El derecho aplicable a los contratos internacionales
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Actualmente puede afirmarse que esta concepción ha sido superada. Si en el pasado el DIPr se limitó a un mero análisis del conflicto de leyes, confinándolo al estudio y la depuración de las normas de conflicto, hoy el DIPr va mucho más allá. El DIPr contemporáneo está enmarcado en el desarrollo de un sistema jurídico internacional dinámico, que produce normas positivas que regulan de forma especial los hechos y relaciones jurídicas en el marco global. A esto debe sumarse la formación de un conjunto importante de normas no estatales, que están proporcionando en la práctica soluciones a los asuntos privados, especialmente en materia de regulación comercial y financiera17.
En la concepción contemporánea del DIPr existe un relativo consenso entre los autores que entre finales del siglo XX y principios del siglo XXI se han ocupado de analizar este fenómeno jurídico, en el sentido de indicar que esta rama del derecho se ocupa de estudiar las situaciones privadas internacionales18.
El estudio del objeto del DIPr se fracciona en diferentes áreas o materias que deben abordarse con el fin de dar solución a estas situaciones conectadas de forma multinacional. En primer lugar, el análisis de la autoridad competente para dirimir los conflictos derivados de la situación privada internacional o simplemente llamada competencia internacional o jurisdicción internacional19. En segundo lugar, la determinación del derecho que va a regir la situación privada. Y en tercer lugar, el reconocimiento y laejecución de actos y decisiones extranjeras.
Algunos autores aún incluyen dentro del estudio del DIPr la nacionalidad, la condición de extranjero y el derecho interregional. Sin embargo, los dos primeros han caído bajo las órbitas del derecho constitucional y del derecho público tanto en Latinoamérica como en España20. En cuanto al derecho interregional, si bien en su mecánica es bastante similar al sistema de conflicto de leyes, puesto que pretende resolver los problemas derivados de la división jurídica al interior de un Estado plurilegislativo como el español, no son normas diseñadas para resolver cuestiones internacionales, aunque algunas veces los jueces así lo estipulen21.
Bajo la visión contemporánea, cuya tendencia comenzó con el trabajo de autores como Jitta22, el DIPr ya no es más un mero derecho para el derecho. Esta rama del derecho, al igual que las demás, está puesta al servicio del ser humano. El DIPr está encaminado para proveer soluciones jurídicas de fondo a las relaciones internacionales que entablan los sujetos del derecho privado, utilizando para ello diversos métodos23. No se limita a ser un mero mecanismo de control de identificación de derechos extranjeros, aunque no por ello se ha descartado el método conflictual24, sino que se abre la posibilidad a la aplicación de otros métodos para encontrar sistemas de normas que provean soluciones más apropiadas a las situaciones privadas internacionales.
A la hora de dar solución jurídica a una situación privada internacional, el problema de la determinación del derecho aplicable es posterior a la determinación del juez o autoridad competente que se va a pronunciar acerca del derecho aplicable. La incidencia de esta cuestión en el derecho aplicable es enorme, como se explicará posteriormente25. Ello es debido a que el derecho aplicable solo puede deducirse dentro del curso de un proceso sustanciado ante un determinado sistema jurídico nacional, con base en el estudio de las pruebas, los hechos y las circunstancias del caso, por lo que este orden es inalterable. No obstante, existen aún algunos ejemplos de normas de conflicto que parecen invertir este orden, por lo que algunos autores hablan de una jurisdicción dependiente del derecho aplicable –enfoque que se considera muy poco factible en la práctica–26.
El problema de la identificación de las normas que van a regular la situación privada internacional, hoy denominado problema del derecho aplicable, no es solo un asunto de la aplicación de normas de conflicto. Hoy no se duda de la existencia de al menos otro método, aquel que utiliza normas confeccionadas deliberadamente para regular los casos con elementos internacionales.
Son las normas materiales especiales27, normas materiales de DIPr o simplemente normas materiales, denominadas así en oposición a las denominadas normas instrumentales o normas de conflicto. Las primeras encuentran origen en el derecho interno, fuentes convencionales e institucionales, lo cual conduce a algunos autores a identificar dos métodos diferentes del DIPr, el método de las normas materiales internas y el método del derecho uniforme28.
