El derecho aplicable a los contratos internacionales

No obstante, el método conflictual no está exento de críticas, y fueron los juristas norteamericanos de la primera mitad del siglo XX los primeros en atacar sus premisas fundamentales. Estos juristas, en particular Currie, estaban a favor de una solución de determinación del derecho aplicable que se preocupara por proveer soluciones que tuvieran en cuenta la determinación sustantiva de la solución al caso internacional. Estas críticas condujeron a una reformulación del método que, si bien no lo destruyó completamente, sí lo flexibilizó en alto grado. Esto se logró con el Restatement (Second) of the Conflict of Laws, que hoy día ha ganado un amplio nivel de aplicación en los Estados Unidos.

Por otra parte, la situación en Europa guarda alguna similitud con el fenómeno norteamericano. Las nuevas formulaciones provenientes de la integración europea han dado lugar a una flexibilización del método. La incorporación de cláusulas de excepción en las normas de conflicto y las normas materialmente orientadas introducen unos criterios que aligeran la rigidez de las conexiones territoriales e introducen criterios sustantivos que iluminan por ejemplo la determinación de las reglas que protegen determinados intereses, como los de las partes concebidas como débiles de una relación privada.

El método conflictual clásico además plantea graves problemas de aplicación. Por una parte, el creciente intervencionismo de Estado en las cuestiones privadas que implica la necesaria consideración de la lex fori. Por otra parte, se dan problemas prácticos, como la necesidad de invocación y prueba del derecho extranjero, que fácilmente pueden conducir a la aplicación de la lex fori o la denegación de las pretensiones, y que en consecuencia desvirtúan el método indirecto en sí mismo.

Adicionalmente, en la segunda mitad del siglo XX comienzan a aparecer normas que regulan en forma especial relaciones privadas internacionales, muchas de ellas de contenido mercantil (compraventa, transporte, agencia, leasing, factoring, entre otras). Estas normas producen un cambio de paradigma en el DIPr, ya que entonces se comienza a reconocer una multiplicidad metodológica, como señaló Batiffol en 1973. Así, los conflictos derivados de situaciones privadas internacionales podían solucionarse con normas que eran diseñadas especialmente para estas y que prevalecen sobre las normas internas.

A pesar del entusiasmo que suscita este nuevo método directo, la realidad es que apenas alcanza a ser un complemento del método indirecto o conflictual, por cuanto el número de normas con estas características es bajo y su nivel de adopción muy limitado en la mayoría de los casos. Normas como la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa de mercaderías son una excepción en este sentido, y a pesar de haber demostrado con creces su valía, aún generan resistencias, particularmente en el mundo anglosajón en el cual paradójicamente la academia abogaba por este tipo de soluciones materiales.

Igualmente, en la segunda mitad del siglo XX, un sector de la academia y el propio Batiffol comienzan a reconocer la existencia de una nueva manera de resolver las controversias mercantiles internacionales, la lex mercatoria. Esta nueva expresión jurídica aparece como una alternativa a los dos métodos precitados –indirecto y directo–. La formulación, el statu quo y el análisis de la lex mercatoria merecen un profundo examen, siendo ello el objeto principal de este libro.

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