Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa
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La mayor simplicidad del modelo de imputación directa o vicarial y su gran parecido con la imputación a la empresa de la conducta de los órganos y representantes en el derecho privado explica que este fuera el primero en el tiempo. En la actualidad, sin embargo, está siendo progresivamente desplazado por el modelo de responsabilidad por defecto de organización45.
Varios son los motivos que justificarían esta evolución. Así, se afirma que los modelos de responsabilidad directa pecan por defecto y por exceso. Por defecto, porque exigen la comprobación de que una persona física con poder de dirección ha cometido efectivamente el delito (en algunos casos se dice que exige su condena, lo que excluiría la responsabilidad penal de las personas jurídicas incluso cuando la falta de condena se produce por un motivo tan alejado de la persona jurídica como la muerte del sujeto en cuestión). Por exceso, porque una vez acreditada la responsabilidad de la persona física esta se imputa sin solución de continuidad a la persona jurídica, lo que en ocasiones puede significar una infracción del principio de responsabilidad subjetiva.
Estas críticas a los modelos de responsabilidad por imputación directa han de ser valoradas de modo diferente: mientras que la crítica relativa a la infrainclusión no es acertada, sí lo es la que se refiere a la sobreinclusión.
La primera crítica, entiendo, confunde el modo concreto conforme al que se ha venido exigiendo la responsabilidad según el modelo de imputación directa con sus implicaciones conceptuales. Es cierto que en la implementación práctica del modelo se ha exigido la acreditación de la existencia de un hecho delictivo individual por medio de una sentencia declarativa de tal responsabilidad. Pero este proceder es una decisión contingente en la implementación del modelo y que se puede desvincular conceptualmente de él. La exigencia de un hecho delictivo cometido por una persona física (requisito, recuérdese, que también demanda el modelo de responsabilidad por defecto de organización) puede satisfacerse exigiendo cedazos menos elevados que la existencia de una sentencia condenatoria. De hecho, y dado que ontológicamente las personas jurídicas no pueden decidir ni actuar por sí mismas (otra cosa es lo que el ordenamiento jurídico disponga normativamente sobre su responsabilidad a través de la imputación de conductas de otras personas), en los casos en los que se sabe a ciencia cierta que se ha cometido un delito en el seno de una persona jurídica, también se sabe a ciencia cierta que lo ha cometido una persona física.
Pero si no convence el primer argumento, referido a la infrainclusión del modelo, sí lo hace el segundo, relativo a su carácter sobreinclusivo. El problema es obvio y, entiendo, insuperable, puesto que se relaciona con la exigencia de imputación subjetiva en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un requisito que no es solo razonable sino que es exigido por nuestra jurisprudencia constitucional46.
Básicamente, el modelo de imputación directa o vicarial presume que, en todos los casos en los que una persona con poder de dirección comete un delito, se puede afirmar la responsabilidad subjetiva de la persona jurídica. Esto, sin embargo, no es cierto. Sin duda alguna, el hecho de que una persona física con poder de dirección en una persona jurídica cometa un delito es un indicio de que algo no va bien en dicha persona jurídica (mucho menor indicio supone que lo cometa cualquier empleado, como vimos admite el sistema vigente en los EE. UU. a día de hoy). No obstante, no se puede excluir que se trate de un hecho aislado e imprevisible en el seno de una persona jurídica bien organizada. La propia descripción del modelo de responsabilidad por defecto de organización nos muestra claramente la existencia de dos momentos diferenciados de responsabilidad subjetiva: un primer momento referido a la responsabilidad subjetiva del sujeto individual que lleva a cabo el delito que sirve como hecho de referencia y un segundo momento relativo a la existencia de una infracción del deber o de un defecto de organización de la empresa. Conceptualmente, el modelo de imputación directa o vicarial puede entenderse en el sentido de establecer una presunción iuris et de iure conforme a la cual la responsabilidad subjetiva de la persona física conlleva necesariamente la de la persona jurídica. Con todo, es posible pensar en situaciones que muestran que esta correlación no es necesaria.
Piénsese, por ejemplo, en una empresa que en 1989 eligió como uno de sus tres representantes al sujeto individual X. En los treinta años que van desde 1989 a 2019, X realiza sus labores sin queja o denuncia de irregularidad alguna. En 2019, X, que precisa contar con una cantidad importante de efectivo a corto plazo, decide cometer un delito con el que llenar las arcas de la empresa para así cobrar un importante bono a fin de año. La ilicitud de la operación es denunciada internamente mediante un procedimiento a tal efecto establecido por la propia empresa. Una vez investigados los hechos y verificada la existencia de un hecho delictivo, la propia empresa informa de la situación a la fiscalía por medio de otro de sus representantes.
