El derecho aplicable a los contratos internacionales
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Londoño Sepúlveda, Néstor Raúl, autor
El derecho aplicable a los contratos internacionales: La evolución hacia el derecho mercantil transnacional / Néstor Raúl Londoño Sepúlveda -- Medellín: UPB, 2020.
422 p: 17 x 24 cm. ( Colección de estudios en derecho, sociedad y mercados, 2)
ISBN: 978-958-764-820-1 (versión digital)
1. Derecho comercial internacional. – 2. Contratos internacionales - Legislación. – 3. Derecho Internacional. – I. Título (Serie)
CO-MdUPB / spa / RDA
SCDD 21 / Cutter-Sanborn
© Néstor Raúl Londoño Sepúlveda
© Editorial Universidad Pontificia Bolivariana
Vigilada Mineducación
El derecho aplicable a los contratos internacionales: La evolución hacia el derecho mercantil transnacional
ISBN: 978-958-764-820-1 (versión digital)
Primera edición, 2020
Escuela de Derecho y Ciencias Políticas
CIDI. Grupo: GRID. Proyecto: Derecho transnacional de los contratos comerciales internacionales.
Radicado: 060C-04/18-37
Gran Canciller UPB y Arzobispo de Medellín: Mons. Ricardo Tobón Restrepo
Rector General: Pbro. Julio Jairo Ceballos Sepúlveda
Vicerrector Académico: Álvaro Gómez Fernández
Decano Escuela de Derecho y Ciencias Políticas: Jorge Octavio Ramírez Ramírez
Editor: Juan Carlos Rodas Montoya
Coordinación de Producción: Ana Milena Gómez Correa
Diagramación: Ana Mercedes Ruiz Mejía
Corrección de Estilo: Casa cazagazapos
Imagen de portada: Freepik
Dirección Editorial:
Editorial Universidad Pontificia Bolivariana, 2020
Correo electrónico: editorial@upb.edu.co
www.upb.edu.co
Telefax: (57)(4) 354 4565
A.A. 56006 - Medellín - Colombia
Radicado: 1919-06-11-19
Prohibida la reproducción total o parcial, en cualquier medio o para cualquier propósito, sin la autorización escrita de la Editorial Universidad Pontificia Bolivariana.
Diseño epub:
Hipertexto – Netizen Digital Solutions
Nota: Libro resultado de la investigación de la Facultad de Derecho proyecto “Derecho transnacional de los contratos comerciales internacionales”, radicado N.o 060C-04/18-37. Elaborado a partir de la tesis doctoral cum laude denominada El derecho transnacional y la solución de controversias mercantiles internacionales, presentada por el autor en la Universidad de Zaragoza (España) para obtener el grado de doctor en Derecho de dicha universidad, dirigida por la doctora en Derecho Katia Fach Gómez, la cual obtuvo la nota de sobresaliente cum laude por unanimidad, otorgada por un tribunal conformado por los doctores Laura Carballo Piñeiro, Pedro José Bueso Guillén y Fernando Peña López.
A mis padres
A la Universidad Pontificia Bolivariana Sede Medellín, mi casa de estudios y de docencia universitaria. A las universidades San Buenaventura de Medellín y Cali, la Universidad Pontificia Bolivariana Sede Bucaramanga y la Institución Universitaria Esumer. En todas me he desempeñado como docente universitario en materia de negocios y contratos internacionales, y es esta actividad académica la base sobre la que se edificó el presente libro. A la Universidad Externado de Colombia en Bogotá, que me permitió usar su biblioteca.
A mi directora de tesis doctoral, la doctora Katia Fach Gómez, por su orientación, decisión, compromiso y entusiasmo, fundamentales para avanzar en esta investigación.
A quienes han sido mis colaboradores: Valentina Duque Correa, Andrés Montoya Vélez, Amalia Escobar Restrepo (Colombia), Ricardo Santana Cabello (España), Mariana de Almada Jeveaux (Brasil) y Lia Flury (Suiza).
