El derecho aplicable a los contratos internacionales

Partiendo de estas disyuntivas generales, el Estado tendrá que tomar también muchas otras decisiones que no guardan relación directa con la liberalización del comercio y las inversiones. Entre ellas, qué políticas migratorias va a ejecutar ante la salida y el ingreso de personas por diferentes motivos17; cómo se va a priorizar la inversión en infraestructura del Estado; cómo se va a realizar el gasto social; cómo se va a proteger el medioambiente; cómo se va a garantizar la salud y la educación para los individuos; cuáles van a ser su colaboración y su acción en la persecución del crimen internacional, etc.

Como se aprecia en este segundo grupo de variadas temáticas, hay áreas de decisión de un Estado que comprenden temas no cubiertos por los acuerdos de integración comercial, sino que corresponden exclusivamente a la esfera del poder estatal. Estas decisiones, no obstante, también están moldeadas por la globalización, lo que pone en juego un concepto que se ha convertido en central en el actual debate sobre la globalización: la soberanía18.

Algunos estiman que la globalización está socavando la soberanía nacional19. Sin embargo, se considera que la soberanía no solo no se ve afectada, sino que, por el contrario, con la globalización el Estado se fortalece. Complementando los ejemplos expuestos anteriormente, la tecnología que empuja la globalización se convierte también en un instrumento para el fortalecimiento del Estado, que acude a herramientas como la vigilancia electrónica20.

La soberanía es una noción jurídica que, desde su surgimiento, ha sufrido muchas transformaciones y, lógicamente, en la era actual está viviendo un nuevo cambio. A través de su autodeterminación, esto es en ejercicio de su poder soberano21, los Estados deciden realizar acuerdos internacionales que limitan o condicionan su poder político en pro de determinados objetivos comunes. Con la apertura económica internacional, los Estados han obtenido mayores niveles de crecimiento económico, lo cual, combinado con políticas internas adecuadas, ha mejorado las condiciones de bienestar en su territorio.

En todo caso, si la decisión de los Estados de aumentar su comercio internacional y por lo tanto favorecer el acceso recíproco en la comunidad internacional liberalizada trae como consecuencia que el Estado pierda margen de maniobra en la configuración de sus políticas comerciales, ello es también en sí mismo una decisión soberana del Estado. De tal manera que, al sujetarse a unos acuerdos de naturaleza económica, el Estado condiciona su plan de acción futuro, pero abre al mismo tiempo la puerta a los individuos que viven en su territorio para que tengan más acceso y, por lo tanto, mayores oportunidades. Se mejoran asimismo los lazos de colaboración con Estados aliados, que traen consigo una ventaja geopolítica o económica determinada.

Lo que se evidencia, una vez que la mayoría de los Estados del mundo han aprobado los acuerdos de la OMC, es que estos han dejado de implementar políticas agresivas de protección que atentan contra las medidas de liberalización propuestas por los acuerdos22. Además, nuevos Estados se siguen sumando a esta organización. Ello es debido a que la liberalización se ha ido convirtiendo en una política de Estado que no depende de un Gobierno de turno, ni se identifica únicamente con una ideología o posición ideológica determinada. La globalización es empujada por los individuos, que ven en esta la forma de alcanzar sus anhelos personales. Al mismo tiempo, es atajada por los Estados, que desean controlar los poderes económicos –multinacionales, lobbies, etc.– y que, movidos por el ánimo de lucro, tratan de sacar de la globalización el mejor partido posible.

Se hace necesario entonces determinar el papel que juega el derecho en esta complicadísima colusión de fuerzas. El derecho es una relevante expresión social, que está en interacción permanente con la globalización. La liberalización implica una estructura determinada para la configuración de políticas comerciales, que se refleja en normas jurídicas de carácter público en su gran mayoría. Como ya se ha expuesto, abrirse al comercio exterior condiciona a su vez la forma en que se orientan otros muchos aspectos del derecho interno de los Estados –tales como las normas fiscales, migratorias, sanitarias, mineras, hasta el mismo derecho constitucional, entre otras–. Por ello es en el derecho público donde se concentran los principales estudios acerca de la influencia de la globalización en el derecho contemporáneo23.

Sin embargo, la globalización también influye en la configuración y la delimitación del derecho privado de cada Estado. Esta influye, por ejemplo, en la regulación societaria y de la insolvencia, los títulos de valores, los contratos y las obligaciones, en especial respecto de las limitaciones que se imponen en las operaciones con consumidores. Queda fuera del objeto de este libro realizar un estudio exhaustivo del problema de la distinción entre derecho público y derecho privado. Se trata de un asunto que depende especialmente de la tradición jurídica de cada Estado, aunque para algunos es evidente el declive en la relevancia de dicha distinción24.