¿Puede decirse que la empresa ha infringido algún deber de cuidado? No lo parece. Si pensamos en los criterios tradicionales de responsabilidad por hechos de terceros, las clásicas culpa in eligendo y culpa in vigilando, no se puede sostener seriamente que la empresa se equivocó en el momento de la elección (¿hace treinta años y eligiendo a una persona que cumplió a la perfección durante ese periodo?), y tampoco que no se vigiló adecuadamente (en el ejemplo el delito es detectado por la propia empresa, lo que demuestra que los mecanismos de vigilancia no solo existen, sino que se implementan adecuadamente). Por supuesto, se puede insistir en que las personas con puestos de dirección “son” la empresa (argumento que no vale para otros empleados). Pero ese “son”, que tiene sentido en el ámbito del derecho privado, no puede pasar por encima del principio de responsabilidad subjetiva en el ámbito sancionador. Para afirmar la existencia de responsabilidad subjetiva, es preciso que podamos reprochar que se hizo mal algo que razonablemente (no a cualquier coste) podría haberse hecho bien47. Y ello no es posible en supuestos como aquel que se acaba de describir.
Este es el punto decisivo de la cuestión. El modelo de responsabilidad por imputación directa o vicarial no puede asegurar la existencia de responsabilidad subjetiva por parte de la empresa. Apunta un extremo razonable, cual es el carácter indiciario de la responsabilidad de la empresa que tiene el que uno de sus cargos directivos haya cometido un delito. Pero no prevé ningún correctivo, convirtiendo lo que es un indicio razonable en una presunción iuris et de iure de culpabilidad que, como todas las presunciones de tal tipo, no admite prueba en contrario (en realidad son definiciones). En este caso, y al versar sobre la responsabilidad subjetiva, tal presunción es incompatible con el principio de culpabilidad y, por tanto, con el mandato constitucional de que las sanciones (todas: penales y administrativas, a personas físicas o jurídicas) están sometidas a dicho principio.
Más allá de las cuestiones jurídico-constitucionales, resulta además que, en términos regulatorios, el sistema de autorresponsabilidad ofrece mejores incentivos:
Las empresas pueden evitar los delitos mediante la toma de medidas ex ante que reduzcan el beneficio esperado del delito para los empleados (en sentido amplio: incluyendo a sus directores), dado que estos en general se benefician de estos delitos de manera indirecta, especialmente mediante la promoción interna y la retribución, variables ambas que pueden ser manipuladas por la empresa. Además de estas medidas preventivas, que tienen que ver con rasgos (políticas de promoción y salarios) que de modo prácticamente necesario tienen que adoptarse por todas las empresas y que por tanto podemos denominar “estructurales”, las empresas pueden adoptar medidas de prevención que supongan un incremento de la probabilidad de que la comisión de actos ilícitos sea objeto de detección y sanción por el Estado. Estas medidas pueden ser tanto ex ante (establecimiento de procedimientos que faciliten la prueba de quién-hizo-qué) como ex post (investigaciones internas y cooperación con las autoridades). De hecho, las empresas no solo pueden tomar las medidas preventivas que se acaban de exponer, sino que también son los sujetos que más eficientemente pueden tomar dichas medidas preventivas (en ocasiones, los únicos que pueden hacerlo con costes razonables48).
El problema de afirmar la responsabilidad penal de las personas jurídicas siempre que se produzca un delito en el entorno de la empresa (esto es, con responsabilidad objetiva), como hace el modelo de heterorresponsabilidad, es que con este régimen la persona jurídica tiene efectivamente incentivos para que no se cometan delitos en su seno (puesto que sabe que habrá de responder por ellos), pero al mismo tiempo tiene incentivos para que, si se cometen, no sean descubiertos y, por lo tanto, no ser sancionada (lo cual en un régimen de responsabilidad objetiva ocurrirá siempre que se demuestre la comisión del delito). En realidad, desde un punto de vista autointeresado, a la empresa no le interesa tanto que no se cometan delitos en su seno como que estos no se descubran, pues si se descubren siempre responde, con independencia de la diligencia que haya empleado ex ante. Esto implica que, si bien puede tener interés en que no se cometan delitos, no tomará medidas que faciliten su detección49, e incluso puede considerar la posibilidad de ocultar los que se han cometido. Como puede verse, el modelo de autorresponsabilidad no solo es el único que respeta el principio de responsabilidad subjetiva (lo cual ya debería zanjar la discusión), sino que es así mismo el que mejores efectos políticocriminales conlleva.