Los autores más avanzados hablan de un tercer método –o al menos una tercera fuente– del DIPr. Se trata de la lex mercatoria –denominada por algunos nueva lex mercatoria–, que incide especialmente en materia de contratos29 y cuyo impacto, objeto de estudio del presente trabajo, se aprecia sobre todo en el sistema arbitral30.
En 1919, Jitta afirmaba que el DIPr no se limitaba únicamente a las normas de conflicto y hablaba de la aplicación de normas de derecho común internacional, y a falta de estas, unos “principios razonables de la vida social internacional”31. Estos principios eran concebidos como una fuente de inspiración del derecho positivo, aunque estaban subordinados a este. El autor identificó al menos tres formas de regular las relaciones jurídicas internacionales. Hoy en día, las ideas subyacentes en tales principios constituyen una formulación que parece coincidir con esa nueva lex mercatoria.
Como ya se ha afirmado, el DIPr se ocupa del estudio de las situaciones privadas internacionales, y para ello es necesario abordar tres grandes temáticas: la competencia internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento y la eficacia de los actos y las decisiones extranjeras32. Teniendo en cuenta que el objetivo de este trabajo es la identificación de un método de regulación, problema vinculado al derecho aplicable, no se analizarán ni el primer ni el tercer sector del DIPr, que exceden el objetivo que hemos propuesto. No obstante, posteriormente33 sí se identificará el papel tan importante que la fijación de la competencia tiene en los métodos para la regulación de las situaciones privadas internacionales y las consecuencias que arroja el sistema actual de reconocimiento y ejecución de laudos y sentencias en la consolidación de los métodos de regulación.
En consecuencia, se procede a analizar a continuación el denominado método indirecto, método conflictual o método de las normas de conflicto, que por tantos años ha sido el centro del estudio del DIPr. El fin de este análisis es identificar las fallas que el mismo tiene en el contexto del actual comercio internacional. Posteriormente se estudiará el método directo, método material o método de las normas materiales especiales.
1.2. El método indirecto y sus objeciones
Como ya se ha expuesto, el método indirecto o conflictual es el que da origen al DIPr, a partir de una idea básica: el reconocimiento de la existencia de una diversidad de ordenamientos jurídicos.
Dicha idea aparece por primera vez en la famosa Glosa de Accursio del año 1228, la cual establecía: “Quod si Boloniensis Mutinae conveniatur; non debet iudicare secundum statuta Mutinae quibus non subest cum dicta: quos nostrae Clementiae regit imperim”, y que el profesor Antonio Balestra traduce así:
Si un habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la ley de los Cunctos populos: los que estén sometidos a nuestra benévola autoridad34.
Esta glosa dio paso al reconocimiento de que había una aplicación del derecho que superaba las limitaciones espaciales que hasta entonces se concebían.
A partir de allí, comienza el desarrollo de lo que posteriormente se conocería como la teoría de los estatutos, de la mano de pensadores como Alberico de Rosate y Bartolo de Saxoferrato, y de las universidades italianas del siglo XIII. En los siglos posteriores sus ideas darían paso a la formación de diferentes escuelas en Europa que se dedicaron a identificar los estatutos aplicables a los casos privados dependiendo de si la cuestión era personal o real.
Sin embargo, no es sino hasta la formación del Estado moderno en el siglo XVI que el DIPr comienza a ser una necesidad sentida por las personas y las autoridades locales. Esto es debido a la clara separación que en el momento existía entre los ordenamientos jurídicos estatales que, al presentarse relaciones que ponían en contacto a dos o más conjuntos de normas jurídicas, demandaban una solución. Ello causa la aparición de las escuelas francesas del siglo XIV de la mano de autores como Dumolin y Guy Coquillé, y posteriormente la escuela holandesa con las ideas de Ulrico Huber.
En el siglo XIX, con el surgimiento del Código Civil francés en 1804, empieza a desarrollarse un nuevo fenómeno: la concreción de las ideas del DIPr en textos normativos. Esto conduce a los desarrollos doctrinarios a los que ya se ha aludido, con Savigny y Joseph Story, y que constituyen la concepción moderna del DIPr, basada en la teoría del conflicto de leyes y en el uso de la norma de conflicto para la solución de los casos multinacionales.