Y en general a mis estudiantes de Derecho Internacional Privado y Contratos Internacionales de la Universidad Pontificia Bolivariana, que muchas veces inspiraron las reflexiones que aquí fueron plasmadas.
Tabla de gráficas
Abreviaturas
Introducción: La globalización y el derecho
Capítulo I: Los métodos de regulación de las situaciones privadas internacionales
1.1. Objeto y métodos del derecho internacional privado
1.2. El método indirecto y sus objeciones
1.2.1. Flexibilización del método indirecto en el derecho continental
1.2.2. La revolución conflictual estadounidense
1.2.3. La revolución o evolución conflictual europea
1.2.4. Las principales objeciones al método indirecto
1.2.5. El problema de la invocación del derecho extranjero
1.2.6. El problema de la prueba del derecho extranjero
1.3. El método directo: alternativa o complemento
1.4. ¿Un tercer método?
1.5. Incidencia de los distintos métodos regulatorios de DIPr
1.6. Reflexiones finales sobre los métodos de regulación de las situaciones privadas internacionales
Capítulo II: La lex mercatoria
2.1. El origen de la lex mercatoria
2.1.1. Planteamiento teórico moderno de la lex mercatoria medieval
2.1.2. La lex mercatoria medieval
2.2. Desarrollo inicial del concepto de lex mercatoria en el siglo XX
2.3. La formulación contemporánea de la lex mercatoria
2.3.1. La lex mercatoria como conjunto de fuentes
2.3.2. La lex mercatoria por su contenido
2.3.3. La lex mercatoria como sistema jurídico
2.3.4. La lex mercatoria como método
2.3.5. La lex mercatoria como complemento de la autonomía de la voluntad
2.4. Reflexiones finales sobre la lex mercatoria
Capítulo III: El derecho del comercio internacional y su división conceptual
3.1. Autonomía conceptual del derecho del comercio internacional
3.2. El derecho del comercio mundial
3.3. El derecho mercantil internacional
3.3.1. El derecho mercantil interno
3.3.2. El derecho mercantil convencional
3.3.3. El derecho mercantil de origen supranacional
3.3.4. El derecho mercantil transnacional
3.4. Reflexiones finales sobre el derecho del comercio internacional
Capítulo IV: Fuentes del derecho mercantil transnacional
4.1. Colecciones de principios de derecho contractual
4.1.1. Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales
4.1.2. Uniform Commercial Code
4.1.3. Restatement (Second) of Contracts
4.1.4. Principios del derecho contractual europeo (PECL)
4.1.5. Translex
4.1.6. Principios de procedimiento civil transnacional
4.2. Regulaciones contractuales transnacionales especiales
4.2.1. Incoterms
4.2.2. Costumbres y prácticas uniformes para el crédito documentario (UCP 600)
4.2.3. Reglas uniformes para la cobranza (URC 522)
4.2.4. Prácticas internacionales para el crédito contingente (ISP 98)
4.2.5. Reglas uniformes para el forfaiting (URF 800)
4.2.6. Reglamentos arbitrales internacionales
4.3. Modelos de contratos internacionales
4.3.1. Acuerdo marco de la Asociación Internacional de swaps y derivados
4.3.2. Asociación del Comercio de Granos xy Piensos (GAFTA)
4.3.3. Otras organizaciones
4.4. Reflexiones finales sobre las fuentes del derecho mercantil transnacional
Capítulo V: La autonomía de la voluntad para la fijación del derecho aplicable a los contratos
5.1. La autonomía conflictual en el derecho comparado
5.2. Alcance de la autonomía conflictual en las legislaciones nacionales
5.3. La autonomía conflictual en el arbitraje internacional
5.4. Tipologías del pacto de derecho aplicable
5.4.1. Elección de la ley nacional de un Estado
5.4.2. Pacto escalonado o en cascada de derecho aplicable
5.4.3. Pacto de derecho aplicable con exclusiones
5.4.4. Pacto de coexistencia y fraccionamiento
5.4.5. Pacto de estabilización de la ley aplicable
5.4.6. Pactos de instrumentos de derecho transnacional