Lo anterior recoge la teoría sobre la imputación de responsabilidad a entes colectivos. ¿Qué hay de la práctica? Se advertía en el apartado introductorio que el carácter reciente o la falta de información hacen que sea muy difícil evaluar esta institución en una mayoría de los ordenamientos penales que la admiten. Lo anterior convierte al sistema estadounidense en el mejor candidato a la hora de evaluar los logros y las dificultades de este modelo de responsabilidad (aun cuando la información dista de ser completa, especialmente sobre las empresas pequeñas y medianas: lo que sigue se refiere a las de mayor tamaño). Siguiendo a una de las mayores especialistas en la materia, en la actualidad los rasgos principales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los EE. UU. son los siguientes50:
Esto último es decisivo: resulta muy usual que las (grandes) empresas y la fiscalía lleguen a acuerdos de aplazamiento de la persecución una vez esta se ha iniciado (Deferred Prosecution Agreements), o a acuerdos de no persecución (Non Prosecution Agreements). Y estos, si bien están normalmente condicionados al pago de multas y al acometimiento de medidas de reforma estructural por parte de las empresas, de forma mayoritaria no incluyen exigencias de cooperación para facilitar la persecución de las personas físicas que cometieron los hechos, que de esta manera ven su responsabilidad encubierta por la del ente colectivo.
Conclusión: la oportunidad y la justicia de encarcelar a los delincuentes de cuello blanco (al menos a algunos)
La situación fáctica que se acaba de exponer muestra cómo, para aminorar los problemas de persecución del delito en el ámbito empresarial, no basta con tener responsabilidad penal de las personas jurídicas: es preciso seguir insistiendo en la sanción de las personas físicas que tomaron las concretas decisiones delictivas en su seno o en su entorno. Ahora bien: ¿qué tipo de penas? La discusión anterior nos encamina a una conclusión: penas privativas de libertad. Estas no solo son tendencialmente más graves que las penas de multa y las interdicciones51, sino que tienen otra gran virtud disuasoria: su cumplimiento es estrictamente personal y no puede ser repercutido a otras personas, físicas o jurídicas, como tantas veces ocurre con las interdicciones (el empresario inhabilitado sigue ejerciendo como tal por persona interpuesta) o las multas (que son pagadas por las empresas). Ciertamente, en una minoría de ordenamientos se prohíbe expresamente que las penas pecuniarias impuestas a las personas físicas sean pagadas por las personas jurídicas para las que trabajan52. Sin embargo, las posibilidades de elusión (pagos a terceros cercanos, o pagos diferidos o en especie, por ejemplo) siguen siendo muchas.
Por tanto, la oportunidad está servida. ¿Y la justicia? Se ha visto en el primer apartado cómo el delito de cuello blanco puede tener consecuencias muy lesivas, por poco visibles que en ocasiones estas puedan resultar53. De modo más importante en términos de legitimidad, este tipo de delito es además cometido por un tipo de infractor que, en términos de culpabilidad, se aleja del que es usualmente objeto de la atención del sistema de justicia penal. Geis lo expresa con maestría:
Gran parte del delito de calle debe verse como relacionado en considerable medida con las desventajas experimentadas por personas a quienes les ha tocado una papeleta perdedora en la lotería de la vida. No debe permitirse que estas personas exploten y dañen a otros, pero resulta fácil, al menos para mí, compadecerlas por sus dificultades económicas. Por otra parte, el delito de cuello blanco es cometido con mucha más frecuencia por aquellos que viven muy bien, pero no obstante se ven inclinados a acaparar una cuota aún mayor de riqueza54.
Dadas estas condiciones, y considerando que los sistemas de justicia penales actuales sancionan con penas de prisión conductas objetivamente menos lesivas y subjetivamente menos reprochables, no cabe duda de que la objeción relativa a la injusticia de la pena resulta con seguridad comparativamente insostenible en nuestros sistemas de justicia penal. Yendo más allá, creo que también lo es en términos absolutos, puesto que no se trata de instrumentalizar a nadie porque con ello puedan conseguirse efectos preventivos: se trata de imponer sanciones duras, pero proporcionadas, a quienes, estando en las mejores condiciones para omitir conductas socialmente muy lesivas, se deciden por su comisión.
Notas
1Sutherland, Edwin H. White Collar Criminality.American Sociological Review, 1940, vol. 5, n.º 1, p. 1 (cursivas mías).