En el estudio del DIPr, no obstante, sigue siendo importante la distinción, puesto que es necesario diferenciar las normas relativamente imperativas, que forman parte del derecho privado, y las absolutamente imperativas –como las normas de policía–25. Las primeras, siendo obligatorias en el derecho interno, pueden ceder ante la aplicación del derecho extranjero. Las segundas, por su parte, cuentan con una efectividad que normalmente es exclusivamente territorial, por ser normas que el Estado crea para organizar el Estado mismo.

Las normas absolutamente imperativas de intervención del Estado en las fuerzas económicas buscan imponer un orden determinado por las necesidades sociales particulares de la comunidad de que se trata, bien en pro de la protección de determinadas personas en situación de vulnerabilidad o bien porque son esenciales para garantizar los intereses del Estado. Sin embargo, su vigencia no impide la aplicación del derecho extranjero determinado por la norma de conflicto para las situaciones privadas internacionales26.

Teniendo en cuenta que la diferenciación entre derecho público y derecho privado aún es, por tanto, relevante y necesaria para estudiar y proponer soluciones en relación con los casos internacionales, procede reconocer a continuación el contenido de la rama privada del derecho, para apreciar la presión que la globalización ejerce sobre ella.

En primer lugar, se predica la existencia de una americanización del derecho privado. Ello consiste en una recepción –y para algunos la imposición– del pensamiento legal estadounidense en países en los que opera el derecho continental o de origen romano-germánico –incluida por tanto la Europa continental e incluso países pertenecientes al common law, como Reino Unido27 o Australia–28. Esa tendencia es evidente, por ejemplo, en la adopción de nuevos conceptos de negocio. Ello no se limita al uso o a la amplia difusión de terminología jurídica procedente del inglés estadounidense (leasing, factoring, forfaiting), sino que abarca también a la formación de prácticas contractuales derivadas de figuras estadounidenses. Esa tendencia se explica, en particular, en el derecho comercial29, por la supremacía que Estados Unidos ha tenido en el comercio a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial y en cuanto al prestigio –justificado o no– que otorga estudiar derecho en universidades estadounidenses30.

Esta influencia, recepción o dominación del derecho estadounidense –según la posición que se asuma– es especialmente notoria en materia financiera, contractual y societaria. En estos ámbitos los Estados, bien por su propia iniciativa o por recomendación de instituciones internacionales de crédito con el fin de recibir préstamos, deciden reformar su derecho privado con la esperanza de mejorar en los índices internacionales de negocios e incrementar así sus posibilidades de atraer inversión extranjera directa y de portafolio31.

A la par de la americanización del derecho privado, aparece también el fenómeno de la europeización. Se trata de la formación de un derecho privado europeo que, por la vía supranacional32, va cambiando los derechos internos de los veintiocho países miembros de la Unión Europea. La globalización en Europa se va manifestando al consolidarse un mercado común y, en consecuencia, el derecho necesario para su desarrollo. Aunque aún subsisten muchas diferencias en los sistemas legales y ello a su vez genera problemas que dificultan la armonización jurídica anhelada, ha de reconocerse el gran avance de la Unión Europea en materia de libertad de movimiento tanto de personas como de capitales.

Un claro ejemplo de esa europeización del derecho privado se encuentra precisamente en el derecho de los contratos33 y en el esfuerzo realizado por armonizarlo en la Unión Europea. Originariamente, el derecho contractual se encontraba dividido por la iniciativa jurídica de cada Estado, que construyó su respectivo sistema legal conforme a su desarrollo social e histórico de un pasado que ya no se corresponde con la realidad de la Europa unida de hoy34. En este sentido, uno de los pasos más importantes de esta europeización del derecho de los contratos es el actual Proyecto de Compraventa Europea COM (2011) 635, que se constituye como un instrumento opcional al que las partes podrían acogerse en sus contratos de compraventa en el interior de la Unión35.

Igualmente se puede identificar una influencia recíproca entre el sistema estadounidense y el auspiciado por la Unión Europea. Por una parte, en el derecho anglosajón hay un incremento en la importancia del derecho legislado a través de los statutes. A su vez, en la familia romano-germánica, el derecho dictado por los jueces –a través de decisiones de tipo constitucional que moderan el derecho escrito o que deciden cuestiones constitucionales transversales a todo el derecho– crea un derecho de tipo jurisprudencial que es de necesaria referencia para los jueces de menor jerarquía36.