El método conflictual35 se puede definir como la utilización de normas que señalan, en los casos multinacionales relevantes para el legislador, el ordenamiento jurídico que será aplicable a una situación privada internacional. Estas normas son llamadas normas de conflicto o normas de colisión. Otros autores prefieren llamarlas normas de selección o normas indirectas, con el fin de aludir al método en que se basan36.
Este sistema de determinación del derecho aplicable se denomina indirecto, toda vez que no provee soluciones de fondo, sino que la norma de conflicto se limita a señalar el sistema jurídico de un Estado. Una vez localizado con carácter global el sistema jurídico nacional que regirá la cuestión, se requiere la identificación de los preceptos concretos dentro de dicho sistema jurídico que son aplicables a la resolución del caso.
De lo anterior se desprende que el método indirecto depende de una construcción positiva. En consecuencia, será el legislador quien decida qué situaciones privadas internacionales ameritan su intervención y les asignará un derecho que las rija a través de la creación de una norma jurídica.
Concebido así, el método indirecto parte de la ruptura del paradigma de vigencia territorial del derecho, debido al reconocimiento que el mismo derecho interno hace del elemento extranjero en el hecho o la relación jurídico-privada, independientemente de la fuente de la que emana la norma de conflicto.
El legislador normalmente construye estas normas con un criterio de proximidad entre la situación privada o sus elementos (los bienes, las personas, la autonomía de la voluntad, las acciones o las omisiones) con un determinado territorio de un Estado y, por tanto, con un contacto con el ordenamiento jurídico imperante en el mismo. La formulación de las normas de conflicto trata de responder a un criterio de justicia que demanda el contacto razonable de la situación privada internacional con un derecho nacional. Este derecho resulta aplicable37, pues se entendería que, de cierta forma, consciente o inconsciente, los sujetos han desplegado su comportamiento con base en una expectativa de un contacto razonable. Por lo tanto, los sujetos obraron cubiertos por un determinado sistema jurídico nacional, que pone una medida a sus actos y a las consecuencias de estos.
Así, cuanto mejor respondan las normas de conflicto a ese contacto razonable, más satisfacen el sentido de justicia material que demandan las cuestiones internacionales. De ello resultaría una lex causae que sería la más indicada para regular la situación, independientemente de la autoridad competente con poder para decidir la cuestión que se suscita. Por ello se condenan las elecciones arbitrarias del derecho aplicable, o la tendencia a la aplicación de la lex fori a las situaciones privadas internacionales, con lo cual dicha tendencia se convierte en un grave obstáculo para las relaciones internacionales de los sujetos y afecta la vida familiar y económica38 de los Estados en el contexto de interdependencia mundial.
Al método indirecto se le ha criticado que constituye un sistema rígido de normas de conflicto. Asimismo, se alega que entraña el desconocimiento de las particularidades que rodean una situación privada, bien sea porque unas veces el método indirecto ata la solución a un orden jurídico que es extraño para el aplicador del derecho –como cuando se aplica una lex causa extranjera–, o bien porque en muchas ocasiones es extraño para las partes mismas, por lo que la solución al problema podría no ser la adecuada o la más justa. Leo Raape describe gráficamente este fenómeno como un salto al vacío o salto en la oscuridad (Sprung ins Dunkle o a leap in the dark)39, puestopuespuesto que ese sistema jurídico desconocido debe ajustarse a la lex fori, a sus principios y valores fundamentales40.
A medida que el legislador trata de abandonar la dependencia de las normas de conflicto demasiado rígidas, estableciendo factores de conexión flexibles, como aquel del derecho más conectado, el de los vínculos más estrechos, o admitiendo la autonomía de la voluntad conflictual41, surgen nuevos problemas en este tipo de elecciones. Estas dificultades empujan nuevamente este método indirecto hacia el reconocimiento exclusivo del derecho extranjero en presencia de normas de conflicto que de forma concreta lo señalen.
En ocasiones los legisladores crean excepciones o limitan la aplicación de las normas de conflicto rígidas, en consideración del derecho sustantivo aplicable o las circunstancias del caso. Igualmente, la ley establece puntos de conexión que autorizan una interpretación más flexible y que no necesariamente confinan la situación privada internacional a un lugar y un tiempo determinados42.