5.4.7. Pactos opt out de instrumentos de derecho transnacional
5.5. Reflexiones finales sobre la autonomía de la voluntad conflictual
Capítulo VI: Aplicación del derecho mercantil transnacional a los contratos internacionales
6.1. Resultados de los estudios empíricos
6.2. Aplicación de los principios Unidroit
6.2.1. Aplicación en ausencia de elección
6.2.2. Aplicación como norma complementaria de normas materiales
6.2.3. Aplicación como referente de la solución proveniente de la ley nacional
6.3. Aplicación de los Incoterms
6.4. Aplicación de las reglas UCP
6.5. Aplicación de modelos de contratos internacionales
6.6. Aplicación de tratados no ratificados
6.7. Reflexiones finales sobre las diversas formas de aplicación de las normas comerciales transnacionales
6.7.1. Respecto de normas generales
6.7.2. Respecto de normas especiales
Capítulo VII: La teoría modular del derecho mercantil transnacional
7.1. En defensa del derecho mercantil transnacional
7.2. Modalidades de configuración de las fuentes jurídicas en el mundo
7.3. La creación del derecho transnacional del comercio
7.3.1. Creación institucional
7.3.2. Creación gremial
7.3.3. Creación arbitral
7.4. Fases de aplicación del derecho mercantil transnacional
7.4.1. Primera etapa: Identificación de los módulos jurídicos pertinentes para el caso
7.4.2. Segunda etapa: Transformación del caso por interacción con el juez o con el árbitro
7.4.3. Tercera etapa: Conformación de la solución
7.5. Apuntes finales sobre la teoría modular del derecho transnacional
Conclusiones
Referencias bibliográficas
Notas al pie
Gráfica 1: Evolución del producto bruto mundial per cápita, siglos XIX, XX e inicios del siglo XXI
Gráfica 2: Número total de casos registrados en el CIADI por año
Gráfica 3: Distribución geográfica de los Estados demandados en casos registrados en el sistema CIADI
Gráfica 4: Número de casos presentados ante el sistema CIADI en el año 2015, por país demandado
Gráfica 5: Miembros de la Unión Europea (UE)
Gráfica 6: Miembros de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)
Gráfica 7: Miembros del sistema OHADA
Gráfica 8: Distribución de normas elegidas por las partes conforme a los reportes de la CCI
Gráfica 9: Utilización por países de los principios Unidroit en sentencias judiciales
Gráfica 10: Utilización por año de los principios Unidroit en casos judiciales y arbitrales
Gráfica 11: Panorama de las fuentes del derecho en el mundo
Gráfica 12: Marco de referencia normativo en incremento, que va desde la norma precisa hacia fuentes auxiliares
Gráfica 13: Marco de referencia normativo en incremento, con identificación precisa del derecho aplicable
Introducción: La globalización y el derecho
No hay duda de que la globalización ha cambiado y seguirá cambiando el derecho internacional privado (DIPr). No se trata solo de una cuestión de tendencias en la doctrina, de un refinamiento de conceptos o de un simple ejercicio académico por obra de una escuela de pensamiento jurídico concreto, sino que se trata de una transformación jurídica profunda y estructural. La globalización está causando un efecto de mutación del DIPr, esto es, del sistema jurídico ideado para solucionar los problemas derivados de las relaciones privadas que conectan a dos o más Estados.
La globalización es un fenómeno humano de alcance mucho más general que cualquier otro en la historia de la civilización, que de forma innegable ha alterado la manera en que las personas conducimos nuestras vidas. No es solo una cuestión puramente económica o de liberalización del comercio mundial. Se refiere a algo mucho más sustancial, que se está instalando en la conciencia misma de los individuos sin que sean necesariamente conscientes de la intensidad de este fenómeno.
