fuera de las líneas reconocidas.

Otra tensión resulta de la dicotomía entre el neoiuspositivismo y el neoiusnaturalismo en la filosofía/teoría jurídica, pues la primera tiende a entender el derecho como normatividad y lógica descontexualizada, y la segunda, como compuesto por valores objetivos, de todos modos, como algo atemporal. Para los respectivos autores, la visión de la historicidad del derecho a corto, mediano y largo plazo es un elemento perturbador y que no aporta enriquecimiento.

Llama la atención que la ‘obra iushistórica’ más conocida entre docentes y estudiantes latinoamericanos es Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión (1975), del filósofo neoestructuralista francés Michel Foucault (1926-1984).63 A los que han interiorizado a dicho pensador como el supuesto referente y superlativo de la historia del derecho,64 se les recomienda estudiar también la fuerte crítica por parte del padre de la historia de sociedad en Europa central, Hans Ulrich Wehler (1931-2014), quien expresó su desacuerdo metodológico.65 Los críticos de la obra han señalado sus fragilidades empíricas, debilidades en las fuentes primarias, su negación de la hermenéutica, la retórica sugestiva y polémica, la selectividad tendenciosa de lo infernal, la presentación sistemática de lo reconocido con signo inverso (por ejemplo, cuando hace del humanismo ilustrado un antihumanismo), lo no novedoso en los contenidos y su francocentrismo. Dicho de otro modo, Wehler y otros adversarios no solo criticaron algunas debilidades particulares, sino que subrayaron su calidad fuera de los estándares científicos, lo que los historiadores del derecho complementan típicamente por sus dudas de enviar el derecho tan dramáticamente al infierno, lo cual parece una deconstrucción anarquista sin verdadera propuesta o visión alternativa. Ni Schmidt ni Vormbaum, dos de los grandes expertos de la historia del derecho penal, consideran a Foucault digno de aparecer en la bibliografía relevante. En el mejor de los casos, puede tenerse por divertida la desconfiguración de un famoso concepto de Carl von Clausewitz (1780-1831): “La política es la guerra continuada por otros medios” y “El derecho es una cierta manera de continuar la guerra”66, pero de esa manera se oculta y camufla simplemente que la paz es una de las dos grandes metafinalidades del derecho (al lado de la justicia).