Por ello hoy en día se conciben, además de los puntos de conexión flexibles –como el de la elección del derecho aplicable por las partes o el de los vínculos más estrechos–, las llamadas normas de extensión, que contrarrestan la rigidez de algunas normas de conflicto. El mismo objetivo persiguen, como se verá en el apartado siguiente, las cláusulas de excepción y las normas de conflicto materialmente orientadas43.
1.2.1. Flexibilización del método indirecto en el derecho continental
Un ejemplo de este tipo de flexibilizaciones del método indirecto aparece consagrado en el Código de DIPr de Suiza de 1987, que fue considerado en su momento como una de las obras legislativas más modernas y completas en este sector del derecho44. En ese sentido, su artículo 15 consagra que no se aplicará el derecho señalado por la norma de conflicto si tomando en cuenta las circunstancias del caso, este solo tiene una conexión débil con ese derecho y existe una relación más estrecha con otro, en cuyo caso se aplicaría este último45.
Otro ejemplo de este tipo de normas en el ámbito contractual es el Reglamento (CE) N.o 593/200846 (Roma I), que señala en su artículo 4.3: “Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país”. Asimismo, la parte final del artículo 9º de la Convención Interamericana de Derecho Aplicable a los Contratos (México, 1994) establece una excepción similar: “No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato”47.
Estas normas, a diferencia de lo que pasa en los sistemas normativos creados bajo el amparo de concepciones conflictualistas mucho más tradicionales48, reducen la dependencia en criterios rígidos y unívocos para determinar el derecho aplicable. Ello se consigue a través de sistemas de flexibilización que dependen de la relación entre los elementos objetivos y subjetivos de la situación privada internacional con un determinado sistema jurídico. Preceptos de esta naturaleza amplían el margen de discreción del administrador de justicia, quien puede examinar el caso con el fin de hallar esa ley nacional más vinculada con el caso y por lo tanto más apropiada.
Pero existen otras normas positivas que crean excepciones a la rigidez tradicional de las normas de conflicto en función del contenido del derecho que es señalado por la norma de conflicto: las llamadas normas de conflicto materialmente orientadas49. Esta tipología normativa se encuentra referenciada por ejemplo en el Reglamento (CE) N.o 4/2009 del relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos50. Este texto jurídico comunitario establece en el artículo 15 que el derecho aplicable se fija, en los países en los que es obligatorio, con base en el Protocolo de La Haya del 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias. Este último instrumento señala en el artículo 4.3 la aplicación del derecho del foro, en la medida en que el acreedor alimentario no pueda obtener alimentos del acreedor con base en el derecho señalado en el artículo 351.
Otro ejemplo de este tipo de normas en las que se hace depender el derecho aplicable señalado en la norma de conflicto de la satisfacción de algún interés general se encuentra en el Reglamento Roma I precitado52. El artículo 6º, apartado 1º, de este texto parte de la premisa de que el derecho aplicable a los contratos de consumo será la ley del país de residencia del consumidor. Sin embargo, en el apartado 2º se establece que las partes podrán elegir el derecho aplicable al contrato, pero esa determinación voluntaria está condicionada:
Dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1.
Se reconoce por tanto en este reglamento la flexibilidad en la elección del derecho aplicable a los contratos con consumidores. Sin embargo, esta elección se condiciona a que se mantenga la protección al consumidor que brindarían las normas de su residencia, en particular cuando esa residencia se encuentra dentro del territorio europeo.
Precisamente en el ámbito europeo están vigentes diversas disposiciones en dicha materia, como la Directiva 93/13/CEE53 del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Este texto conmina a los Estados a proteger a los consumidores con el instrumento europeo, aunque el derecho elegido por las partes sea extracomunitario54. De ahí que el sistema perfilado por el artículo 6.2 del Reglamento Roma I tenga por finalidad proteger a la parte débil de la relación jurídica contractual.
En definitiva, bajo este tipo de normas materialmente orientadas, el aplicador del derecho ya no solo debe conocer y aplicar la norma de conflicto, sino que debe realizar un análisis de derecho comparado, con el fin de determinar si con base en el sistema elegido se satisface el derecho o el interés general protegido o no –los derechos del alimentario o del consumidor en los ejemplos precitados–. El caso se resolvería aplicando la ley que materialmente satisface mejor esos derechos o intereses conforme a los parámetros que indica el legislador.