La globalización además ha cambiado la manera en la que trabajan los abogados. Hoy no es concebible un profesional del derecho que no utilice las herramientas de la tecnología de las comunicaciones. Además de esto, al ser cada día mayor el número de relaciones internacionales en las que se ven envueltas las personas, los abogados no pueden ignorar los lazos que la práctica del derecho local va tejiendo con los derechos extranjeros, incluso aunque el abogado no trabaje en una firma de alcance mundial o directamente en casos de derecho internacional37.

Otro mecanismo de transformación del derecho privado en el proceso contemporáneo de globalización son los tratados internacionales de contenido privado. Probablemente el instrumento de normas sustantivas privadas más importante de cuantos se han creado sea la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, implementada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Este texto cuenta en la actualidad con ochenta y cinco Estados parte38, y es un instrumento de uso opcional para los sujetos envueltos en una relación contractual, dado que pueden renunciar en todo o parte a su aplicación (artículo 6). Es un tratado que goza de una amplia aceptación y de aplicación generalizada. No obstante, es reseñable la fuerte resistencia que suscita en Estados Unidos, a pesar de haber sido uno de los primeros países en adoptarlo e, incluso, participó activamente en su creación e influyó en su contenido39.

La globalización está dando lugar a la creación de un sistema de normas transnacionales que no solo influyen en el derecho privado interno de los Estados, sino que en ocasiones se convierte en el sistema de normas elegido por las partes para regular su relación privada y con el cual se deciden casos internacionales, especialmente en manos de los árbitros.

Instituciones como Unidroit40, CNUDMI41 y CCI42, entre otras, van conformando unos cuerpos normativos de origen privado, cuyo alcance y naturaleza es fuente de controversia hoy en el ámbito jurídico. Este conjunto de normas es denominado doctrinalmente como la nueva lex mercatoria. Esta se concibe como un conjunto de disposiciones que son creadas por organizaciones distintas de los Estados, con el fin de satisfacer las necesidades y prácticas del comercio internacional, siendo aplicadas principalmente por los árbitros internacionales43.

Como se expondrá con más detalle44, los árbitros han sido los protagonistas en el desarrollo de esta expresión normativa transnacional. Ha sido a través de ellos que la lex mercatoria se ha materializado en decisiones que tienen el potencial de ser reconocidas y ejecutadas en casi todos los países del mundo, gracias al éxito de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York) de 1958.

Algunos autores estiman que la lex mercatoria tiene origen en la Edad Media45 y otros aseguran que ese origen histórico no queda probado46. En todo caso, sí parece claro que con el advenimiento del Estado nacional y la codificación del derecho comercial durante el siglo XIX, la lex mercatoria habría desaparecido, para dar paso a la estructuración de un derecho comercial nacional. Este sistema de normas nacionales nacería para rechazar un derecho de clases, aplicado de forma autónoma por los árbitros.

Como se mostrará posteriormente47, las falencias del DIPr, la incertidumbre acerca de la competencia judicial internacional y los límites en el desarrollo del derecho comercial nacional frente a una realidad de operaciones internacionales en el mundo son algunos de los factores que pueden haber conducido al surgimiento de un orden jurídico no nacional propio del comercio internacional. Así, comienzan a aparecer instituciones y organizaciones preocupadas por recoger los usos y costumbres del comercio internacional, crear reglas de comportamiento comunes, hasta intentar unificar los sistemas jurídicos del mundo bajo el manto de principios generalmente aceptados, lo cual da forma a la lex mercatoria como la conocemos hoy en día.

Autores críticos con el fenómeno de la lex mercatoria son, entre otros, Paul Lagarde, Antoine Kassis, Lord Mustill y Francois Rigaux. Estos académicos consideran, con una visión basada en el método conflictual y el positivismo jurídico, que un derecho transnacional no tiene fundamento alguno y solo es una forma de complementar una autonomía de la voluntad que no ha sido suficientemente expresada, pero que no constituye un sistema legal al cual los árbitros y jueces puedan acudir dejando completamente de lado el derecho nacional. Algunos incluso perciben la lex mercatoria como un pretexto para la subjetividad de los árbitros y, en consecuencia, como una herramienta que es incapaz de dar forma a verdaderas reglas de derecho.