Identificar la naturaleza de la globalización y cómo esta ha cambiado el DIPr no es una tarea fácil de realizar. Cientos de autores han abordado el tema de la globalización, desde la perspectiva jurídica, económica, social y cultural, tratando de definirla y de identificar sus consecuencias sobre diversos grupos sociales.
Para algunos la globalización es un problema de expansión del “imperialismo capitalista” que conduce a la sociedad hacia el desastre1. Para otros, ese trata más bien de un fenómeno que conduce a la humanidad hacia la prosperidad y el bienestar, tomando como base los procesos de liberalización del comercio al estilo TLCAN2, que han resultado en el crecimiento y la mejora de los indicadores económicos de los países implicados3. Otros opinan que la globalización es un hecho, un acontecimiento de la vida, un dato acerca de la realidad, que no es intrínsecamente ni buena ni mala, y que causa un alto nivel de interdependencia4. Por otra parte, existen quienes la ven como un complejo sistema de instituciones y relaciones sociales que implica un constante flujo de mercancías, servicios, ideas, formas culturales y personas5.
Lo que es común a todas estas aproximaciones teóricas recién apuntadas es que la globalización es un proceso que genera interdependencia entre los diferentes sujetos que componen el orden social: Estados, instituciones de derecho internacional público, empresas, gremios e individuos. De nuevo, ello en ocasiones se percibe como algo negativo, pues lo que sucede en un Estado puede afectar a otro distante, lo cual se presenta en clave de crisis o catástrofe. Sin embargo, en otras ocasiones se valora de forma positiva: esta interacción combinada de factores que intervienen en las dinámicas sociales internacionales es un campo para nuevas oportunidades, que a la vez crea retos que las sociedades deben afrontar6.
Desde una perspectiva sociopolítica de la realidad internacional, el presente trabajo parte de considerar que la globalización es un fenómeno que tiene dos perspectivas fundamentales, la del individuo y la del Estado.
Para el individuo la globalización supone acceder al mundo. En dicho acceso, dos tecnologías juegan un papel preponderante: el transporte y las comunicaciones. El transporte permite a los sujetos obtener a precios razonables, bienes que se producen en lugares distantes a precios razonables. Al mismo tiempo, si el individuo produce mercancía, los sistemas de transporte le ofrecen la posibilidad de comercializarla igualmente en mercados lejanos. Adicionalmente, la globalización le facilita viajar, o que otros viajen a su lugar de residencia, para establecer así relaciones interpersonales en todas sus formas. Por otra parte, la tecnología de las comunicaciones faculta al sujeto para conectarse con personas distantes, acceder más fácilmente a servicios tanto locales como extranjeros, interactuar con instituciones y Estados, adquirir información cada día más amplia y variada y publicar su opinión, su trabajo y hasta su vida entera7.
Como todo en la vida, un fenómeno nuevo tiene aspectos positivos que pueden explotarse en beneficio del hombre y aspectos negativos que pueden usarse con intenciones objetables. Así, el actuar del sujeto en el contexto de la globalización puede ser legal o ilegal, moral o inmoral. Por ejemplo, a la par que alguien hace un viaje para conseguir nuevos amigos o visitar a un familiar migrante, otro puede hacerlo para acceder a una red de trata de personas, para la venta ilegal de armas o para realizar ataques terroristas.
Para el Estado, la globalización es un desafío en términos de intervención y control. Usualmente se piensa en la globalización como una cuestión económica exclusivamente, y se confunde con el proceso de liberalización del comercio y las inversiones8.
Corresponde a los Estados definir y decidir si se adoptan las medidas de apertura que la globalización implica. En términos económicos, los Estados tienen fundamentalmente dos opciones, abrirse a la libre competencia comercial con otros Estados, o bien proteger sus empresas manteniéndolas alejadas de influencias externas. En términos sociales, migratorios y de comunicaciones, los Estados también pueden optar por abrir sus fronteras y sus canales de comunicaciones o cerrarlos y aislarse.