2Sutherland, Edwin H.White-collar Crime. Nueva York: Dryden, 1949, p. 9.
3Sutherland afirmaba expresamente que “esta comparación se hace con el propósito de desarrollar las teorías sobre la conducta delictiva, no con el propósito de denunciar o reformar nada que no sea la criminología” (véase Sutherland, Edwin H. White Collar Criminality..., p. 1).
4Así, Geis, Gilbert. El delito de cuello blanco como concepto analítico e ideológico. En: Guzmán Dálbora, José, et al., eds.Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez.Madrid: Dykinson, 2006, pp. 309 y SS. “Nadie resultó engañado por el discurso. Constituía una virulenta acusación respecto a la conducta ilegal de las personas que violaban las leyes diseñadas para regular el modo en que hacían su trabajo” (Ibid., p. 312).
5Nelken, David.White-Collar and Corporate Crime.En: Maguire, Mike et al., eds.Oxford Handbook of Criminology,5.ª ed., Oxford: Oxford University Press, 2012, pp. 623 y SS.
6Un ejemplo reciente de mi país, España: en 2015, la Comisión Nacional para los Mercados y la Competencia se refería a cómo el sobreprecio en la contratación pública (que cifraba en el 25 %) suponía unos vertiginosos 48 000 millones de euros al año, cifra que supone un 4,5 % del PIB español. Véase esta y otras también espectaculares cifras de estudios “macro” en Ramió, Carles.La renovación de la función pública.Madrid: Catarata, 2016, pp. 39-42. Como puntualiza el propio Ramió, no cabe pensar que todo el sobreprecio se deba a corrupción en el sentido clásico de ejercicio de poderes públicos para el beneficio particular: también hay problemas de diseño y negligencia. De modo general, véanse las mareantes cifras aportadas por Nelken, op. cit., pp. 625-626. Como recuerda el autor, la lesividad de estas conductas no es solo de carácter financiero, sino que en ocasiones también afecta de manera directa la vida y la salud de las personas. En el mismo sentido, véase Terradillos Basoco, Juan.Concepto y método del derecho penal económico.En: Serrano-Piedecasas, José Ramón y Demetrio Crespo, Eduardo, dirs.Cuestiones actuales de Derecho Penal Económico,Madrid: Colex, 2008, pp. 12-13.
7Véanse Diamantis, Mihailis y Laufer, William. Prosecution and Punishment of Corporate Criminality.Annual Review of Law and Social Science,2019, vol. 15, pp. 1-2. Disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3297762; Uhlmann, David. The Pendulum Swings: Reconsidering Corporate Criminal Prosecution.University of California Davis Law Review,2016, vol. 49, n.º 4, pp. 1235 y SS.
8Véase, por ejemplo, Ehrlich, Isaac. Crime, Punishment, and the Market for Offenses. Journal of Economic Perspectives, 1996, vol. 10, n.º 1, p. 46, quien incluye en la interacción a los delincuentes, las instancias de aplicación de la ley, los vendedores o consumidores de bienes y servicios de procedencia ilícita y las potenciales víctimas. La lista se puede ampliar a todos los participantes en el proceso de imputación de responsabilidad criminal, como los abogados, por ejemplo.
9Sobre la prevalencia de este modelo de ser humano en la obra de los autores ilustrados, véase Torío López, Ángel. El sustrato antropológico de las teorías penales. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1986, Extra 11, pp. 671-673.
10Becker, Gary. Crime and Punishment: An Economic Approach. En: Stigler, George, ed. Chicago Studies in Political Economy. Chicago: The University of Chicago Press, 1988, pp. 537-592 (publicado originalmente en 1968, fecha por la que se cita).
11Ibid., p. 538.
12Ibid., p. 545 (cursivas mías).
13Esta última variable (la predisposición a cometer un acto ilegal), estará fuertemente mediada por sus planteamientos éticos, como subrayan Karstedt, Susan y Greve, Werner. Die Vernunft des Verbrechens. Rational, irrational oder banal? Der ‘Rational-Choice’-Ansatz in der Kriminologie. En: Bussmann, Kai D. y Kreissl, Reinhard, eds. Kritische Kriminologie in der Diskussion. Theorien, Analysen, Positionen. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1996, pp. 190-191, y Montero Soler, Alberto y Torres López, Juan. Economía del delito y de las penas. Un análisis crítico. Granada: Comares, 1998, p. 21. Así mismo, es oportuno recordar que, de hecho, los planteamientos éticos varían tanto con los distintos tipos de delito como con las circunstancias de su comisión, como puede verse considerando los distintos escrúpulos morales con los que se contempla la decisión de hurtar en el pequeño comercio del barrio y la de cometer ese mismo delito en unos grandes almacenes (Clarke, Ronald y Cornish, Derek. Rational Choice. En: Paternoster, Raymond y Bachman, Ronet, eds. Explaining Criminals and Crime. Essays in Contemporary Criminological Theory. Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 27).