Esta flexibilización de las normas de conflicto sigue siendo objeto de críticas y de dudas. Algo similar sucedió en materia de contratos cuando se permitió por la jurisprudencia francesa de finales del siglo XIX y principios del siglo XX facultó a las partes para elegir el derecho aplicable a los contratos. Los autores europeos de aquella época, especialmente de ese país, mostraron una fuerte objeción al respecto, por cuanto consideraron que a la autonomía de la voluntad se le estaba dando un poder mayor del que debería tener55.
Algunos autores, como Wengler y Boggiano, citados por Fernández Arroyo, consideran que supone un riesgo concederle demasiada autonomía al juez para que determine el derecho aplicable basándose únicamente en buscar el vínculo más estrecho, o excepcionar la aplicación de las normas de conflicto al encontrar una relación más estrecha. Por lo cual, el autor propugna por proveerle al aplicador del derecho parámetros fijos, de modo que se restablezcan –al menos en parte– la certidumbre y la predictibilidad que tenía el añorado sistema tradicional56.
Junto a ello existe la preocupación de que al otorgarle al juez tanta amplitud para determinar el derecho aplicable, este termine por inclinarse por aquella solución que le es más cómoda; esto es, la lex fori.
Ahondando en esta última cuestión, es innegable en la práctica la tendencia de los jueces a aplicar la ley del foro, especialmente en aquellos Estados –como los latinoamericanos– en los cuales la internacionalización o la integración jurídica es algo aún muy tenue. El riesgo consiste en que, al dotar al juez de parámetros amplios para la determinación del derecho, termine encontrando razones para justificar la aplicación de su propio derecho, y que de esta forma se pervierta la finalidad de los sistemas flexibles57.
Debido a las dificultades que entraña investigar, estudiar, probar y aplicar leyes extranjeras, los nuevos métodos en el DIPr cobran mayor importancia. Ellos precisamente minimizan tales dificultades, al dotar a los sujetos de instrumentos armonizados de más fácil acceso y estudio que una norma extranjera.
Batiffol señala, como el primer ejemplo de esta tendencia, la forma en la que se confeccionó el Convenio de La Haya sobre Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en Materia de Protección de Menores de 196158. El artículo 1º de este texto señala:
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 5, párrafo 3, del presente Convenio, las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado de residencia habitual de un menor, serán competentes para adoptar medidas encaminadas a proteger su persona o sus bienes.
Por su parte, el artículo 2º indica:
Las autoridades competentes de acuerdo con el artículo 1 adoptarán las medidas previstas por su ley interna. Esta ley determinará las condiciones para el establecimiento, modificación y cesación de dichas medidas. Por ella también se regirán los efectos de esas medidas, tanto en lo que concierne a las relaciones entre el menor y las personas o instituciones a cuyo cargo esté, como respecto de terceros.
Ello implica que la lex fori aparece como la ley apropiada para regular la protección de los menores59.
Al proveer a los jueces de un criterio según el cual pueden aplicar la ley más apropiada para el caso, el convenio precitado puede conducirlos a considerar, con base en el criterio de la determinación del derecho dependiente de la competencia, que por ser ellos competentes para la solución de la controversia, el derecho apropiado es la lex fori. Se siembra de este modo un terreno fértil para un forum shopping60. Ello a su vez puede acarrear la denegación de derechos o beneficios consagrados en la ley extranjera que resultaba aplicable conforme a las normas de conflicto rígidas, y de esta forma perjudicar en definitiva a los sujetos que entablan relaciones internacionales.
Si bien son grandes los obstáculos que deben sortearse en la aplicación del derecho extranjero, estos parecen aumentar cuando lo que se pretende es la aplicación de normas de conflicto materialmente orientadas o criterios de elección como el derecho más apropiado, que no están fundados en la proximidad sino en el contenido del derecho aplicable.
En tales casos, el juez no se limita a aplicar mecánicamente una norma de conflicto y analizar el derecho señalado por ella, sino que deberá analizar en forma comparativa al menos dos derechos involucrados, para elegir de ellos aquel que contenga la solución más justa o más apropiada para el caso61.