Frente a estos detractores, también existen otros autores que son sus defensores, como Goldman, Schmitthoff y Michaels, entre muchos otros. Al margen del debate académico recién apuntado, hoy la lex mercatoria es una realidad palpable en el trabajo de quienes participan en el comercio internacional: instituciones, gremios, árbitros, jueces, abogados y comerciantes. Alrededor de este fenómeno jurídico se ha originado en la actualidad un encendido debate en torno a la naturaleza jurídica, el alcance, la aplicabilidad y el contenido de la lex mercatoria.

Son justamente las ideas apuntadas en esta introducción las que motivan la elaboración del presente trabajo. Determinar las razones de la existencia, el contenido, el alcance y la naturaleza de la denominada lex mercatoria es el objetivo principal de este trabajo científico. Para ello, se partirá de la construcción dogmática actual, y en particular de la visión del DIPr contemporáneo.

La presente investigación tiene la finalidad de desarrollar una idea que permita identificar el funcionamiento de un derecho transnacional, caracterizar las peculiaridades de su aplicación, así como revisar las reacciones que suscita su existencia, como un posible factor que influye en la transformación del derecho. La intervención de la lex mercatoria da lugar a la transnacionalización del derecho privado interno. Como se expondrá48, se trata de un instrumento jurídico real para su aplicación por parte no solo de los árbitros, sino también de los jueces y autoridades nacionales.

El desarrollo de este estudio científico se considera una necesidad, máxime a partir del momento en que Batiffol reconoció en el DIPr una pluralidad metodológica49. La nueva transformación y la propuesta que apareja la globalización para la solución de las relaciones privadas internacionales de contenido mercantil se constatan en la realidad a través fundamentalmente del ejercicio de actores como los árbitros. Ello demanda una concreción del funcionamiento y el encuadramiento teórico actual del derecho transnacional del comercio.

El presente trabajo pretende ir más allá de una enunciación teórica de la lex mercatoria. En este sentido, se va a realizar una identificación de los instrumentos a través de los cuales opera. Igualmente, se va a identificar su aplicación en la práctica contractual, se van a detectar casos judiciales y arbitrales en los que se han aplicado los instrumentos jurídicos mencionados y se va a determinar la metodología a través de la cual opera el derecho transnacional.

En ese sentido, en el capítulo I de este libro se dedica a identificar los métodos para la regulación de las situaciones privadas y las dificultades que los mismos suponen para la adopción de soluciones respecto de las relaciones comerciales internacionales. El capítulo II, por su parte, se dedica a realizar una identificación de la lex mercatoria como concepto, de los problemas y de las críticas que los académicos han planteado respecto de este fenómeno jurídico. El capítulo III se ocupa de analizar el derecho del comercio internacional para identificar la parte de este que tiene origen transnacional. El capítulo IV analiza las diversas fuentes del derecho transnacional, tratando de identificar aquellas que lo componen. El capítulo V se centra en mostrar la importancia de la autonomía de la voluntad conflictual de cara a esta rama del derecho. El capítulo VI presenta un estudio sobre las decisiones en las que jueces y árbitros han aplicado normas provenientes de la lex mercatoria para la solución de casos y tratará de establecer las metodologías para su aplicación. Finalmente, el capítulo VII propone una aproximación teórica al fenómeno del derecho transnacional con base en los hallazgos realizados. El colofón de este libro es una sección final en la que se recogen las conclusiones principales acerca del derecho transnacional del comercio, su desarrollo y su aplicación.

Capítulo I: Los métodos de regulación de las situaciones privadas internacionales

1.1. Objeto y métodos del derecho internacional privado

Definir el DIPr depende fundamentalmente de identificar su objeto. Se puede afirmar que el DIPr es una rama del derecho que se va a ocupar de brindar soluciones a los problemas que plantean las situaciones privadas conectadas a varios Estados.

El objeto del DIPr ha sido un concepto de permanente debate a través de la historia de esta rama del saber jurídico que se ha ido desarrollando en función de lasen en diferentes escuelas que se han ocupado de su estudio, desde sus primeras formulaciones por cuenta de Savigny y Joseph Story hasta la actualidad. El DIPr fue concebido de formas diversas entre el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, debido a que los autores y escuelas que se ocuparon de esta rama del derecho identificaron de manera no uniforme aquellos asuntos de los que dicha disciplina debía ocuparse.