14En este sentido, Ehrlich (op. cit., p. 65) califica de “error habitual” entender que la teoría “solo se refiere a los incentivos negativos, cuando los positivos pueden albergar una mejor promesa para ‘solucionar’ el problema del delito”.
15>Becker, op. cit., p. 538.
16Cooter, Robert y Ulen, Thomas. Law and Economics. 5.ª ed. Boston: Pearson Education, 2007, p. 510.
17Donohue, John y Siegelman, Peter. Allocating Resources Among Prisons and Social Programs in the Battle Against Crime. Journal of Legal Studies, 1998, vol. XXVIII, p. 2. Los autores analizaron, de un lado, los costes anuales de la política de encarcelamiento, así como sus efectos inocuizador, rehabilitador y preventivo general; de otro, los costes y beneficios de distintos programas sociales, la mayoría de los cuales no estaban expresamente dirigidos a prevenir delitos (curiosamente, ninguno de los que pasó el análisis coste-beneficio en este aspecto tenía como finalidad tal prevención). A continuación, los autores compararon los costes y beneficios de dos opciones político-criminales: la posibilidad de continuar la política de encarcelamiento masivo y la de invertir el dinero que costaría tal política en los programas de intervención social primaria que se han mostrado más efectivos (Ibid., pp. 31-43). Los autores muestran que sería posible obtener mejores resultados preventivos con esta segunda opción, que además ve reforzado su atractivo cuando se piensa en lo que denominan “beneficios ancilares” de los programas de intervención social primaria; esto es, las mejoras en la situación de aquellos que participan en dichos programas, distintas de su no participación en actividades delictivas, como puedan ser mejoras laborales, en la autoestima, en su vida en comunidad, en sus relaciones familiares, etc.
18Salvo que los costes administrativos del cobro superen el importe de la multa. Pero incluso en ese caso el Estado se ahorra los costes de la ejecución penal (la multa, tras su pago, no genera costes ulteriores).
19Sí los indirectos: si el sujeto es un conductor peligroso o un profesional negligente, el no ejercicio de la conducción o la profesión tendrá como beneficio la disminución del riesgo en tales actividades.
20Se prescinde por ahora de otros posibles costes para el delincuente, como puedan ser, en el terreno de las sanciones, los efectos reputacionales, que en ocasiones pueden tener mayor entidad que los legales y cuya inclusión tiene consecuencias en el análisis.
21De hecho, en todos ellos: sin el incremento en policía no se puede aumentar la probabilidad de condena (por falta de sospechosos a los que juzgar), pero un incremento del número de policías y arrestos sin ministerio fiscal para acusar o jueces para juzgar y eventualmente condenar es igualmente estéril.
22Por esta razón, se ha podido afirmar que “el aumento de las penas apenas requiere mayores recursos sociales” (Pastor Prieto, Santos. Sistema jurídico y economía. Madrid: Tecnos, 1989, p. 170).
23No se daría, sin embargo, la “intervención generalizada del sistema de justicia penal” ni la “tolerancia cero” que habitualmente se asocian con el AED: si la probabilidad de imposición de la sanción es reducida, también lo será la intervención policial y la de los órganos judiciales; en cuanto a la “tolerancia cero”, sistemas como los expuestos de hecho toleran delitos que podrían evitar.
24Blumstein, Alfred, Cohen, Jacqueline y Nagin, Daniel.Deterrence and Incapacitation: Estimating the Effects of Criminal Sanctions on Crime Rates.Washington, D. C.: National Academy of Sciences, 1978, p. 7. En las pocas ocasiones en las que se alude a este estudio, la cita suele cortarse en el mismo punto en el que se ha cortado aquí. Lo cierto, empero, es que la frase continuaba: “Nuestra reticencia a extraer conclusiones más fuertes no supone un apoyo para la posición que afirma que el derecho penal no disuade, dado que las pruebas existentes con seguridad apoyan la posición que afirma que tiene efectos disuasorios antes que la que afirma que no los tiene” (Idem). Lo anterior es solo un ejemplo más del grado de distorsión que en este tema introducen los distintos posicionamientos axiológicos.