La liberalización del comercio y las inversiones consiste en la eliminación de las barreras en dichos ámbitos9. Los instrumentos de cierre y apertura de los mercados internos se encuentran en las políticas comerciales de los Estados, que ayudan a configurar su sistema de comercio exterior a través de un conjunto cada vez más complejo de normas10. Entre estas herramientas de política comercial se destacan la tarifa arancelaria, la clasificación arancelaria, las licencias de importación, las subvenciones, las políticas monetarias, cambiarias, las restricciones sanitarias, entre otras.
La decisión entre la liberalización y el proteccionismo es una opción política que tiene cada Estado. Sin embargo, la realidad político-económica contemporánea muestra que tal decisión no debe plantearse en términos absolutos, puesto que estos conceptos admiten grados y se presentan en formas diversas, dependiendo de los sectores de la economía y de la vida que se traten. Evidentemente algunos Estados están más liberalizados, abiertos al comercio libre, y otros lo están menos o mucho menos11. Pero incluso en los Estados más liberalizados existen todavía algunos sectores muy protegidos, particularmente el agrícola. Y ello a pesar de que, paradójicamente, el sector agrícola forma parte del comercio de bienes, que constituye el sector económico más libre en la actualidad.
La mayor parte de los Estados han adoptado el GATT de 194712 y el de 199413, que se centran en la liberalización del comercio de bienes y que dan origen a la Organización Mundial del Comercio (OMC), que hoy cuenta con ciento sesenta y cuatro países miembros14. Además, la mayoría de los países han celebrado gran variedad de acuerdos entre sí, tanto en el marco de dicha organización como fuera de ella. Se trata de acuerdos bilaterales o multilaterales de integración y libre comercio, de protección de las inversiones y de doble imposición. Estos profundizan aún más el intercambio económico con otros Estados, ya no solo en comercio de bienes sino también en servicios y en acceso y protección a la inversión y de facilitación al movimiento de personas.
La firma de estos convenios internacionales supone para los Estados un mayor nivel de obligaciones, debido a que la globalización apareja individuos y organizaciones mejor equipados, más informados y con mayor acceso al mundo. Aparecen entonces los desafíos de control, la necesaria e inevitable intervención del Estado en la vida de los individuos, cada vez más detallada y compleja. La acción gubernamental entonces se enfoca en mantener el equilibrio entre la libertad, el orden social y la protección de las personas en los Estados democráticos.
El Estado contemporáneo está jugando por tanto un papel preponderante como agente para equilibrar el juego entre los individuos y las organizaciones globalizadas15. La principal manifestación de esa acción gubernamental es el aumento de la complejidad del derecho público, en particular del derecho de intervención del Estado en la economía. Ello va conformando un conjunto de normas cada vez más detallado y también demanda unas autoridades nacionales más fuertes, mejor dotadas y más profesionales. Ejemplo de estas son la administración tributaria, la de aduanas, la autoridad sanitaria, la autoridad de protección del consumidor, entre otras16.
Como ya se afirmó en esta introducción, globalización y liberalización no han de entenderse como conceptos sinónimos. La segunda es un aspecto económico y jurídico de la primera. La liberalización es una opción para los Estados frente a la globalización. En este contexto, los Estados se enfrentan a una serie de decisiones que deben tomar, entre ellas hasta qué punto se va a consentir el comercio libre de bienes y servicios o el ingreso de capitales foráneos o la salida de capitales locales hacia el extranjero; qué posición van a asumir ante las operaciones en moneda extranjera dentro de su territorio o por sus instituciones financieras; qué servicios va a prestar el Estado en forma de monopolio, cuáles en régimen de competencia y cuáles van a quedar en manos de la inversión privada, local o extranjera; cómo van a tributar estas inversiones y el comercio, etc.