Un autor esencial en la evolución del DIPr ha sido Friedrich Karl von Savigny, quien planteó las colisiones que pueden darse entre las diferentes reglas de derecho positivo. Al preguntarse acerca de a qué personas obliga una determinada norma jurídica, el autor encontró que existen personas vinculadas con diversos ordenamientos jurídicos y que estas, al entablar relaciones, dan lugar a colisiones entre las reglas de los diferentes sistemas positivos1.

Por lo anterior Savigny consideraba que las reglas de derecho están creadas para el individuo, pero que estas debían abordarse desde tres perspectivas. Por una parte, la persona; por otra, su anhelo de dominio sobre las cosas; y finalmente, su relación con la familia. En su trabajo el autor comienza por identificar aquello que une a un individuo con el derecho de un Estado, y a partir de ahí rastrea dos lazos fundamentales, el territorio y la nacionalidad, para entonces plantearse la pregunta principal, “¿cuál es en cada caso el derecho territorial aplicable?”2.

Para proveer una respuesta, Savigny divide la cuestión en dos problemas, la colisión de derechos dentro de un mismo Estado y la colisión de derechos de diferentes Estados. En este último caso se preocupa inicialmente por encontrar un contacto entre la situación litigiosa y el derecho de ese Estado, proponiendo una extensión territorial de esos derechos y rechazando la exclusiva aplicación del derecho propio del juez3.

Savigny planteó una distinción necesaria en cuanto a la aplicación de las normas imperativas de un Estado. El autor apunta que algunas de ellas no tienen el mismo rigor jurídico frente a los casos internacionales y que, en consecuencia, se pueden aplicar extraterritorialmente. Tales normas son confeccionadas con interés exclusivo del titular de un derecho, y son fundamentalmente las normas de la capacidad y la transmisión de la propiedad4. Savigny resalta la necesidad de distinguir las precitadas normas de aquellas que se construyen en busca de la protección de un interés general, como la prohibición de la poligamia5, cuya aplicación depende en este caso del contacto que esa norma tenga con el Estado6.

Encontraba el autor que el domicilio determina la jurisdicción (forum domicilli) y la ley aplicable a la persona (lex domicilli)7, y se plantean diversas soluciones a las situaciones en las cuales el individuo muda su domicilio o carece de él. Así, Savigny analiza diferentes relaciones jurídicas para identificar el derecho que les corresponde. Por ejemplo, Savigny señala que en los contratos el derecho aplicable es aquel al que voluntariamente las partes se han acogido8, pero en materia de inmuebles establece que estos están indisolublemente conectados a su lugar de ubicación9 y así va recorriendo las diferentes ramas del derecho civil para asignarles un derecho determinado.

De estas reflexiones planteadas por Savigny se desprenden las diferentes formulaciones europeas posteriores del DIPr, especialmente las planteadas por autores como Pillet y Niboyet, quienes estimaron que el objeto del DIPr era tripartito. Según dichos autores esta rama del derecho se dedica al estudio de la nacionalidad, la condición de extranjero y el conflicto de leyes, siendo este último tema el centro principal de sus análisis10.

Por otra parte, en la escuela anglosajona del siglo XIX se destaca Joseph Story11, quien partiendo de la teoría de los estatutos formula sus estudios en torno a tres ejes temáticos fundamentales: el conflicto de leyes, que ocupa la mayor parte de su obra; la jurisdicción adecuada12 y las sentencias extranjeras13. Por lo tanto, esta visión de Story podría decirse que anticipó la concepción que hoy es reinante en el DIPr.

Sin embargo, el estudio de Story está fundamentalmente apegado al análisis del conflicto de leyes, al igual que el trabajo de Savigny. Ello se explica por la inexistencia de normas de derecho convencional que regularan asuntos privados, pues en el siglo XIX el Estado tenía un control absoluto sobre el derecho; y, por otra parte, el derecho internacional como creación positiva por aquel entonces se encontraba apenas en formación14.

El DIPr así concebido tenía como centro el análisis y la investigación del llamado conflicto de leyes o método conflictual. Ello hacía de la rama un sistema instrumental, apegado al sistema positivo de normas de conflicto, al servicio del derecho mismo15. Su finalidad era similar a la de las normas que regulan el tránsito legislativo en el tiempo. En ese sentido, el DIPr constituye un conjunto de normas adjetivas que controla el flujo territorial del derecho extranjero, en presencia de situaciones que desafían la aplicación de los sistemas positivos internos, toda vez que contienen elementos extraños al orden jurídico nacional16.